Решение по делу № 22-1433/2020 от 22.10.2020

Судья Винюкова А.И.                  Дело № 22-1433-2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Калуга 18 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда в составе

председательствующего - судьи ТИХОНОВОЙ Е.В.,

судей ПОСПЕЛОВА А.С. и ШКУДОВА А.А.,

при секретаре судебного заседания ДРОЗДОВСКОЙ А.А.,

с участием прокурора ПУЧКОВОЙ Л.Н.,

осужденного БУРМИСТРОВА О.Н.,

его защитника – адвоката КОЧЕРГИНА В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Бурмистрова О.В. - адвоката Кочергина В.В. на приговор Сухиничского районного суда Калужской области от 23 сентября 2020 года, которым

Бурмистров О.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

08 декабря 2014 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228, ч.3 ст.66 и ч.2 ст.68 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 17 ноября 2016 года по отбытии срока наказания;

осужден

по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год;

по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Бурмистрову О.В. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Бурмистрову О.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

Мера пресечения в отношении Бурмистрова О.В. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Бурмистрова О.В. с 23 сентября 2020 года по день вступления приговора суда в законную силу зачтено в лишение свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шкудова А.А., объяснения осужденного Бурмистрова О.В. и его защитника – адвоката Кочергина В.В., поддержавших апелляционную жалобу, просивших отменить приговор суда по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, мнение прокурора Пучковой Л.Н., возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

приговором суда Бурмистров О.В. осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере – каннабиса (марихуаны), массой в пересчете на сухое вещество 38,08 грамма;

а также за незаконный сбыт наркотических средств с значительном размере - каннабиса (марихуаны), массой в пересчете на сухое вещество 33 грамма.

Преступление, согласно приговору, совершено Бурмистровым О.В. 08 сентября 2019 года в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании осужденный виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Бурмистрова О.В. – адвокат Кочергин В.В. просит отменить приговор суда в части осуждения Бурмистрова О.В. по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и смягчить Бурмистрову О.В. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ.

Защитник указывает, что действия Бурмистрова О.В. необоснованно излишне квалифицированы по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку он не имел умысла на незаконный сбыт наркотиков, имеющиеся в деле доказательства подтверждают наличие у ФИО7 самостоятельного умысла на сбор наркотического средства для личного потребления.

Защитник обращает внимание на наличие у осужденного малолетнего ребенка, работы, постоянного места жительства, полное признание вины и просит смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника – и.о. прокурора Сухиничского района Калужской области Якушева С.В. просит оставить приговор суда без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит выводы суда в приговоре о виновности Бурмистрова О.В в незаконном приобретении 08 сентября 2019 года без цели сбыта наркотических средств в значительном размере основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Вывод суда о виновности Бурмистрова О.В. в указанной части не оспаривается в апелляционной жалобе и подтверждается подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №6 и ФИО9 – оперуполномоченных УНК УМВД России по <адрес> об обстоятельствах и результатах проведения 08 сентября 2019 года «наблюдения» за осужденным и ФИО7, фиксации их действий по сбору наркотикосодержащих растений на кладбище в <адрес>, расфасовывании сорванных листьев в два пакета, а также об обстоятельствах задержания осужденного и ФИО7 с наркотическими средствами; справкой о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия и его видеозаписью, которые содержат сведения об обстоятельствах совершения осужденным преступления; протоколами личных досмотров Бурмистрова О.В. и ФИО7 от 08 сентября 2019 года, согласно которым у каждого из них изъяты принадлежащие им наркотические средства; выводами судебных химических экспертиз № от 25 сентября 2019 года и № от 22 октября 2019 года о виде и массе наркотических средств, изъятых у Бурмистрова О.В и ФИО7, в значительном размере.

Кроме того, суд обоснованно положил в основу приговора подробно приведенные в приговоре показания Бурмистрова О.В. в суде, которые суд признал достоверными в части обстоятельств приобретения Бурмистровым О.В. наркотических средств для личного потребления (т.3 л.д.74), а именно о том, что 08 сентября 2019 года по предложению ФИО7 и на автомобиле под управлением последнего приехал на кладбище в <адрес> за марихуаной, сорвал листья с кустов конопли и разложил в два отдельных пакета для себя и ФИО7, впоследствии у каждого из них эти пакеты с марихуаной были изъяты сотрудниками полиции.

Перечисленные доказательства, приведенные в приговоре в обоснование выводов суда о фактических обстоятельствах дела, отвечают требованиям закона о допустимости и достоверности доказательств, правильно оценены судом по делу в совокупности.

Приведенные в приговоре показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №6, ФИО9, а также приведенные выше показания осужденного Бурмистрова О.В. об обстоятельствах незаконного приобретения марихуаны правильно оценены судом как достоверные, поскольку, как верно указано судом в приговоре, они подробны, подтверждены результатами, полученными при проведении оперативно-розыскного мероприятия, выводами судебных химических экспертиз.

Таким образом, вывод суда о незаконном приобретении Бурмистровым О.В. наркотических средств в значительном размере основан на исследованных судом доказательствах и является верным.

Вместе с тем, правильно установив на основании приведенных доказательств обстоятельства незаконного приобретения Бурмистровым О.В. марихуаны, суд, вопреки этим обстоятельствам, сделал противоположный вывод о том, что Свидетель №2 не был осведомлен о преступных намерениях Бурмистрова О.В. и необоснованно дополнительно квалифицировал действия Бурмистрова О.В., связанные с передачей Свидетель №2 пакета марихуаны, по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт Свидетель №2 наркотических средств в значительном размере.

При этом суд первой инстанции в обоснование приговора в указанной части и вывода о совершении Бурмистровым О.В. незаконного сбыта марихуаны Свидетель №2 в значительном размере сослался на показания свидетеля ФИО7 о том, что ему не было известно как о месте произрастания конопли, так и том, что он отвозил Бурмистрова О.В. на кладбище за марихуаной, что Бурмистров О.В. передал ему один из двух пакетов с марихуаной у автомобиля, а также на показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №6 и ФИО9 о том, что именно Бурмистров О.В. сначала сорвал кусты конопли, затем оборвал с них листья и разложил их по двум пакетам, один из которых отдал Свидетель №2, после чего осужденный и Свидетель №2 вернулись к автомобилю.

Показания всех этих свидетелей - Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №6, ФИО9 и ФИО7 получили оценку суда как достоверные и последовательные, несмотря на имеющиеся существенные противоречия между показаниями Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №6, ФИО9, с одной стороны, и ФИО7 – с другой, относительно обстоятельств и места расфасовки осужденным марихуаны, а также передачи её части Свидетель №2

Кроме того, признавая достоверными приведенные показания свидетеля ФИО7, суд не учел, что они противоречат показаниям осужденного Бурмистрова О.В. об обстоятельствах незаконного приобретения наркотических средств для личного потребления, которые суд также признал достоверными.

При этом судом первой инстанции не дано оценки доказательствам, которые опровергают вывод суда о том, что Свидетель №2 не было известно как о месте произрастания конопли, так и о цели их поездки с Бурмистровым О.В. на кладбище.

Так, согласно сведениям, полученным при контроле и записи телефонных переговоров Бурмистрова О.В. и ФИО7 от 29 августа 2019 года (т.е. незадолго до поездки на кладбище <адрес> 08 сентября 2019 года), Свидетель №2 сообщил Бурмистрову О.В., что у него осталось мало марихуаны (т.2 л.д.18); согласно показаниям в суде свидетелей ФИО7, Свидетель №6 и ФИО9, когда Бурмистров О.В. на кладбище срывал кусты конопли, Свидетель №2 смотрел по сторонам, чтобы в этот момент никто не пошел (т.3 л.д.27, 36, 37).

При таких обстоятельствах в нарушение требований ст.307 УПК РФ вывод суда о незаконном сбыте Бурмистровым О.В. марихуаны Свидетель №2 не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и содержит существенные противоречия; суд первой инстанции не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для его выводов в приговоре, не указал, по каким основаниям он принял одни из этих доказательств и отверг другие, что повлияло на решение вопроса о виновности осужденного и на правильность применения уголовного закона.

С учетом изложенного действия Бурмистрова О.В., связанные с передачей Свидетель №2 наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой 33 г, которое он 08 сентября 2019 года в присутствии ФИО7 оборвал с растений конопли у кладбища <адрес>, не свидетельствуют о совершении им незаконного сбыта этого наркотического средства и излишне квалифицированы отдельно по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Поэтому судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалифицировать действия Бурмистрова О.В. с ч.1 ст.228 и п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ.

При назначении Бурмистрову О.В. наказания по ч.1 ст.228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, установленные судом первой инстанции обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом изложенного судебная коллегия назначает Бурмистрову О.В. по ч.1 ст.228 УК РФ наказание в виде лишения свободы.

Внося в приговор суда указанные изменения, судебная коллегия исключает из приговора указание на назначение Бурмистрову О.В. наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

Учитывая, что Бурмистров О.В. осуждается за умышленное преступление небольшой тяжести и ранее отбывал лишение свободы, судебная коллегия назначает Бурмистрову О.В. отбывать наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

При этом на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ судебная коллегия засчитывает Бурмистрову О.В. в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 23 сентября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу, то есть до 18 ноября 2020 года включительно, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении уголовного дела в судебном заседании каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п.1 ст.389.15, 389.20, 389.28-389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Сухиничского районного суда Калужской области от 23 сентября 2020 года в отношении Бурмистров О.В. изменить.

Переквалифицировать действия Бурмистрова О.В. с ч.1 ст.228 и п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание на назначение Бурмистрову О.В. наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Бурмистрова О.В. под стражей с 23 сентября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу, то есть до 18 ноября 2020 года включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда в отношении Бурмистрова О.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи