Решение по делу № 22-331/2019 от 21.01.2019

Судья Захаров Е.С.                                                            Дело №22-331/2019

Докладчик Баданин Д.В.

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    19 февраля 2019 года                                                                город Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Голдобова Е.А.,

судей Баданина Д.В. и Копытко Н.Ю.,

при секретаре Бердюгиной Е.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Архангельской области             Кучина В.А.,

осужденного Новикова В.В., с использованием системы видеоконференц-связи,

адвокатов Резановой С.Е., Полутренко Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 19 февраля 2019 года в г.Архангельске    дело по апелляционным жалобам адвокатов          Антуфьева Е.В., Барабкиной О.А., осужденного Малыгина Г.В. на приговор Няндомского районного суда Архангельской области от 13 декабря                2018 года, которым

Новиков В.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин России, в браке не состоящий, имеющий ребенка, не трудоустроенный, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13 декабря 2018 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания Новикова В.В. под стражей с 2 апреля 2018 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Малыгин Г.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин России, состоящий в браке, имеющий двоих детей, не трудоустроенный, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13 декабря 2018 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания Малыгина Г.В. под стражей с 2 апреля 2018 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Процессуальные издержки взысканы с осужденного Малыгина Г.В. в доход федерального бюджета.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Приговором суда Новиков и Малыгин признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и психотропных веществ в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

В судебном заседании Новиков и Малыгин по предъявленному обвинению свою вину не признали в полном объеме.

Заслушав доклад судьи Баданина Д.В. изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб адвокатов Антуфьева Е.В., Барабкиной О.А., осужденного Малыгина Г.В., выступление осужденного Новикова В.В. и адвокатов Резановой С.Е., Полутренко Е.А., поддержавших доводы жалоб, письменные возражения помощника прокурора Каргопольского района Архангельской области Белых А.В., мнение прокурора Кучина А.В., просившего приговор суда оставить без изменения, а доводы апелляционных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

В апелляционных жалобах адвокат Антуфьев в интересах осужденного Малыгина, а также осужденный Малыгин не согласны с приговором суда вследствие неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам делам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Проведя подробный анализ исследованных в судебном заседании доказательств, представленных сторонами, полагают, что данные о причастности Малыгина к совершению инкриминируемого ему в вину деяния, не нашли своего подтверждения.

Полагают, что судом первой инстанции не дано оценки показаниям Малыгина и Новикова в судебном заседании о том, что их показания на стадии предварительного расследования стали результатом давления со стороны органа следствия.

Кроме того, считают, что стороной обвинения не представлено доказательств того, что осужденный занимался сбытом наркотических средств и психотропных веществ, поскольку свидетели Свидетель №4, Свидетель №1 и Свидетель №2 сообщили лишь о том, что приобретали наркотические средства и психотропные вещества у осужденного Новикова.

Свидетель Свидетель №12 отказался от своих показаний на предварительном следствии, пояснив, что не приобретал у осужденных наркотические средства и психотропные вещества.

Акты медицинского освидетельствования в отношении указанных свидетелей о наличии в их организмах наркотических средств или психотропных веществ, стороной обвинения не представлены.

Указывают на то, что суд необоснованно отверг показания свидетеля Свидетель №9 в суде, который участвовал в качестве понятого в ходе личного досмотра осужденного Новикова и осмотра автомобиля последнего, о имевших место нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий, ссылаются при этом, все ходатайства стороны защиты были необоснованно отклонены, доводы, изложенные в прениях сторон и последнем слове, оставлены судом без внимания.

Обращают внимание на то, что, по их мнению, как предварительное следствие, так и судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном и нарушением принципа состязательности и равноправия сторон.

Полагают, что ряд доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, в том числе, результаты оперативных мероприятий, получены должностными лицами с нарушениями Федерального закона «Об оперативно -розыскной деятельности», что повлекло нарушение права Малыгина на защиту.

Считают, что суд первой инстанции необоснованно признал допустимым доказательством, заключения экспертов по делу, поскольку в них отсутствуют данные о поверке, использованных в ходе исследований измерительных приборов.

Просят приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Барабкина в интересах осужденного Новикова, не согласна с приговором суда вследствие неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам делам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Проведя подробный анализ исследованных в судебном заседании доказательств, представленных сторонами, считает, что данные о причастности Новикова к совершению инкриминируемого ему в вину деяния, не нашли своего подтверждения.

Полагает, что судом первой инстанции не дано оценки показаниям Малыгина и Новикова в судебном заседании о том, что их показания на стадии предварительного расследования стали результатом давления со стороны органа следствия.

Ссылается на показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, которые показали, что им ничего неизвестно о фактах сбыта Новиковым наркотических средств и психотропных веществ третьим лицам, показания свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №3, сообщивших об имевших место однократных фактах приобретения наркотических средств.

Подвергает сомнению показания свидетеля Свидетель №8, сотрудника полиции, по порядку производства осмотра автомобиля Новикова, поскольку они противоречат показаниям свидетелей Свидетель №9 и Свидетель №7, которые участвовали при производстве указанного следственного действия в качестве понятых.

При этом обращает внимание на то, что согласно имеющемуся в материалах дела рапорту сотрудника полиции от ДД.ММ.ГГГГ в                18 часов 10 минут, в автомобиле Новикова обнаружены вещества, то сеть еще до осмотра автомобиля осужденного, который был произведен в                 18 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что ряд доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, а именно результаты оперативных мероприятий, получены должностными лицами с нарушениями Федерального закона «Об оперативно -розыскной деятельности», а также следственные действия, а именно протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №9 и Свидетель №7.

Просит приговор суда отменить.

В письменных возражениях на жалобы адвокатов Антуфьева и Барабкиной государственный обвинитель помощник прокурора Каргопольского района Архангельской области Белых считает приведенные в них доводы несостоятельными, просит оставить их без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Новикова и Малыгина в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре.

Так, в ходе предварительного следствия (т.2 л.д.5-9), осужденный Новиков, подробно описывая обстоятельства совершения преступления, последовательно утверждал, что в начале марта 2018 года путем использования сети «Интернет», он заказал наркотическое средство и психотропное вещество, перечислив неустановленному лицу 20 000 рублей через киви-кошелек. Затем, проследовав на своем автомобиле марки «Форд-фокус» гос. номер № регион в <адрес>, где из тайника забрал гашиш и амфетамин, которые привез в <адрес>. Пакет с наркотическим средством и психотропным веществом спрятал под декоративную накладку рычага переключения передач в салоне указанного автомобиля.

Осужденный Малыгин в ходе предварительного следствия (т.2 л.д.69-74, 79-80), также подробно описывая обстоятельства совершения преступления, последовательно утверждал, что с 2016 года Новиков неоднократно приобретал с помощью сети «Интернет» наркотические средства. Затем, Новиков предложил ему, имеющееся наркотическое средство и психотропное вещество, вместе продавать знакомым, а вырученными от продажи денежными средствами распоряжаться совместно по своему усмотрению. После этого, Новиков передавал ему наркотическое средство и психотропное вещество, которое он продавал среди своих знакомых, а также иным лицам по указанию Новикова, деньги от продажи они делили между собой. В один из первых дней в начале марта 2018 года Новиков ему передал наркотическое средство и психотропное вещество, часть которого он продал Свидетель №2, Свидетель №10 и Свидетель №11 а другую часть самостоятельно потребил. Перед реализацией переданных ему Новиковым наркотического средства и психотропного вещества, он, предварительно находясь у себя дома, фасовал и взвешивал их с помощью электронных весов, которые в последствие выкинул, однако у него осталась от них крышка, которую выдал сотрудникам полиции.

В ходе выемки у осужденного Новикова изъята крышка от электронных весов (т.1 л.д.53-54).

Вопреки доводам апелляционных жалоб адвокатов Антуфьева, Барабкиной и осужденного Малыгина, данные показания Малыгина и Новикова были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением осужденным процессуальных прав, в том числе и права не свидетельствовать против самого себя, в присутствии защитников, исключающем возможность незаконных действий, поэтому правильно признаны судом допустимыми доказательствами.

В ходе осмотра места происшествия, участка местности в 0,5 метрах от забора <адрес> в <адрес>, в сугробе обнаружено и изъято два свертка с порошкообразным веществом (т.1 л.д.42-44), которое согласно заключению эксперта является психотропным веществом – амфетамин, массой                     0,70 грамма и 0,74 грамма соответственно (т.1 л.д.163-165)

Согласно показаниям свидетелей Свидетель №6 и А. следует, что они участвовали в качестве понятых при производстве указанного следственного действия, в ходе которого осужденный Малыгин добровольно укал место закладки психотропного вещества.

В ходе осмотра места происшествия, участка территории около <адрес> в <адрес>, на которой находился автомобиль марки «Фор-Фокус» гос.номер № регион, принадлежащий осужденному Новикову. В салоне автомобиля под декоративной накладкой рычага переключения передач обнаружены и изъяты вещество растительного происхождения и порошкообразное вещество (т.1 л.д.28-34), которые согласно заключению эксперта являются наркотическим средством – гашиш, массой 22,34 грамма, психотропным веществом - амфетамин, массой 35,31 грамма (т.1 л.д.151-153)

Из показаний свидетеля Свидетель №7, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что он участвовал в качестве понятого в ходе личного досмотра и осмотра автомобиля осужденного Новикова, в результате которого под декоративной накладкой рычага переключения передач обнаружены и изъяты вещество растительного происхождения и порошкообразное вещество.

Свидетель Свидетель №4 в ходе предварительного следствия показал, что в течение 2017 года, периодически два раза в месяц, встречался с осужденным Новиковым, который угощал его наркотическим средством - гашиш (т.1 л.д.123-124)

Факты приобретения наркотического средства – гашиш подтвердил в своих показаниях свидетель Свидетель №3.

В соответствии с постановлением мирового судьи судебного участка №3 Няндомского судебного района Архангельской области от <данные изъяты> года Свидетель №3 привлечен к административной ответственности за употребление наркотического средства по ст. 6.9 КоАП РФ.

Свидетели Свидетель №12 (т.1 л.д.115-117) и Свидетель №2 (т.1 л.д.80-82) в ходе предварительного следствия, а также свидетель Свидетель №1 показали, что они осведомлены о том, что осужденные занимаются сбытом наркотических средств и психотропных веществ на территории <адрес>. Они в течение 2017-2018 года приобретали у осужденного Малыгина наркотическое средство – гашиш и психотропное вещество – амфетамин.

Согласно постановлению мирового судьи судебного участка №3 Няндомского судебного района Архангельской области от ДД.ММ.ГГГГ Свидетель №1 привлечен к административной ответственности за употребление наркотического средства по ст. 6.9 КоАП РФ.

Факт общения между осужденными и указанными выше свидетелями по вопросу оборота наркотических средств и психотропных веществ подтверждается телефонными переговорами (т.1 л.д.226-233)

Вопреки доводам апелляционных жалоб, достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей Свидетель №4, Свидетель №13, Свидетель №8, Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №6 и А., Свидетель №7, данных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, Свидетель №12 в ходе предварительного следствия, у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении Малыгина и Новикова, как и оснований для их оговора судебной коллегией не установлено.

При этом судебная коллегия отмечает, что, каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, в показаниях указанных выше лиц не имеется, поскольку, как усматривается из материалов дела, все они постоянно давали последовательные и полные показания относительно обстоятельств, имеющих значение для принятия законного и обоснованного решения по настоящему уголовному делу, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденными преступления.

Вопреки доводам жалоб адвокатов в приговоре содержится подробный анализ всех собранных доказательств. Приведены мотивы, почему приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Показания осужденных, свидетелей, заключения экспертов, иные сведения оценены полно и всесторонне в соответствии с требованиями статей 17,87,88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях осужденных состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ опровергаются собранными материалами дела. Оснований ставить под сомнение правильность оценки доказательств, положенных в обоснование обвинительного приговора, не имеется.

Суд обоснованно отверг показания осужденных и свидетеля Сорокина, который отрицал факт приобретения у осужденных наркотических средств и психотропных веществ, поскольку они опровергаются показаниями осужденных в ходе предварительного следствия, свидетелей, заключениями экспертов, а также иными материалами дела.

В этой связи ссылки стороны защиты на неполноту исследования доказательств судебная коллегия находит несостоятельными. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре, и противоречий, ставящих под сомнение выводы, касающиеся фактических обстоятельств дела, судебная коллегия не находит.

Кроме того, не может судебная коллегия согласиться с доводами стороны защиты о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных на стадии предварительного расследования.

Так, судом первой инстанции обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми, а именно: протокола допроса свидетеля Свидетель №12, протокола осмотра места происшествия (осмотра автомобиля осужденного Новикова), заключений экспертов.

Согласно протоколу допроса свидетеля Свидетель №12, последнему перед началом следственного действия разъяснялись права, предусмотренные ст.51 Конституции России, ст.56 УПК РФ, он был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний по статьям 307, 308 УК РФ.

Свидетель Свидетель №12 ознакомился с протоколом допроса, каких-либо заявлений и замечаний по его содержанию не подавал.

Доводы свидетеля Свидетель №12 о том, что показания в ходе предварительного следствия даны были им под воздействием наркотических средств, опровергаются показаниями свидетелей Свидетель №13 и Свидетель №8, сотрудников полиции, о том, что признаков состояния опьянения у него не имелось, ходатайств об отложении следственного действия он не заявлял.

Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, соответствует требованиям ст.ст. 166, 170, 176-177 УПК РФ.

Осмотр места происшествия произведен в соответствии с требований уголовно-процессуального закона, с участием понятых, осужденного Новикова, ход и результат следственного действия отражены протоколе, с содержанием которого были ознакомлены все участвующие лица, каких-либо замечаний ими заявлено не было.

Суд первой инстанции обоснованно отверг показания свидетеля Свидетель №9, отрицавшего то, что Новиков в ходе производства осмотра салона его автомобиля, сообщил, что обнаруженные вещества являются гашишем и амфетамином, поскольку они опровергаются показаниями осужденного Новикова в ходе предварительного следствия, а также свидетеля Свидетель №7 и иными материалами дела.

Кроме того, вопреки доводам стороны защиты, наличие записей в журнале КУСП о регистрации рапорта об обнаружении в автомобиле Новикова веществ, не говорит о недопустимости указанного выше следственного действия.

Рапорт сотрудника полиции от ДД.ММ.ГГГГ (время регистрации 18 часов 10 минут), не содержит сведений об обнаружении наркотических средств (психотропных веществ) в салоне автомобиля Новикова.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии со ст.ст.6-8 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а полученные в результате его осуществления материалы переданы следователю в порядке, установленном ст.11 указанного закона.

Судом первой инстанции проверялись и обосновано были отвергнуты доводы стороны защиты о недопустимости заключений экспертов №№ от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в них отсутствовали данные об измерительном оборудовании, использовавшемся в ходе исследований.

Так, согласно сообщению ЭКЦ УМВД России по Архангельской области при производстве судебных экспертиз №№ от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, использовались весы модели GX-600, заводской номер 14517436, свидетельство о поверке №13103501, действительно до 7 июня 2018 года, газовый хроматограф «Кристалл 5000.2», заводской номер 252270 с масс -селективным детектором «Thermo Scientifie ISQ», заводской номер 120427, свидетельство о поверке 1151505, действительно до 6 июля 2018 года.

Акты экспертиз по делу оформлены согласно требованиям                      ст.204 УПК РФ.

Каких-либо противоречий в приговоре суда, судебная коллегия не усматривает. Приговор составлен судом в строгом соответствии с требованиями статей 307-309 УПК РФ. Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Суд первой инстанции правильно установил, что Новиков и Малыгин в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ незаконно приобрели и хранили, совершили действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от них обстоятельствам не передали указанные средства приобретателю, так как были задержаны сотрудниками полиции и наркотические средства (психотропные вещества), предназначенные к незаконному сбыту, были изъяты из незаконного оборота.

Наличие между осужденными предварительного сговора, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, а также характером и последовательностью их совместных действий, направленных на сбыт наркотических средств и психотропных веществ. При этом действия осужденных носили совместный и согласованный характер, каждый из них действовал в соответствии с отведенной ему ролью, их сознанием охватывалось способствование друг другу в достижении единой преступной цели, что указывает на то, что до совершения данного преступления между ними состоялся предварительный сговор.

Таким образом, судом верно квалифицированы действия осужденных (каждого из них) по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

При назначении Малыгину и Новикову наказания суд в соответствии с требованиями закона учел характер и степень общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных, всех обстоятельств, влияющих на наказание, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание у Новикова: явку с повинной, активное способствование в раскрытии и расследовании преступлений, наличие малолетнего ребенка, обстоятельства, смягчающие наказание у Малыгина: явка с повинной, активное способствование в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении соучастника преступления, наличие малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденным, не установлено.

Требования ст.ст. 6, 43, ч.3 ст.60 УК РФ при решении вопроса о мере наказания судом также учтены в полном объеме.

Должным образом в приговоре мотивировано и решение суда о назначении осужденным наказания только в виде реального лишения свободы, которое является правильным. Оснований для применения положений ст.ст.15 ч.6, 64 и 73 УК РФ суд не усмотрел. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Наказание за преступление назначено справедливое, соразмерное содеянному, с учетом требований ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ, чрезмерно суровым не является, снижению не подлежит.

Вид исправительного учреждения осужденным Малыгину и Новикову (каждому из них), на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ – исправительная колония строгого режима определен судом верно.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона:

Признавая доказанным совершение Малыгиным и Новиковым данного преступления при описанных в приговоре обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения за это деяние указание на квалифицирующий признак «в значительном размере», как не предусмотренный п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

По смыслу уголовного закона одновременный сбыт (приготовление или покушение к сбыту) наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного. Это правило распространяется и на случаи совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта.

Вносимое в приговор суда изменение не нарушает принципа соразмерности наказания и его смягчение не влечёт, поскольку объём преступных действий, в совершении которых Малыгин и Новиков признаны виновными, статья уголовного закона, по которой они квалифицированы, не изменились, а все иные обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в приговоре учтены.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Няндомского районного суда Архангельской области от            13 декабря 2018 года в отношении Новиков В.В. и Малыгин Г.В. изменить:

Исключить из осуждения Новикова В.В. и Малыгина Г.В. по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ указание на квалифицирующий признак                      «в значительном размере».

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Антуфьева Е.В., Барабкиной О.А. и осужденного Малыгина Г.В. - без удовлетворения.

    Председательствующий    Е.А. Голдобов

    Судьи    Д.В. Баданин

Н.Ю. Копытко