Решение по делу № 22-1428/2023 от 05.06.2023

Дело №22-1428/2023 Судья Алтунин А.А.

(УИД №33RS0012-01-2022-002325-04) Докладчик Галаган И.Г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

27 июня 2023 года                                     г.Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего                Савина А.Г.,

судей                        Галагана И.Г. и Годуниной Е.А.,

при секретаре                    Аверьяновой К.В.,

с участием:

прокурора                        Рыгаловой С.С.,

осужденного                    Кириллова А.С.,

защитника-адвоката                Галибиной С.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Пархоменко А.В., а также жалобам осужденного Кириллова А.С. и его защитника-адвоката Галибиной С.А. на приговор Кольчугинского городского суда Владимирской области от 17 февраля 2023 года, которым

Кириллов А. С., **** года рождения, уроженец ****, несудимый,

осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч.1 ст.231 УК РФ на срок 1 год,

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ на срок 4 года,

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на срок 6 лет.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Кириллову А.С. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу Кириллову А.С. мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей в периоды с 15 по 19 сентября 2022 года включительно и с 17 февраля 2023 года по дату вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также период нахождения под домашним арестом с 20 сентября 2022 года по 16 февраля 2023 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Галагана И.Г., изложившего содержание обжалуемого судебного решения, существо апелляционных представления и жалоб, выступления прокурора Рыгаловой С.С. об изменении приговора по доводам представления и оставлении апелляционных жалоб без удовлетворения, а также осужденного Кириллова А.С. и его защитника-адвоката Галибиной С.А., поддержавших доводы жалоб об изменении приговора в части переквалификации действий осужденного с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 на ч.2 ст.228 УК РФ и смягчении назначенного ему наказания, одновременно просивших оставить представление без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Кириллов А.С. признан виновным и осужден за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства; незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства; а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере.

Преступления совершены в период с весны 2022 года до **** на территории **** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции Кириллов А.С. вину в совершении инкриминированных преступлений признал частично, отрицая лишь наличие умысла на сбыт обнаруженных у него дома растений, которые он хранил исключительно в целях личного потребления в качестве лекарства.

Судом постановлен указанный приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Пархоменко А.В., не оспариваю квалификацию действий осужденного по каждому из преступлений, считает приговор подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В обоснование указывает, что, признавая Кириллова А.С. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал на хранение им частей наркотикосодержащих растений конопли, массой в высушенном виде 6 796,2 гр., и наркотического средства – каннабиса, массой 226,3 гр. в целях личного потребления и дальнейшего незаконного сбыта, что противоречит приведенному судом в приговоре опровержению доводов стороны зашиты о хранении обнаруженных у Кириллова А.С. частей растений и вещества в целях личного потребления со ссылкой на результаты оперативно-розыскных мероприятий и содержащуюся на мобильном телефоне переписку. Данное обстоятельство свидетельствует о необходимости исключения из описательно-мотивировочной части приговора указания на хранение осужденным вышеуказанных частей наркотикосодержащих растений и наркотических средств в целях их дальнейшего личного потребления. По мнению автора представления, также из числа доказательств, приведенных судом в приговоре, подлежат исключению показания свидетеля Свидетель №1 – оперуполномоченного ОМВД Р. по **** в части сведений, ставших ему известных от самого Кириллова А.С. после его доставления в отдел полиции, где он сообщил о произрастании на его участке наркотикосодержащих растений – конопли, и хранении собранных им кустов. Кроме этого обращает внимание, что суд при зачете Кириллову А.С. времени его содержания под стражей и нахождения под домашним арестом, правильно применив положения уголовного закона, в описательно-мотивировочной части приговора сослался на положения ч.3.2 ст.72 УК РФ, однако фактически применив положения п. «а» ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ. На основании изложенного просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора: при описании совершенного Кирилловым А.С. преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, формулировку в целях «личного потребления»; указание на применение положений ч.3.2 ст.72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей и нахождения Кириллова А.С. под домашним арестом, применив положения п. «а» ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ; при изложении показаний свидетеля Свидетель №1 фразу «….После его доставления в отдел полиции А. сообщил, что на его участке растут наркотикосодержащие растения – конопля, а в доме хранятся собранные им кусты», в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Галибина С.А. в защиту осужденного Кириллова А.С. выражает несогласие с приговором суда в части назначенного последнему чрезмерно сурового наказания, а также неверной квалификации его действий по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Ссылаясь на признанные и приведенные судом в приговоре смягчающие наказание осужденного обстоятельства и данные о его личности, считает, что суд не учел факты наличия у Кириллова А.С. постоянной регистрации и места жительства, где он характеризуется не удовлетворительно, а положительно, на учетах у врачей-нарколога-психиатра не состоит. Указывает, что при наличии смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, всех данных о личности, в том числе приведенных автором в жалобе, суд за преступление, предусмотренное ч.1 ст.231 УК РФ, относящееся к категории небольшой тяжести, совершенное ее подзащитным впервые, необоснованно назначил Кириллову А.С. самое строгое наказание, предусмотренное санкцией данной статьи, а именно в виде лишения свободы на срок 1 год. Также считает слишком суровым наказание, назначенное Кириллову А.С. за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228.1 УК РФ, отмечая, что вопреки указанию в приговоре, сама по себе конопля не относится к тяжелым видам наркотических средств. Относительно квалификации судом действий осужденного по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ отмечает, что в приговоре не приведено доказательств виновности последнего в данном преступлении, а лишь имеется ссылка на проведение ОРМ «Проверочная закупка» в целях проверки оперативной информации о причастности Кириллова А.С. к незаконному сбыту наркотических средств и установление факта сбыта им растений, содержащих наркотические средства. Обращает внимание, что вывод суда о хранении Кирилловым А.С. растений и наркотического средства в его доме, в том числе и в целях дальнейшего сбыта, основан лишь на количестве высушенных растений конопли, общей массой близкой к 7 кг., а также наркотического средства – марихуаны, общей массой более 200 гр., а также факте обнаружения и изъятия в тот же период времени на участке еще 184 кустов конопли. В опровержение данного вывода суда, со ссылкой на п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от **** ****, указывает, что в ходе обыска в жилище не было установлено и не подтверждено показаниями свидетелей, что изъятая у Кириллова А.С. растительная масса зеленого цвета, являющаяся наркотическим средством – каннабис, общей массой 226,3 гр., была размещена в удобную для передачи расфасовку, напротив, указано, что она собрана с пола после опадания этой массы с веток растений сохнущих на веревке, о чем сообщил в своих показания свидетель С.. При этом не установлено и размещение в удобную для передачи расфасовку наркотикосодержащих частей растений конопля, общей массой 6976,2 гр. Наряду с этим, указывает и на отсутствие доказательств наличия соответствующей договоренности Кириллова А.С. с потребителями о сбыте либо покушении на незаконный сбыт наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, их личности не установлены. Ссылаясь на показания своего подзащитного в суде, отмечает, что последний, являясь потребителем наркотических средств, вырастил растения рода конопли, сушил и хранил их для личного потребления, сбывать их не собирался. Относительно веса частей растений, установленного заключением эксперта, сообщает, что масса 6976,2 гр. определена со стеблями, листьями и соцветиями, однако, стебель и боковые ветки не используются при получении марихуаны, поскольку это является травой, что свидетельствует о меньшем количестве наркотического средства. Утверждает, что только масса изъятых наркотического средства и наркотикосодержащих частей растений рода конопля не может являться доказательством вины в совершении покушения на их сбыт. Об отсутствии у Кириллова А.С. умысла на сбыт указанных средств, растений свидетельствуют и неоднократное указание в обвинительном заключении, а также в приговоре на хранение ее подзащитным частей растений, содержащих наркотические средства, для личного потребления, а также показания самого осужденного. Не соглашается с критичной оценкой суда в приговоре, данной доводам стороны зашиты, о том, что обнаруженные у Кириллова А.С. растения и вещество он хранил в целях личного потребления, а не сбыта. При этом полагает необходимым подвергнуть такой оценки показания свидетеля Свидетель №1 в части поступления ему в марте-апреле 2022 года оперативной информации по фактам сбыта и хранения мужчиной по имени «А.» наркотического средства, в то время, как ее подзащитный сообщил о том, что он весной 2022 года только посеял семена конопли, и это не было опровергнуто стороной обвинения, а также в части приобретения ранее свидетелем «Ивановой» у Кириллова А.С. наркотического средства, поскольку согласно показаниям свидетеля «Ивановой» она до **** у последнего никогда ничего не приобретала, а о сбыте Кирилловым А.С. марихуаны узнала за месяц до этой даты. Относительно приведенной судом в приговоре в качестве доказательства переписки ее подзащитного с абонентом под ником «Комкова» от **** отмечает, что речь в ней идет исключительно о долге «Вали Комковой» перед Кирилловым А.С., а не о чем-то запрещенном, равно как и в переписках между ними от 11 и ****. При этом считает, что приведение судом в качестве доказательств виновности Кириллова А.С. в совершении покушения на сбыт наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, свидетельствует о необходимости вменения Комковой покушения на незаконное приобретение наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере. Также указывает, что в судебном заседании свидетель «Иванова» не сообщала в ходе разговора между ней и осужденным о намерении последнего сбыть ей либо иному лицу наркотическое средство и части растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, ОРМ по данному факту не проводились. Об этом не следует и из переписок Кириллова А.С. с контактом под ником «Клековкин» от 4 июля, 12 и ****. При таких обстоятельствах считает, что действия Кириллова А.С. должны быть переквалифицированы с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, с назначением более мягкого наказания. С учетом изложенного просит приговор изменить, переквалифицировать действия Кириллова А.С. с ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Кириллов А.С. также выражает несогласие с приговором суда ввиду чрезмерной суровости назначенного ему наказания, на что повлияла данная судом неверная квалификаций его действий по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. В обоснование указывает на отсутствие у него умысла на покушение на сбыт наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства, которые он выращивал у себя дома для личного употребления. Одновременно указывает на строгость назначенного ему наказания по ч.1 ст.231 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ, при этом отмечая, что он ранее не судим, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, вину признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, к административной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется положительно, имеет хроническое заболевание по слуху.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности Кириллова А.С. в совершении незаконного культивирования 184 кустов растений конопли (растений рода Cannabis), содержащих наркотические средства, незаконного сбыта частей растений конопли (растений рода Cannabis), содержащих наркотические средства, массой 5,3 грамма, а также незаконных действий с изъятыми у него 226,3гр. наркотического средства каннабис (марихуаны) и 6976,2 гр. частей растений конопли (растений рода Cannabis), основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, получивших надлежащую оценку в судебном решении.

Так, судом обоснованно учтены взятые за основу показания самого Кириллова А.С., данные им в ходе судебного заседания, согласующиеся с содержанием протокола проверки его показаний на месте, в которых он подробно описал обстоятельства выращивания в 2022 году у себя на участке в д.**** растений конопли в большом объеме для собственного потребления в целях лечения имеющегося у него заболевания слуха, путем посева семян на участке, осуществляя за ними уход в виде полива, из которых часть выросших растений связал и повесил сушиться на втором этаже своего дома, а также сбыта им **** ранее знакомой «Ивановой» ветки конопли за **** рублей в районе остановки в указанном выше населенном пункте.

О достоверности сообщенных самим осужденным сведений свидетельствует также совокупность иных собранных по уголовному делу и исследованных в ходе судебного следствия доказательств, а именно:

- показания свидетеля Свидетель №1 - сотрудника ОМВД Р. по ****, об обстоятельствах организации и проведения им **** ОРМ «Проверочная закупка» в целях проверки поступившей от «Ивановой» информации об осуществлении ее знакомым Кирилловым А.С. деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в ходе которого будучи под пристальным наблюдением со стороны сотрудников наркоконтроля, а также понятых, участвовавшая в данном ОРМ «Иванова И.И.» в тот же день встретилась у остановки в д.**** с Кирилловым А.С., где что-то друг другу передали, после чего «Иванова И.И.» в присутствии понятых выдала ему приобретенный у Кириллова А.С. пакет с веткой растения зеленого цвета, как оказалось в дальнейшем - конопли (марихуаны), на врученные ей сотрудниками полиции денежные средства в размере **** рублей двумя купюрами по **** рублей, а также диктофон; о проведении по месту жительства Кириллова А.С. после установления его личности обыска, в ходе которого было изъято около 180 кустов произраставшей на участке конопли и более 7 килограммов хранившихся в доме высушенных растений и марихуаны, с учетом собранной на втором этаже дома осыпи этих растений с клеенки, расстеленной под ними;

- показания свидетеля «Иванова И.И.», чьи данные сохранены в тайне, о поступившем от нее сообщении сотруднику полиции Свидетель №1 о предложении ранее знакомого ей Кириллова А.С. приобрести у него «марихуану», а также обстоятельствах ее добровольного участия **** в ОРМ «Проверочная закупка», в рамках которого ею был приобретен у Кириллова А.С. пакет с веткой растения за **** рублей;

- показания свидетелей Свидетель №4, И.Н.., участвовавших в качестве понятых при проведении обыска в жилище Кириллова А.С. - дома в д.****, в ходе которого в их присутствии по указанию Кириллова были изъяты выращенные им кусты, возможно, конопли, в количестве более 140 кустов, а также кусты высушенных растений, хранившиеся на чердаке и на втором этаже дома, все изъятое было упаковано;

- показания свидетеля (понятой) Свидетель №3, удостоверившей содержание, ход и результаты проведенного в отношении Кириллова А.С. **** ОРМ «Проверочная закупка»;

- материалы ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение» от ****, включая акты осмотра вещей, находившихся при покупателе «Ивановой И.И.», осмотра, пометки и вручения ей денежных средств, осмотра и вручения технических средств, добровольной выдачи приобретенного в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» полимерного пакета с находящимися внутри частями растений, приобретенного у мужчины по имени «А.» (Кириллов);

- заключениями экспертов **** от ****, **** от **** и **** от ****, согласно выводам которых изъятые в ходе обыска жилища Кириллова А.С. 184 растения являются наркотикосодержащими растениями конопли (растениями рода Cannabis), а находящиеся в свертках из двух плетеных мешков, плетеном мешке, свертке из листов газеты, и фрагмент стебля, обнаруженный в пакете черного цвета, представляют собой наркотикосодержащие части растений рода конопля (растения рода Cannabis), с высушиванием до постоянной величины общей массой 6976,2 гр., растительные массы зеленого цвета, предоставленные в пакете белого цвета и в пакете черного цвета, представляют собой наркотическое средство каннабис (марихуана), с высушиванием до постоянной величины общей массой 226,3 гр.; выданные «Ивановой И.И.» в ходе ОРМ «Проверочная закупка» части растений являются наркотикосодержащими частями растений конопли (растений рода Cannabis), составляющих при поступлении на первоначальное исследование с последующим высушиванием до постоянной величины массу 5,3 гр.;

- протоколом обыска от **** – дома, расположенного по адресу: ****, д.Прокудино, ****, в ходе которого на земельном участке обнаружены и изъяты 184 растения с корневой системой, а в доме - части высушенных растений и их осыпь зеленого цвета;

- протокол осмотра предметов от **** – изъятого у Кириллова А.С. в ходе выемки **** принадлежавшего ему мобильного телефона марки «Honor» с содержащимися в его памяти сведениями о переписках Кириллова А.С. в информационно-телекоммуникационной сети Интернет посредством приложений «WhatsApp», «VK», «Viber», «Telegramm» за период с 9 по ****, перенесенных на оптический диск, а именно с контактом **** под ником «Валя Комкова» за 9, 10 и ****, с контактом **** под ником «Клековкин» за 4 июля, ****, а также иные доказательства, анализ и надлежащая оценка которым дана в приговоре.

Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств оснований не имеется, поскольку каждое из них получено с соблюдением требований закона, согласуется между собой и подтверждается совокупностью других доказательств.

Все доказательства судом тщательно проанализированы, им дана надлежащая оценка в приговоре, а содержание проверяемых доказательств сопоставлено по совокупности и оценено в строгом соответствии со ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей обвинения в исходе дела, об оговоре ими осужденного, как и оснований для его самооговора, не установлено.

Вид и размеры наркотического средства каннабис (марихуана), частей наркотикосодержащих растений конопли и наркотикосодержащих растений конопли правильно определены судом на основании заключений экспертов и в соответствии с постановлениями Правительства РФ от **** ****, от **** **** и от **** ****.

Каких-либо данных, ставящих под сомнение заключения экспертиз, проведенных по делу, у судебной коллегии не имеется, поскольку выводы эксперта научно аргументированы, основаны на результатах проведенных исследований, составлены в полном соответствии с УПК РФ, являются понятными и обоснованными.

Суд, тщательно исследовав представленные доказательства, верно установил, что незаконное культивирование растений конопли, впоследствии изъятых в ходе обыска жилища Кириллова А.С., выразилось в умышленном осуществлении Кирилловым А.С. ряда действий, направленных на их выращивание, путем посева семян, создании им благоприятных условий, осуществляя за ними уход в виде полива, часть частей которых в последующем незаконно был **** в рамках проведенного ОРМ «Проверочная закупка» с участием «Ивановой И.И.».

При этом, как следует из положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний самого осужденного, умысел на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства конопли, сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, поскольку именно Кириллов А.С., еще до получения правоохранительными органами сведений о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, являлся инициатором вопроса об их продаже **** «Ивановой И.И.» в размере одной ветки.

Об этом также свидетельствуют и результаты ОРМ «Проверочная закупка», которое было организовано при наличии достаточных оснований для его проведения. При этом каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов допущено не было.

Как следует из представленных материалов, до проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении Кириллова А.С. сотрудники правоохранительных органов располагали информацией о лице по имени «А.», который согласно сообщению «Ивановой И.И.» занимается незаконным сбытом наркотикосодержащих растений. Таким образом, сотрудники правоохранительных органов располагали информацией о совершении лицом действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем ими в соответствии с Федеральным законом от **** №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» с целью документирования преступной деятельности данного лица и определения вида наркотических средств, в ходе проведения которого под контролем сотрудников полиции «Иванова И.И.», добровольно согласившаяся участвовать в качестве закупщика, приобрела у Кириллова А.С. пакет с веткой конопли, массой 5,3 гр. Таким образом, в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия подтвердилась информация о незаконном обороте частей наркотикосодержащих растений, которую сообщила «Иванова И.И.» до возбуждения уголовного дела.

При таких обстоятельствах, умысел на противозаконную деятельность, связанную со сбытом частей растений, содержащих наркотические средства, возник у Кириллова А.С. вне зависимости от действий сотрудников НКОН У. Р. по ****.

Совершенное осужденным преступное деяние, связанное со сбытом частей растений, содержащих наркотические средства, является оконченным, поскольку он выполнил все необходимые действия, направленные на передачу приобретателю наркотического средства. При этом дальнейшее изъятие сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных частей наркотикосодержащих растений, имевшее место по данному делу, не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Выводы суда, изложенные в приговоре в данной части, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются правильными.

Юридическая оценка данным действиям Кириллова А.С. дана верная, они правильно квалифицированы по ч.1 ст.231 УК РФ как незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, и ч.1 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства. Оснований для иной квалификации действий Кириллова А.С. не имеется.

Приговор в этой части в целом соответствует требованиям ст.ст.297, 303, 304, 307-309 УПК РФ, противоречий и неясностей, подлежащих толкованию в пользу осужденного на основании ст.14 УПК РФ, не содержит.

Давая же оценку противоправным действиям Кириллова А.С., связанным с изъятыми у него 226,3гр. наркотического средства каннабис (марихуаны) и 6976,2 гр. частей растений конопли (растений рода Cannabis), суд первой инстанции посчитал доказанным его виновность именно в покушении на их незаконный сбыт, в крупном размере. При этом данный вывод суд основывал на показаниях самого осужденного, данных протокола обыска его жилища, показаниях свидетелей Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №5 об обстоятельствах обнаружения и изъятия в ходе обыска жилища Кириллова А.С., в том числе 226,3 грамма и около 7 килограммов высушенных растений, осыпи этих растений, которые заключением эксперта отнесены соответственно к наркотическому средству – каннабис (марихуана) и частям растений конопли, содержащих наркотические средства, результатами ОРМ «Проверочная закупка» об установлении причастности Кириллова А.С. к незаконному сбыту частей растений, содержащих наркотические средства, данными протоколом осмотра предметов – диска с аудиозаписью разговора между Кириловым А.С. и свидетелем «Ивановой И.И.» о продаже последней вечером **** вышеуказанного растения, диска с содержащимися на нем сведениями о переписке Кириллова А.С. в сети-Интернет посредством приложений «WhatsApp», «VK», «Viber», «Telegramm» за период времени с 9 по **** с абонентом под ником «Комкова» о намерении отдать товар другими и установлении стоимости «веточек» и «шишек», что свидетельствует о том, что осужденный хранил их у себя дома в целях дальнейшего сбыта в крупном размере. Также суд первой инстанции указал в приговоре, что о наличии умысла на незаконный сбыт изъятого у осужденного наркотического средства и частей растений конопли, содержащих наркотические средства, свидетельствуют их объем, в совокупности с установленным судом в ходе судебного разбирательства фактом обнаружения и изъятия в инкриминируемый период на земельном участке осужденного еще и 184 кустов конопли.

Одновременно, опровергая доводы стороны защиты о недоказанности наличия умысла у Кириллова А.С. на сбыт наркотического средства – каннабис (марихуана), и частей растений конопли, содержащих наркотические средства, суд первой инстанции указал, что наличие либо отсутствие удобной для расфасовки формы хранения запрещенных растений и средств не является значимым и определяющим для их хранения в целях последующего сбыта.

Однако, с данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

Как следует из содержания обжалуемого судебного решения, суд самостоятельно и верно установил, что изъятые в ходе обыска жилища Кириллова А.С. растения конопли (их части) массой 6976,2 грамма, а также наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 226,3 грамма были незаконно выращены им, сорваны и хранились и в целях личного потребления.

Об этом в своих показаниях сообщал и сам осужденный, не отрицая при этом свою причастность к совершению преступлений, предусмотренных ч.1 ст.231 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ.

При этом следует отметить, что приведенные судом в качестве доказательств протоколы осмотра изъятого у Кириллова А.С. телефона, с содержащимися в его памяти сведениями о переписке последнего с абонентами под никами «Валя Комкова» и «Клековкин» в информационно-телекоммуникационной сети Интернет посредством приложений «WhatsApp», «VK», «Viber», «Telegramm» за период с 9 по ****, в последующем перенесенные на оптический диск, а также осмотра данных сведений, не содержат какой-либо информации, в том числе фотографий, характерных для деятельности, направленной на незаконный сбыт указанного наркотического средства и частей растений конопли, содержащих наркотические средства, равно как и не обнаружено у него по месту жительства предметов (весов, расфасовочного материала и т.п.), необходимых к покушению на их незаконный сбыт.

Кроме этого в приговоре не приведены и в материалах дела не содержатся доказательства совершения осужденным действий, направленных на последующую реализацию, в том числе путем договоренности об этом с конкретными наркоприобретателями, хранившихся в его жилище изъятых вышеуказанных наркотического средства и частей растений конопли, содержащих наркотические средства, в крупном размере и составляющие часть объективной стороны сбыта.

Вместе с тем, по смыслу закона и вопреки выводу суда первой инстанции, количество (объем) как наркотического средства, так и частей растений, содержащих наркотические средства, само по себе при отсутствии достаточной совокупности доказательств не может свидетельствовать об умысле на их сбыт, а уголовный закон (ч.2 ст.228 УК РФ) предусматривает самостоятельную уголовную ответственность, в том числе за незаконное хранение наркотических средств, частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

При таких обстоятельствах, соглашаясь с доводами апелляционных жалоб стороны защиты, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вменение осужденному покушения на сбыт наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства, с учетом той совокупности относимых и допустимых доказательств, которая приведена судом в приговоре, противоречит требованиям принципа презумпции невиновности, а также положениям ч.1 ст.5, ч.1 ст.6 УК РФ и ч.ч.3, 4 ст.14, ч.4 ст.302 УПК РФ, не допускающим осуждение лица за те деяния, в отношении которых его вина в установленном уголовно-процессуальном законом порядке не доказана.

В этой связи действия Кириллова А.С. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку доказано совершение им незаконного хранения наркотического средства – каннабис (марихуана) и частей растений конопли, содержащих наркотические средства, без цели сбыта, в крупном размере.

С учетом вносимого в приговор изменения в данной части суд оставляет без внимания довод апелляционного представления об исключении из описательно-мотивировочной части приговора при описании совершенного Кирилловым А.С. преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, формулировки в целях «личного потребления».

Оценка же противоправности действий иного лица в рамках предъявленного лишь Кириллову А.С. обвинения, на что ссылается защитник в жалобе, противоречит требованиям уголовно-процессуального закона (ст.252 УПК РФ).

Кроме этого, приводя в приговоре в качестве доказательств по делу показания сотрудника полиции Свидетель №1, суд, помимо сообщенных им сведений об обстоятельствах выявления преступлений, также сослался на его показания в части воспроизведения информации, ставшей ему известной от Кириллова А.С. после доставления последнего в отдел полиции, а именно о выращивании наркотикосодержащих растений – конопля, а также хранения собранных кустов.

Однако, по смыслу закона, следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержаний показаний допрошенного лица. Поэтому показания данного свидетеля относительно сведений, об обстоятельствах совершенного преступления, о которых ему стало известно от осужденного в ходе проведения следственных действий, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Кириллова А.С.

В связи с этим, показания свидетеля Свидетель №1 в вышеуказанной части подлежат исключению из числа доказательств, а сам приговор в связи с этим - изменению по основанию, предусмотренному п.2 ст.389.15 УПК РФ, - ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, что не влияет на его законность, обоснованность и справедливость.

Также, суд апелляционной инстанции отмечает ошибочное указание в описательно-мотивировочной части приговора при оценке приведенных судом доказательств виновности осужденного в ряде случаев «растений конопли, содержащих наркотические средства» вместо «частей растений конопли, содержащих наркотические средства», вменявшихся Кириллову А.С. и верно указанных как в описании преступных деяний, так и при квалификации его действий.

Допущенная неточность подлежит уточнению путем внесения соответствующего изменения в описательно-мотивировочную часть приговора, что также не влияет на законность, обоснованность и справедливость решения суда первой инстанции, в том числе на правильность примененного уголовного закона и на определение виновному меры наказания.

Как видно из материалов дела, каких-либо процессуальных нарушений в ходе предварительного следствия не допущено.

Судебное следствие по уголовному делу проведено также в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основе состязательности и равноправия сторон, с достаточной полнотой и объективно.

При назначении Кириллову А.С. наказания по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.231, ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, суд апелляционной как и суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных им преступных деяний, отнесенных к категории преступлений небольшой тяжести и тяжких, все данные о личности виновного, содержащиеся в материалах дела и приведенные в приговоре, включая состояние его здоровья, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание осужденному обстоятельств по каждому преступлению судом первой инстанции были обоснованно и в достаточной степени приняты во внимание: активное способствование расследованию преступления, наличие у виновного повреждения и расстройства здоровья, раскаяние в содеянном, пенсионный возраст и наличие заболеваний у его родителей, а по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.231 и ч.1 ст.228.1 УК РФ – еще и признание вины.

Одновременно, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания сообщенных самим Кирилловым А.С. после выявления и пресечения его противоправной деятельности по ч.1 ст.228.1 УК РФ и, с учетом в настоящий момент переквалификации по ч.2 ст.228 УК РФ, в качестве явки с повинной, верно расценив их в качестве иного вышеприведенного смягчающего наказание обстоятельства (активное способствование расследованию преступления).

Однако, судом первой инстанции оставлено без внимания, что на момент отобрания ****, объяснений у Кириллова А.С., а затем и показаний в качестве свидетеля, органы предварительного следствия не располагали достоверной информацией как об обстоятельствах незаконного культивирования растений конопли (растения рода Cannabis), содержащих наркотические средства, так и о лице, занимающемся этим на приусадебном участке у **** д.Прокудино.

Данное обстоятельство указывает на добровольную дачу Кирилловым А.С. вышеприведенных объяснений и показаний по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.231 УК РФ, которые были даны им до возбуждения уголовного дела по данному факту.

При этом, сведений о том, что данные объяснения и показания о данном преступлении были сделаны Кирилловым А.С. в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления, материалы дела также не содержат.

С учетом этого у суда имелись законные основания для признания данных объяснений и показаний Кириллова А.С. в качестве смягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.231 УК РФ, в виде явки с повинной, которая, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, должна учитываться судом при назначении виновному наказания в обязательном порядке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции также считает необходимым изменить приговор суда на основании п.3 ст.389.15 УПК РФ – ввиду неправильного применения уголовного закона, что повлияло на правильность определения меры наказания, признав в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ дополнительным обстоятельством, смягчающим наказание Кириллова А.С. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.231 УК РФ, явку с повинной, снизив назначенное виновному наказание как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Иных обстоятельств, предусмотренных ч.1 или ч.2 ст.61 УК РФ, для признания в качестве смягчающих наказание осужденному суд апелляционной инстанции не усматривает.

При этом, несмотря на то, что в силу ч.2 ст.61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим, однако, не отрицающийся виновным факт совершения им преступления, предусмотреннного ч.2 ст.228 УК РФ, на которую и были переквалифицированы его действия судом апелляционной инстанции, сам по себе какой-либо исключительностью не обладает, по смыслу закона, не является обязательным для признания судом в качестве смягчающего наказания обстоятельства, а полежит учету судебной коллегией в качестве лишь данных о личности виновного при назначении ему наказания за данное преступление.

Надлежащую и объективную оценку судом получили и все известные на момент рассмотрения дела данные о личности виновного, в том числе приведенные в апелляционных жалобах, включая отраженные во вводной части приговора сведения о наличии у него места жительства (регистрации), которые в своей совокупности с иными сведениями учитывались при назначении ему наказания. Факт же не нахождения Кириллова А.С. на учетах у врачей нарколога и психиатра также был известен суду первой инстанции из исследованных им справок.

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника материалы дела не содержат каких-либо именно положительных характеристик на Кириллова А.С., а приобщенная же стороной защиты еще в ходе предварительного следствия характеристика председателя КТОС **** от 16.09.2022г. верно была расценена судом первой инстанции как в целом удовлетворительного содержания.

Выводы суда о необходимости назначения осужденному за каждое преступление наказания в виде лишения свободы, при отсутствии, вопреки позиции защитника, на то установленного ч.1 ст.56 УК РФ запрета для преступления, предусмотренного ч.1 ст.231 УК РФ, без применения дополнительных наказаний, а также о возможности его исправления только в условиях изоляции от общества в приговоре мотивированы, являются обоснованными, и правильными. Оснований не согласиться с данными выводами, даже с учетом переквалификации действий виновного по одному из преступных деяний, судебная коллегия не находит.

С учетом количества и обстоятельств совершенных преступных деяний, относящихся к преступлениям против здоровья населения и общественной нравственности, охрана которых является одной из первоочередных задач уголовного закона (ст.2 УК РФ), всех данных о личности виновного, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, оснований для применения ст.64, ст.73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ (по преступлениям, за исключением ч.1 ст.231 УК РФ), не установлено. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Законные основания для применения ст.53.1 УК РФ при назначении виновному наказания по каждому преступлению, а также ч.6 ст.15 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.231 УК РФ, также отсутствуют.

При определении осужденному размера наказания по каждому из преступлений судебной коллегией, как и судом первой инстанции учитываются требования ч.1 ст.62 УК РФ, а при назначении ему окончательного наказания – положения ч.3 ст.69 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, назначенное Кириллову А.С. по ч.1 ст.228.1 УК РФ наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией данной статьи, при отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ, соответствует требованиям справедливости, является соразмерным содеянному и отвечает целям наказания.

С учетом переквалификации действий виновного по одному из преступлений, с учетом его осуждения в настоящий момент, в том числе лишь за тяжкие преступления и небольшой тяжести, а также учитывая тот факт, что ранее им не отбывалось лишение свободы, для отбывания наказания вид исправительного учреждения осужденному подлежит назначению в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

В соответствии с требованиями закона судом приняты решения по мере пресечения и о зачете времени содержания осужденного под стражей, а также под домашним арестом.

При этом вопреки доводу апелляционного представления судом обоснованно, при зачете в срок отбывания наказания только времени содержания Кириллова А.С. под стражей, а не и домашнего ареста, применены положения именно ч.3.2 ст.72 УК РФ (с учетом осуждения виновного, в том числе по предусмотренной в данной норме закона статье УК РФ). Отсутствие же в описательно-мотивировочной части приговора ссылки на также верно примененные судом положения ч.3.4 ст.72 УК РФ в части зачета срока его нахождения под домашним арестом в срок наказания, само по себе не влечет изменение приговора. Одновременно суд апелляционной инстанции отмечает, что расчет зачтенных в срок наказания как периодов содержания под стражей в виде один день за один день, так и срока нахождения под домашним арестом в виде два дня за один день не зависит и от измененного настоящим судебным решением вида исправительного учреждения, в котором Кириллову А.С. подлежит отбывать наказание.

В этой связи оснований для указания в описательно-мотивировочной части приговора на применение при зачете времени содержания под стражей и нахождения Кириллова А.С. под домашним арестом, положений п. «а» ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ, о чем просит автор в представлении, не имеется.

Вместе с тем, разрешая судьбу вещественных доказательств по делу, суд указал в приговоре на необходимость направления мобильного телефона «Honor» для приобщения к личным вещам Кириллова А.С. либо передачи его родственникам по указанию последнего.

Между тем судом не были в полной мере учтены положения ст.81 УПК РФ, согласно которым предметы, не имеющие признаков, указанных в пп.1-5 ч.3 ст.81 УПК РФ, передаются законным владельцам, а при не установлении последних переходят в собственность государства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать законным решение суда первой инстанции в части судьбы данного вещественного доказательства, в связи с чем приговор суда также подлежит изменению в соответствии с п.5 ч.1 ст.389.26 УПК РФ путем передачи мобильного телефона «Honor» законному владельцу - Кириллову А.С.

Судьба остальных вещественных доказательств по делу разрешена судом в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора по иным основаниям, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах, апелляционные представление государственного обвинителя Пархоменко А.В., жалобы осужденного Кириллова А.С. и его защитника-адвоката Галибиной С.А. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Кольчугинского городского суда **** от **** в отношении Кириллова А. С. изменить.

Исключить из числа доказательств виновности Кириллова А.С. показания свидетеля Свидетель №1 в части воспроизведения им сведений об обстоятельствах выращивания наркотикосодержащих растений – конопля, а также хранения собранных кустов, сообщенных ему Кирилловым А.С. после доставления последнего в отдел полиции.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора при оценке приведенных доказательств указанием на «частей растений конопли, содержащих наркотические средства» вместо «растений конопли, содержащих наркотические средства».

Признать по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.231 УК РФ, в качестве дополнительного смягчающего наказание Кириллову А.С. обстоятельства, на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, - явку с повинной.

Смягчить назначенное Кириллову А.С. по ч.1 ст.231 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 8 месяцев.

Переквалифицировать действия Кириллова А.С. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.231, ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно Кириллову А.С. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Вещественное доказательство: мобильный телефон «Honor» - передать законному владельцу Кириллову А.С.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное преставление государственного обвинителя Пархоменко А.В., а также апелляционные жалобы осужденного Кириллова А.С. и его защитника-адвоката Галибиной С.А. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, через Кольчугинский городской суд **** в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей Кольчугинского городского суда **** по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу или представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 45.1 УПК РФ. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий                                 А.****

Судьи                                             И.Г. Галаган

Е.А. Годунина