Решение по делу № 22-1643/2022 от 25.11.2022

31RS0024-01-2022-002196-96                                                                               22-1643/2022

    БЕЛГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Белгород                                                                                                  14 декабря 2022 года

    Суд апелляционной инстанции Белгородского областного суда в составе:

    председательствующего судьи Сапельника С.Н.,

    судей Смирновой А.В., Коршиковой Н.Н.

    при секретаре Подрейко Е.С.

    с участием

        прокурора Александровой Т.В.,

    осужденного Алпатова Д.М. (посредством видеокоференц-связи)

    его защитника- адвоката Буравлева Г.И.,

    при рассмотрении в открытом судебном заседании апелляционной жалобы адвоката Петренко А.П. на приговор Шебекинского районного суда Белгородской области от         1 ноября 2022 года в отношении

Алпатова Д.М., судимого:

21 января 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, по ч.2 ст. 159 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к исправительным работам на срок 2 года с удержанием 5 % из заработной платы в доход государства,

21 марта 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области по ст. 158.1 УК РФ с применением ч.5 ст. 69 УК РФ к исправительным работам на срок 2 года с удержанием 5% в доход государства,

30 июня 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области по ст. 158.1 УК РФ с применением ч.5 ст. 69 УК РФ к исправительным работам на срок 2 года с удержанием 5% в доход государства

29 августа 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области осужден по ст.158.1 УК РФ, ст. 319 УК РФ с применением ч.2, ч.5 ст. 69 УК РФ к исправительным работам на срок 2 года с удержанием 5% в доход государства,

осужденного по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 месяца.

     На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Шебекинского районного суда Белгородской области от 29 августа 2022 года, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 10 месяцев с отбыванием наказание в исправительной колонии общего режима

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшей удовлетворен, с Алпатова Д.М. в пользу Ю в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением взыскано 2890 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств, распределены судебные издержки.

         Потерпевшая Ю надлежащим образом надлежащим образом уведомлена о дате, времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции не явилась, о своем участии не заявляла, ходатайств об отложении судебного заседания не поступало. На основании ч.3 ст.389.12 УПК РФ апелляционное разбирательство проведено в отсутствие потерпевшей.

Заслушав доклад судьи Смирновой А.В. об обстоятельствах дела и доводах апелляционной жалобы, выступления осужденного Алпатова Д.М., адвоката Буравлева Г.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Александровой Т.В., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ:

Алпатов Д.М. признан виновным в совершении кражи с банковского счета потерпевшей Ю денежных средств в сумме 2890 рублей.

Преступление совершено 25 августа 2022 года в г……Белгородской области при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Алпатов Д.М. вину в инкриминируемом преступлении признал.

В апелляционной жалобе адвокат Петренко А.П. просит приговор отменить. По      п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ назначить Алпатову Д.М. с применением ч.3 ст.68 УК РФ назначить наказание не связанное с лишением свободы, оправдать его по ч.3 ст. 30 п.»г» ч.3 ст. 158 УК РФ ( покушение на хищение денежных средств с банковской карты Ю в сумме 1800 рублей). Указывает на то, что органами предварительного следствия Алпатов Д.М. обвинялся по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ по факту хищения с банковской карты Ю денежных средств в сумме 2890 рублей и по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ в покушении на хищение денежных средств Ю с банковской карты в сумме 1800 рублей. Приговором суда действия Алпатова Д.М. были переквалифицированы на п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, что является незаконным, поскольку в соответствии с действующим законодательством возможна переквалификация только оконченного состава преступления. В действиях Алпатова Д.М. отсутствует состав преступления, предусмотренный по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, поскольку сумма 1800 рублей на банковском счете потерпевшей отсутствовала, а следовательно у осужденного отсутствовала возможность хищения, в связи с указанными обстоятельствами Алпатов Д.М. подлежал оправданию по ч.3 ст. 30п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

    При назначении наказания по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ судом не в полной мере были учтены обстоятельства дела, поведение Алпатова Д.М. после совершения преступления, его раскаяние в содеянном, наличие смягчающих наказание обстоятельств, которые сторона защиты просила признать исключительными, в связи с чем возможно назначение наказания не связанного с лишением свободы. Также полагает, что с осужденного необоснованно взыскана сумма судебных издержек в сумме 6000 рублей за участие в деле адвоката в ходе предварительного следствия, поскольку указанная сумма Шебекинским ОМВД выплачена не была.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность Алпатова Д.М. в хищении с банковского счета потерпевшей Ю денежных средств в сумме 2890 рублей помимо его показаний, данных как на предварительном следствии, так и в суде, подтверждается также заявлением и показаниями потерпевшей Ю, свидетеля С, результатами осмотров, протоколами опознаний Алпатова Д.М., вещественными доказательствами, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав в ходе судебного разбирательства доказательства, оценив их с точки зрения относимости и допустимости, обоснованно признал их достоверными, а в совокупности - достаточными для вывода о виновности Алпатова Д.М.

Органами предварительного следствия действия подсудимого Алпатова Д.М. квалифицированы как два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Судом установлено, что Алпатов Д.М. во исполнение единого преступного умысла, направленного на хищение принадлежащих потерпевшей денежных средств с ее банковского счета, действуя в короткий промежуток времени (с 06 часов 48 минут до 07 часов 43 минут 25 августа 2022 года), одним и тем же способом, используя привязанную к этому счету банковскую карту и платежные терминалы, произвел оплату товаров в магазине на сумму 350 рублей, 1000 рублей и 1000 рублей, а после того, как денежных средств для оплаты товара в сумме 1000 рублей не оказалось на карте, от своего преступного умысла не отказался и в его продолжение произвел оплату товара на меньшую сумму 500 рублей, а после того, как денежных средств для оплаты еще товара в сумме 500 рублей и 300 рублей не оказалось на карте, от своего преступного умысла также не отказался и в его продолжение произвел этой картой оплату проезда в общественном транспорте на сумму 40 рублей, похитив с банковского счета потерпевшей денежные средства в общей сумме 2890 рублей.

В судебном заседании государственным обвинителем предложена квалификация действий подсудимого как одного преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку умысел Алпатова Д.М. был направлен на хищение всех денежных средств со счета потерпевшей и дополнительная квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, когда он не смог совершить кражу денежных средств в общей сумме 1800 рублей по причине их отсутствия на счете, является излишней.

Суд согласился с мнением государственного обвинителя и квалифицировал действия Алпатова А.Д. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Доводы адвоката о необходимости квалификации действий Алпатова Д.М. по двум составам преступлений и оправдании его по ч.3 ст.30 п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ не основаны на законе.

Изменение в судебном заседании государственным обвинителем обвинения произведено с соблюдением требований ч. 7, 8 ст. 246 УПК РФ, не ухудшило положение подсудимого и не нарушило его право на защиту.

При назначении Алпатову Д.М. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие его личность, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного признаны: его молодой возраст и состояние здоровья, обусловленное наличием заболеваний, наличие на иждивении сожительницы и малолетнего ребенка, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч.1, ч.2 ст. 61 УК РФ).

Суд признал обстоятельством, отягчающим наказание Алпатова Д.М рецидив преступлений.

Между тем, согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 4 п. 44 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в случае назначения наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ преступление, совершенное до постановления предыдущего приговора, не образует рецидива преступлений.

Суд, признавая в действиях Алпатова Д.М. рецидив преступлений, сослался на его судимость по приговору Шебекинского районного суда Белгородской области от 21 января 2022 года.

Вместе с тем, суд не учел, что Алпатов Д.М. впоследствии был осужден трижды: 21 марта 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области за преступление, совершенное им 26 декабря 2021 года, т.е. до вынесения приговора от 21 января 2022 года и окончательное наказание ему назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ; 30 июня 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области за преступление, совершенное им 24 января 2022 года, т.е. до вынесения приговора от 21 марта 2022 года и окончательное наказание ему назначено по ч.5 ст.69 УК РФ; 29 августа 2022 года Шебекинским районным судом Белгородской области за преступления, совершенные 4 марта 2022 года, т.е. до вынесения приговора от 30 июня 2022 года и окончательное наказание ему назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Таким образом, приговоры от 21 января 2022 года, 21 марта 2022 года, 30 июня 2022 года и 29 августа 2022 года образуют единую судимость.

Преступление по настоящему уголовному делу Алпатов Д.М. совершил 25 августа 2022 года, т.е. до вынесения приговора от 29 августа 2022 года, что также не образует рецидив преступлений и окончательное наказание ему правильно назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для признания в действиях Алпатова Д.М. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, у суда не имелось.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что наказание, назначенное Алпатову Д.М. по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, а также по совокупности приговоров подлежит смягчению.

Соглашаясь с надлежаще мотивированными в приговоре выводами суда о необходимости назначения Алпатову Д.М. наказания, связанного с лишением свободы, и об отсутствии оснований для применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для назначения наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

С учетом исключения из приговора ссылки на рецидив преступлений подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ч.3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания, а также мотивировка назначения вида исправительного учреждения с учетом рецидива преступлений.

Доводы адвоката о необоснованном взыскании с осужденного суммы судебных издержек в сумме 6000 рублей за участие в деле адвоката в ходе предварительного следствия, поскольку указанная сумма Шебекинским ОМВД выплачена не была, суд апелляционной инстанции считает не убедительными.

Из протокола судебного заседания следует, что вопрос о процессуальных издержках, связанных с оплатой услуг адвоката в ходе предварительного следствия в судебном заседании исследовался.

В материалах дела имеется постановление следователя о выплате адвокату Петренко А.П. 6000 рублей за оказание юридической помощи при участии в уголовном судопроизводстве по назначению от 21 сентября 2022 года. Указанная сумма внесена в издержки по настоящему уголовному делу (т.1 л.д.216).

Алпатову Д.М. были разъяснены положения ст. 131, 132 УПК РФ и он пояснил, что имеет возможность возместить процессуальные издержки по оплате услуг адвоката Петренко А.П., участвующего в ходе следствия и в судебном заседании.

Отсутствие перечислений денежных средств со стороны Шебекинского ОМВД на счет адвоката, как об этом указано в апелляционной жалобе, не свидетельствует о необоснованности принятого судом решения в части взыскания судебных издержек с осужденного.

На основании изложенного апелляционная жалоба адвоката Петренко А.П. подлежит частичному удовлетворению.

    Руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Шебекинского районного суда Белгородской области от 1 ноября 2022 года в отношении Алпатова Д.М. изменить.

Исключить из приговора указания о признании отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ч.3 ст.68 УК РФ при назначении наказания и указание на рецидив преступлений при определении вида исправительного учреждения.

Смягчить Алпатову Д.М. наказание, назначенное по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ до 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений смягчить окончательное наказание до 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Первый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, определенном главой 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения приговора, вступившего в законную силу.

    Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи