Решение по делу № 22-1074/2016 от 04.08.2016

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

именем Российской Федерации

г. Кызыл 17 августа 2016 года                                 

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Осмоловского И.Л.

судей Оюн Ч.Т. и Ондара В.К.

при секретаре Кара-Сал М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Чамзырай Ч.Э. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 14 июня 2016 года, которым

Лифанов В.В., **,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления прокурора Сюктермаа С.О., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденного Лифанова В.В. и его защитника Семеновой Ю.А., просивших смягчить наказание, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Лифанов В.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

19 января 2016 года, с 14 до 16 часов, в окрестностях ** Республики Тыва Лифанов В.В. известным ему способом получил в крупном размере наркотическое средство ** массой **. (на момент первоначального исследования – ** гр.), после чего из неустановленной части ** известным ему способом получил в крупном размере наркотическое средство **)» массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. **). Также из неустановленной части наркотического средства ** известным ему способом Лифанов В.В. получил в значительном размере наркотическое средство ** массой ** гр. (на момент первоначального исследования ** гр.).

Затем в тот же день Лифанов В.В. с данными наркотическими средствами на попутном автомобиле прибыл в ** Республики Тыва, где стал незаконно хранить их без цели сбыта в том же количестве в квартире № ** дома № ** по **.

21 января 2016 года в неустановленное время Лифанов В.В. взял из места незаконного хранения наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. гашишного масла и ** гр. табака (на момент первоначального исследования – ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. **), а также наркотическое средство ** массой ** гр. (на момент первоначального исследования – ** гр.), положил их в левый карман куртки, где умышленно и незаконно хранил их при себе без цели сбыта до 17 часов 30 минут того же дня, когда в салоне автомобиля марки ** без государственного регистрационного знака, припаркованного во дворе дома **, передал их лицу под псевдонимом «Руслан».

22 января 2016 года в неустановленное время в ** Лифанов В.В. взял из места незаконного хранения оставшееся наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** гр., содержащее ** гр. гашишного масла и ** гр. табака), положил его в левый карман куртки, где стал незаконно хранить его при себе без цели сбыта.

Около 19 часов 7 минут этого же дня, выйдя во двор, Лифанов В.В. был задержан сотрудниками Управления ФСКН России по ** возле первого подъезда вышеуказанного дома, после чего в период с 19 часов 40 минут до 20 часов 2 минут в кабинете № Управления ФСКН РФ по **, расположенном по адресу: ** **, ** ** при досмотре Лифанова В.В. в левом наружном кармане его кожаной куртки обнаружено и изъято наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** г., содержащее ** гр. ** и ** гр. **), что является крупным размером.

23 января 2016 года, с 9 часов 15 минут до 10 часов 40 минут, в **, по месту жительства Лифанова В.В. при обыске обнаружены и изъяты полимерные пакеты с наркотическим средством ** массой ** гр. (на момент первоначального исследования – ** гр.), относящейся к крупному размеру, которое он незаконно хранил без цели сбыта.

В судебном заседании Лифанов В.В. вину в предъявленном ему обвинении в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере не признал и показал, что приобрел и хранил наркотики для потребления, а не для сбыта. 19 января 2016 года возле ** Республики Тыва, на берегу реки, получил из конопли наркотическое средство ** и ** фрагмент **, после чего приехал домой в **, где потреблял его. 21 января 2016 года ему позвонил парень по имени С и сказал, что номер его он узнал на стройке у К и спросил, может ли он приобрести у него наркотик, сказав, что подъедет на автомобиле ** черного цвета. Когда С позвонил, сказав, что подъехал, он вышел во двор, взял с собой **. С осмотрел его, передал ** рублей, сказав, чтобы он приготовил еще больше. 22 января 2016 года, около 18 часов, позвонил С и спросил, приготовил ли он наркотики, на что он ему ответил, что в течение часа сделает. С перезвонил через 40-50 минут, снова спросив, сделал ли он, на что он ответил, что приготовил. Тогда С сказал, что уже подъехал и попросил его выйти. Когда он вышел, то увидел С и еще 4 парней. Подумав, что это оперативники, он начал убегать, но его задержали и доставили в Управление наркоконтроля, где достали ** фрагмента наркотика, которые он изготовил, взяли у него смывы, срезы, отпечатки пальцев. На следующий день следователь ему сказал, что в его доме в ходе обыска нашли наркотики. Эти наркотические средства он привез для собственного потребления. С ему говорил, чтобы он изготовил для него наркотическое средство, сам он ему наркотики не предлагал. 21 января 2016 года С звонил ему несколько раз, спрашивая, куда нужно подъехать, и 22 января 2016 года звонил 2 раза, когда было задержание. Исходящих вызовов с его номера не было, только входящие с номера С который вместе с сотрудниками инициировали сбыт наркотиков. Согласился на предложение «С, так как нуждался в деньгах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чамзырай Ч.Э. выражает несогласие с приговором, указав, что суд необоснованно переквалифицировал действия Лифанова В.В. с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как из его показаний видно, что изготовленные наркотические средства он сбыл в связи с трудным материальным положением. Из показаний Лифанова В.В., данных в ходе предварительного следствия, которые получены с соблюдением уголовно-процессуального законодательства, следует, что наркотические средства он приобрел и хранил с целью дальнейшего сбыта. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

В дополнении к апелляционному представлению государственный обвинитель Чамзырай Ч.Э. просить изменить приговор, полагая, что суд неправильно квалифицировал действия Лифанова В.В., как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. С учетом показаний осужденного Лифанова В.В., в которых он указывает, когда, где, при каких обстоятельствах и каким способом им были приобретены наркотические средства, просит дополнительно квалифицировать его действия, как незаконное приобретение и изготовление наркотических средств в крупном размере.

В возражении на апелляционное представление осужденный Лифанов В.В. просит оставить его без удовлетворения, поскольку полностью согласен с приговором суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и дополнения к нему, возражения осужденного, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с вынесением нового судебного решения на основании ст. 389.23 УПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 389.15, ст. 389.16УПК РФ основанием отмены судебного решения судом апелляционной инстанции является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; если в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом при рассмотрении уголовного дела суд обязан проверить все представленные сторонами доказательства и дать им в приговоре надлежащую оценку. Нарушение правил проверки и оценки доказательств влияет на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Эти требования закона при постановлении приговора по настоящему делу в полной мере судом первой инстанции выполнены не были.

Принимая решение о переквалификации деяния Лифанова В.В. с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд мотивировал его тем, что имел место факт провокации осужденного на совершение незаконного сбыта наркотических средств со стороны лица, имитирующего роль покупателя по имени С который настойчиво звонил Лифанову В.В., после чего через незначительное время подъехал и последний передал ему наркотические средства.

Установив отсутствие у Лифанова В.В. умысла на совершение незаконного сбыта наркотических средств и его активной деятельности, направленной на их реализацию и распространение, суд принял во внимание данные в суде показания Лифанова В.В. о том, что С неоднократно звонил ему, просил продать наркотики, что подтверждено детализацией оказанных услуг по принадлежащему Лифанову В.В. абонентскому номеру; сам Лифанов В.В. С не звонил и наркотические средства ему не предлагал; наркотические средства Лифанов В.В. согласился продать С так как нуждался в деньгах.

С учетом данных в суде показаний Лифанова В.В., детализации оказанных услуг по принадлежащему ему абонентскому номеру, показаний свидетеля под псевдонимом С, подтвердившего производство звонков Лифанову В.В., а также записи разговора в ходе ОРМ «Проверочная закупка», суд на основании ч. 2 ст. 77 УПК РФ признал показания Лифанова В.В., данные им в ходе предварительного следствия, недостоверными.

Однако с данными выводами судебная коллегия согласиться не может. В ходе судебного разбирательства суд односторонне подошел к оценке доказательств, рассмотрев каждое доказательство в отдельности, а не в совокупности, как этого требует уголовно-процессуальный закон, надлежащим образом не оценил все представленные стороной обвинения доказательства.

В частности, суд ненадлежащим образом оценил данные в ходе предварительного следствия показания Лифанова В.В., из которых следует, что умысел на сбыт наркотических средств возник у него 19 января 2016 года, то есть до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и до звонков с сотового телефона С а также показаниями свидетеля под псевдонимом С согласно которым 21 и 22 сентября 2016 года он звонил Лифанову В.В., чтобы сообщить, что подъехал для встречи и для установления его местонахождения.

Поскольку ненадлежащая оценка доказательств стороны обвинения повлияла на правильность установления фактических обстоятельств совершенного преступления, на законность и обоснованность приговора в части квалификации деяния Лифанова В.В., судебная коллегия соглашается с доводами основного апелляционного представления государственного обвинителя и считает необходимым на основании п. 1 ст. 389.15, ст. 389.23 УПК РФ отменить приговор и вынести новое судебное решение, поскольку допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Проверив материалы дела, оценив исследованные в судебном заседании доказательства, заслушав стороны, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершения Лифановым В.В. преступления.

19 января 2016 года, с 14 до 16 часов, в окрестностях ** Республики Тыва Лифанов В.В. известным ему способом в целях сбыта незаконно приобрел наркотическое средство **, после чего с 16 до 18 часов на берегу ** из неустановленной его части известным ему способом в целях сбыта незаконно изготовил наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. **). Также из неустановленной части наркотического средства ** известным ему способом Лифанов В.В. в целях сбыта незаконно приобрел в значительном размере наркотическое средство ** массой ** гр. (на момент первоначального исследования ** гр.).

С указанными наркотическими средствами Лифанов В.В. в тот же день на попутном автомобиле прибыл в ** Республики Тыва, где стал незаконно хранить наркотические средства в **.

21 января 2016 года, в неустановленное время, Лифанов В.В. взял из места незаконного хранения в крупном размере наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** гр., содержащее **. ** и ** гр. **), а также в значительном размере наркотическое средство ** массой ** гр. (на момент первоначального исследования – ** гр.), положил их в левый карман куртки, где незаконно храня их при себе, в 17 часов 30 минут во дворе ** встретился с лицом под псевдонимом С выступавшим в роли покупателя наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», которому, находясь в салоне автомобиля марки ** за ** рублей незаконно сбыл вышеуказанные наркотические средства, пояснив, что у него еще имеются для сбыта наркотическое средства.

22 января 2016 года в неустановленное время Лифанов В.В. взял из места незаконного хранения в ** оставшееся наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. **), положил его в левый карман куртки, где незаконно храня его при себе, около 19 часов 7 минут вышел во двор вышеуказанного дома, где был задержан сотрудниками Управления ФСКН России по **.

В период с 19 часов 40 минут до 20 часов 2 минут 22 января 2016 года в кабинете № Управления ФСКН РФ по **, расположенном по адресу: ** ** при досмотре Лифанова В.В. в левом наружном кармане его куртки было обнаружено и изъято наркотическое средство ** массой ** гр., содержащее ** гр. ** и ** гр. ** (на момент первоначального исследования – ** г., содержащее **** гр. ** масла и ** гр. **), что является крупным размером.

23 января 2016 года, с 9 часов 15 минут до 10 часов 40 минут, при обыске в **, по месту жительства Лифанова В.В. были обнаружены и изъяты полимерные пакеты с наркотическим средством ** массой ** гр. (на момент первоначального исследования – ** гр.), относящейся к крупному размеру, которое он незаконно хранил с целью последующего незаконного.

Указанные фактические обстоятельства преступления, а также виновность Лифанова В.В. в его совершении, несмотря на непризнание последними вины в суде первой инстанции, установлены судебной коллегией на основании следующей совокупности доказательств.

Как следует из показаний Лифанова В.В., данных в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, 19 января 2016 года он решил изготовить из конопли наркотические средства и продать их скупщикам в **, так как у него не было денег на жизнь. С этой целью с 14 часов до 16 часов того же дня в окрестностях ** он собрал высохшие листья конопли, из которых изготовил наркотическое средство, которое упаковал в ** прозрачных пакета из-под пачек сигарет. В это же время из некоторой части растения «конопля» он для продажи также изготовил немного **. Все необходимое для изготовления наркотика он на поле принес с собой. 19 января 2016 года он привез наркотические средства в **, которые разложил в квартире по различным местам, после чего стал искать покупателя. После того, как нашел покупателя, 21 января 2016 года в вечернее время он достал наркотические средства и в 17 часов 30 минут во дворе ** встретился с парнем по имени С который находился в автомашине ** черного цвета. В ходе непродолжительного разговора с С он предложил ему приобрести у него наркотики, после чего передал С для осмотра ** фрагмент наркотика округлой формы и один прозрачный пакет с наркотиком. Осмотрев их, С спросил о цене, на что он ответил, что хочет получить ** руб. На его цену «С согласился и передал ** ** руб. Так как у него еще оставался спрятанный наркотик и он нуждался в деньгах, то предложил С приобрести еще наркотических средств. С ответил, что возможно купит у него еще наркотик и они договорились созвониться на следующий день, при этом он пояснил С чтобы тот сам ему позвонил, так как у него на сотовом телефоне нет денежных средств для совершения исходящих звонков. 22 января 2016 года в вечернее время ему позвонил С и сказал, что находится на том же самом месте, что и вчера. Подумав, что С хочет купить еще наркотик, он забрал оставшиеся наркотические средства и вышел во двор дома. Во дворе к нему подошли двое мужчин и сказали, что сотрудники полиции, а так как у него в кармане были наркотики, которые он хотел продать, испугавшись, начал убегать, но один из сотрудников догнал и задержал его. Изъятую в ходе обыска по месту его жительства растительную массу он привез в **, чтобы в дальнейшем также изготовить из нее наркотики для продажи.

Подсудимый Лифанов В.В. данные показания в заседании суда первой инстанции не подтвердил, показав, что протокол не читал и не подписывал, а просто расписался.

Однако судебная коллегия считает, что показания Лифанова В.В. в ходе предварительного следствия были получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в присутствии адвоката, ему разъяснены положения ст.46 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При его согласии дать показания Лифанов В.В. был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств его виновности по делу и при его последующем отказе от этих показаний.

Отсутствие после допроса замечаний Лифанова В.В. и защитника, подписавших протокол, свидетельствуют о том, что эти лица ознакомились с внесенными в него показаниями и лично удостоверили правильность их записи органом следствия.

О соблюдении законности при допросе Лифанова В.В. в качестве подозреваемого пояснил в суде первой инстанции допрошенный в качестве свидетеля следователь СО УФСКН РФ по ** Ф, сомнений в достоверности показаний которого у судебной коллегии не возникает.

Исполнение со стороны органов предварительного следствия всех процессуальных требований, направленных на неукоснительное соблюдение прав Лифанова В.В., а также присутствие защитника, исключало применение любых неправомерных методов воздействия на Лифанова В.В. со стороны сотрудников правоохранительных органов, в том числе по неправильному отражению в протоколе обстоятельств совершения преступления.

При таких обстоятельствах, показания Лифанова В.В., данные им в ходе предварительного следствия, судебная коллегия признает достоверными и кладет в основу приговора.

Показания Лифанова В.В., данные им в качестве подозреваемого, не находятся в противоречии с другими исследованными судом доказательствами, а напротив, согласуются с ними.

Так, свидетель под псевдонимом С показал в суде, что когда он встретился с Лифановым В.В., участвуя в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка». После непродолжительного разговора последний предложил ему приобрести наркотические средства, показав ** фрагмента наркотика. Договорившись по цене, он передал Лифанову В.В. ранее врученные ему деньги в сумме ** рублей, после чего Лифанов В.В. предложил ему приобрести еще наркотик, на что он ответил, что подумает и уехал. 21 января 2016 года, так как на счету Лифанова В.В. не было денег, он действительно несколько раз звонил последнему, когда подъезжал, а также сказать, что подъехал. 22 января 2016 года он звонил Лифанову В.В. для установления его местонахождения. При этом С также указал, что возможно в то время пользовался одним номером **.

Из данный в суде первой инстанции показаний свидетеля Б следует, что по поступившей информации о том, что мужчина по имени Лифанов В.В. занимается сбытом наркотических средств, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, подобрано имитирующее роль покупателя лицо под псевдонимом С В присутствии незаинтересованных лиц С и его автомобиль ** были досмотрены, С вручены денежные средства. Когда С остановился возле **, к нему в автомобиль сел мужчина, который в ходе разговора предложил приобрести наркотики за ** рублей. «С посмотрел и купил данные наркотики. Потом мужчина предложил приобрести более крупную партию наркотиков и они с С договорились встретиться на следующий день. На следующий день в том же доме по ** было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение». Мужчина вышел из 1 подъезда и начал убегать, но его задержали, доставили в Управление наркоконтроля, где в ходе досмотра у него были обнаружены наркотики. Цену за наркотики устанавливал Лифанов В.В., который в ходе закупки предложил более крупную партию, договорившись на 22 января 2016 года.

    Из данных в суде первой инстанции показаний свидетеля Ы следует, что 22 января 2016 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» по месту жительства Лифанова В.В., который в вечернее время, выйдя из подъезда своего дома и увидев сотрудников, начал убегать. Его остановили и доставили в Управление наркоконтроля, где в ходе досмотра у Лифанова В.В. были обнаружены наркотические средства. Наркотические средства также были обнаружены во время обыска по месту жительства Лифанова В.В.

    Согласно показаниям свидетеля Ы, данным в ходе предварительного следствия, имелись материалы оперативного характера в отношении неустановленного мужчины русской национальности по имени Лифанов В.В. который совместно с неустановленными лицами причастен к незаконному приобретению, хранению и сбыту наркотических средств. 22 января 2016 года был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, включающий «Наблюдение». Установлено место проживания Лифанова В.В. в **. В 19 часов 7 минут из 1-го подъезда указанного дома вышел мужчина, который, увидев сотрудников, начал скрываться, но был остановлен и доставлен в Управление ФСКН РФ по ** для разбирательства. С 19 часов 40 минут до 20 часов 2 минут в Управлении ФСКН России по **, расположенном по адресу ** ** в ходе досмотра Лифанова В.В., в левом наружном кармане его куртки, была обнаружена и изъята смесь ** и **. 23 января 2016 года в ходе обыска по адресу: **. были обнаружены металлическая чашка с наслоением вещества и металлическая табакерка, металлические банки из-под кофе с пустыми мундштуками из-под сигарет и табак, фрагменты пластиковых бутылок с наслоением вещества, полимерный пакет с измельченной растительной массой светло-коричневого цвета, две плетеные полимерные сумки с остатками растительной массы в измельченном виде светло-коричневого цвета с признаками наркотического, стеклянная банка с замоченной растительной массой с аналогичными признаками со специфическим запахом, полимерный пакет с измельченной растительной массой светло-коричневого цвета, черный полимерный пакет с аналогичной пропитанной растворителем растительной массой, три черных полимерных пакета с измельченной растительной массой, два фрагмента ткани, пакет с растительной измельченной массой, пропитанной жидкостью с запахом растворителя.

Из данных в суде первой инстанции показаний свидетеля П следует, что по имевшейся в Управлении ФСКН России по ** оперативной информации 22 января 2016 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого возле ** был задержан Лифанов В.В. В ходе обыска в квартире последнего также были обнаружены наркотические средства.

Из данных в суде первой инстанции показаний свидетелей Р и Д следует, что 22 января 2016 года они участвовали в качестве понятых при досмотре Лифанова В.В., в кармане у которого были обнаружены ** свертка с коричневым содержимым.

Из показаний свидетеля Т, данных на предварительном следствии, следует, что 23 января 2016 года он участвовал в качестве понятого при обыске в **. Хозяйке квартиры О предъявили постановление на производство обыска и предложили выдать наркотики и другие предметы, запрещенные к обороту, на что ответила, что таковых не имеется. В ходе обыска были изъяты металлическая чашка с наслоением вещества и с пустой табакеркой, металлическое изделие, жестяная банка с двумя фрагментами пластиковых бутылок с наслоением вещества, пакет с измельченной растительной массой светло-коричневого цвета, два полимерных мешка с остатками аналогичной растительной массы, стеклянная банка с замоченной растительной массой, пакет с измельченной растительной массой, пакет с измельченной массой, три полимерных пакета с растительной массой, два фрагмента ткани, с растительной массой, пропитанной растворителем.

Из данных в суде первой инстанции показаний свидетеля О следует, что в январе 2016 года к ней домой постучались сотрудники полиции, а через 10-15 минут пришли понятые. При обыске был обнаружен пакет с травой, изъята тарелка.

Из данных в суде первой инстанции показаний свидетеля Л следует, что он участвовал в качестве понятого при осмотре автомобиля ** в котором находилась бутылка с водой. Также показали наркотические вещества: ** фрагмент квадратной формы темного цвета, во втором пакете - сушеная трава, которые принес мужчина, пояснивший, у кого их взял. Мужчине вручали меченные ** рублей.

Свидетель Н дал в суде первой инстанции аналогичные показания.

Кроме показаний вышеуказанных участников уголовного судопроизводства виновность Лифанова В.В. в незаконном сбыте наркотических средств подтверждается следующими доказательствами:

- материалами оперативно-розыскной деятельности, в частности: протоколом досмотра Лифанова В.В. от 22 января 2016 года, согласно которому в левом кармане его куртки обнаружены и изъяты 2 полимерных прозрачных пакета с растительной массой светло-коричневого цвета; справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», согласно которой 22 января 2016 года с 18 часов 45 минут до 19 часов 15 минут в отношении мужчины по имени Лифанов В.В. позднее установленного как Лифанов В.В., проведено оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого из 1-го подъезда ** вышел Лифанов В.В., который, увидев сотрудников, начал скрываться, но был остановлен и доставлен в Управление ФСКН РФ по ** для разбирательства; справкой-меморандумом от 22 января 2016 года, в которой задокументирована преступная деятельность Лифанова В.В.; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 22 января 2016 года, согласно которому оперативно-розыскные материалы в отношении Лифанова В.В. направлены в СО УФСКН РФ по ** для принятия решения в порядке стст. 144-145 УПК РФ; постановлением оперуполномоченного оперативного отдела УФСКН РФ по ** о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 21 января 2016 года в отношении неустановленного лица по имени Лифанов В.В. и неустановленных лиц; протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом С от 21 января 2016 года, из которого следует, что при досмотре указанного лица запрещенных предметов обнаружено не было; протоколом пометки и вручения денежных средств от 21 января 2016 года, согласно которому произведена пометка денежных средств, предназначенных для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в сумме ** рублей путем переписывания серий и номеров купюр достоинством ** рублей в количестве ** штук и достоинством ** рублей в количестве ** штук; протоколом досмотра автомобиля марки ** от 21 января 2016 года, согласно которому в салоне автомашины запрещенных предметов и веществ не обнаружено; протоколом вручения специального технического средства (СТС) «Изделие «К» от 21 января 2016 года, согласно которому лицу, имитирующему роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом С вручено СТС «Изделие «К» для использования при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»; протоколом добровольной выдачи веществ и предметов, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 21 января 2016 года, согласно которому имитирующее роль покупателя наркотических средств лицо под псевдонимом С добровольно выдало ** фрагмент вещества округлой формы темного цвета и один прозрачный полимерный пакет с растительной массой светло-коричневого цвета, которые около 17 часов 30 минут 21 января 2016 года сбыл ему за ** рублей мужчина русской национальности по имени Лифанов В.В. в салоне автомобиля ** возле дома **; протоколом досмотра автомобиля марки ** от 21 января 2016 года, согласно которому в салоне автомобиля с поверхности пластиковой бутылки ** которая находилась на переднем пассажирском месте, изъят один след пальца руки; протоколом выдачи СТС «Изделие «К» от 21 января 2016 года, согласно которому лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом С выдало использованное при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» СТС «Изделие «К»; постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, от 21 января 2016 года, согласно которому рассекречено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении лица по имени Лифанов В.В. и неустановленных лиц; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 21 января 2016 года, согласно которому материалы по факту преступных действий мужчины по имени Лифанов В.В. направлены в СО УФСКН РФ по ** для принятия решения в порядке ст.ст. 144 и 145 УПК РФ; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 3 февраля 2016 года, согласно которому в СО УФСКН РФ по ** направлены постановление о рассекречивании и бумажный конверт с диском CD-R рег. № от 1 февраля 2016 года; постановлению о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 3 февраля 2016 года, согласно которому рассекречены результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», содержащиеся на CD-R-носителе информации рег. № от 1 февраля 2016 года;

- протоколом обыска от 23 января 2016 года, согласно которому в ** обнаружены: в кухне на холодильнике металлическая чашка с наслоением вещества и металлическая табакерка с надписью «Belomorcanal», которые изъяты; на холодильнике металлическое изделие, обернутое черной изолентой и белой нитью, которое изъято; на подоконнике в кухне металлические банки из-под кофе с пустыми мундштуками из-под сигарет и табак, не изымались; в кухне между стеной и электрической плитой в углу на полу в жестяной банке фрагменты пластиковых бутылок с наслоением вещества и запахом, которые изъяты; в нише над дверью в кухню полимерный пакет зеленого цвета с измельченной растительной массой светло-коричневого цвета, который изъят; справа от двери на кухню на полу в ящике две плетеные полимерные сумки с надписью «Сахар» с остатками растительной массы в измельченном виде светло-коричневого цвета с признаками наркотического, которые изъяты; в шкафу, встроенном в стену коридора, стеклянная банка с замоченной растительной массой, которая изъята; черный полимерный пакет с измельченной растительной массой светло-коричневого цвета; в шкафу на нижней полке полимерный пакет с растительной массой, пропитанной растворителем, который изъят; на полу в шкафу три черных полимерных пакета с измельченной растительной массой, один из которых в сухом виде и два замоченные растворителем, а также два фрагмента ткани, которые изъяты; на балконе пакет из полимера с растительной измельченной массой, пропитанной растворителем, который изъят. Также с поверхности банок из-под кофе изъяты четыре следа пальца руки;

-     протоколом осмотра предметов от 3 февраля 2016 года, согласно которому осмотрены наркотические средства в виде одного спрессованного фрагмента округлой формы темно-коричневого цвета с характерным запахом конопли, а также в виде смеси растительной массы темно-коричневого цвета, по внешним признакам похожей на измельченные части табака и комков коричнево-черного цвета, приобретенные 21 января 2016 года лицом под псевдонимом С у Лифанова В.В. в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»; документы оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»; предметы, изъятые 22 января 2016 года в ходе досмотра Лифанова В.В. и документы оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение»; предметы и вещества, изъятые в ходе обыска в **; материалы оперативно-розыскной деятельности, представленные оперативным отделом УФСКН России по **, в том числе смывы с ладоней, срезы с ногтевых пластин Лифанова В.В., а также отпечатки его пальцев рук и ладоней;

    - заключением эксперта от 10 февраля 2016 года №, согласно которому вещество в виде одного спрессованного фрагмента округлой формы, приобретенное 21 января 2016 года у Лифанова В.В. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятии «Проверочная закупка» является наркотическим средством ** массой ** гр. (массой до первоначального исследования ** гр.). Вещество, состоящее из смеси растительной массы, приобретенное 21 января 2016 года у Лифанова В.В. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» является смесью ** и наркотического средства ** общей массой в высушенном состоянии ** гр., содержащей в своем составе ** гр. ** и **. ** (массой смеси до первоначального исследования в высушенном состоянии ** гр., содержащей в своем составе ** гр. ** и ** гр. **);

    - заключением эксперта от 10 февраля 2016 года №, согласно которому вещество, обнаруженное и изъятое 22 января 2016 года в ходе досмотра Лифанова В.В., является смесью табака и наркотического средства ** общей массой в высушенном состоянии ** гр., содержащей в своем составе ** гр. ** и ** гр. **. Общая масса смеси ** и наркотического средства ** приобретенной 21 января 2016 года у Лифанова В.В. ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и веществ, изъятых 22 января 2016 года в ходе досмотра Лифанова В.В. при первоначальном исследовании составляет ** гр. (** гр. ** и ** гр. **). Общая масса смеси ** и наркотического средства **, приобретенной 21 января 2016 года у Лифанова В.В. ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и веществ, изъятых 22 января 2016 года в ходе досмотра Лифанова В.В. при проведении экспертизы составила ** гр. (** гр. ** и ** гр. **). На срезах с ногтевых пластин пальцев рук, полученных у Лифанова В.В., в следовых количествах обнаружено наркотическое средство **

    - заключением эксперта от 10 февраля 2016 года №, согласно которому вещество, обнаруженное и изъятое 23 января 2016 года в ходе обыска в ** Тыва является наркотическим средством ** массой в высушенном состоянии ** гр. (массой ** до первоначального исследования в высушенном состоянии ** гр.). На поверхности металлической чашки белого цвета, металлического портсигара с надписью «Belomorcanal», металлическом изделии, обернутом изолентой черного цвета, стеклянной банке с надписью «…Томатная паста…», двух фрагментах пластиковых бутылок, двух плетеных полимерных сумках белого цвета с надписью «…Сахар…», двух фрагментах ткани, в следовых количествах обнаружено наркотическое средство **

    - заключением эксперта от 9 февраля 2016 года №, согласно которому след пальца руки, изъятый в ходе досмотра автомобиля марки ** с поверхности пластиковой бутылки ** которая находилась на переднем пассажирском месте автомобиля, оставлен Лифановым В.В.;

    - заключением эксперта от 9 февраля 2016 года №, согласно которому на поверхности металлической чашки белого цвета, изъятой 23 января 2016 года в ходе обыска в **, обнаружены два следа пальцев рук, пригодные для идентификации личности, которые оставлены Лифановым В.В. Два следа, выявленные на поверхности двух пакетов из полимерного материала черного цвета, оставлены Лифановым В.В.;

    - протоколом осмотра предметов от 4 февраля 2016 года, согласно которому осмотрены материалы оперативно-розыскной деятельности: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 3 февраля 2016 года; постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащейся на CD-R-носителе информации рег. № от 1 февраля 2016 года; бумажный конверт с диском CD-R № от 1 февраля 2016 года с видеофайлом ** записи, полученной 21 января 2016 года в ходе проведения в отношении Лифанова В.В. оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». При просмотре видеозаписи установлено, что Лифанов В.В. назвал стоимость наркотика в сумме ** рублей, после чего передал лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом С, наркотические средства за указанную сумму.

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, которые являются допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, судебная коллегия приходит к выводу о виновности Лифанова В.В. в совершении преступления.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности». Документы, отражающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

О наличии у оперативных сотрудников информации о том, что мужчина по имени Лифанов В.В. позже установленный как Лифанов В.В., занимается незаконным оборотом наркотических средств следует из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 21 января 2016 года, что согласуется с оглашенными показаниями Лифанова В.В., данными в ходе предварительного следствия, согласно которым 19 января 2016 года, то есть еще до проверочной закупки, он приобрел наркотические средства с целью их последующего сбыта.

Факт провокации на сбыт наркотических средств со стороны лица, имитировавшего покупателя наркотических средств под псевдонимом С, на что указывал Лифанов В.В. в суде первой инстанции, также опровергается его показаниями, данными в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого о том, что наркотические средства он приобрел и изготовил 19 января 2016 года для последующего сбыта в связи с трудным материальным положением, а затем, встретившись с С продал ему наркотические средства за ** рублей.

Данные показания Лифанова В.В. полностью согласуются с показаниями свидетеля под псевдонимом С из которых видно, что именно Лифанов В.В. предложил ему приобрести наркотические средства, показав ** фрагмента наркотика.

Из видеозаписи встречи Лифанова В.В. и С, зафиксированной 21 января 2016 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», видно, что на вопрос С он ли звонил, Лифанов В.В. ответил утвердительно, после чего сразу достал из кармана свертки с наркотическими средствами и озвучил за них цену.

Представленная суду первой инстанции детализация оказанных услуг по принадлежащему Лифанову В.В. абонентскому номеру, согласно которой на его номер мобильного телефона произведены входящие звонки с телефона С с номером ** 21 января 2016 года в 17:01:14, 17:02:30 (смс входящий), 17:02:56, 17:06:19, 17:27:20; 22 января 2016 года – в 18:05:27, 19:00:08, не свидетельствует о том, что в ходе данных звонков С сформировал умысел Лифанова В.В. на сбыт наркотических средств.

Согласно данным в ходе предварительного следствия показаниям Лифанова В.В., он сам пояснил С чтобы последний звонил ему, поскольку у него для совершения исходящих звонков на сотовом телефоне нет денег.

Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, после представления детализации со своего абонентского номера Лифанов В.В. пояснил суду, что «скидывал» С чтобы тот перезвонил.

Согласно же показаниям свидетеля под псевдонимом С он действительно звонил Лифанову В.В. 21 и 22 января 2016 года, но лишь для того, чтобы сказать, что подъехал и для установления его местонахождения.

Таким образом, заявленные в суде первой инстанции доводы Лифанова В.В. о том, что именно С путем неоднократных звонков на его мобильный номер, которые, согласно детализации звонков, являлись кратковременными и длились от ** до ** минут, сформировал у него умысел на сбыт наркотических средств, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются иными представленными стороной обвинения доказательствами.

Органами следствия при производстве предварительного расследования каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание доказательств недопустимыми, допущено не было. Все доказательства согласуются между собой, дополняют друг друга и не содержат существенных противоречий.

Исходя из установленных апелляционной инстанцией фактических обстоятельств совершенного преступления, на основании анализа исследованных доказательств, согласующихся между собой, с учетом предъявленного органом предварительного следствия обвинения, судебная коллегия квалифицирует действия Лифанова В.В. по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

    В связи с доказанностью незаконного сбыта Лифановым В.В. наркотических средств в крупном размере, доводы дополнительного апелляционного представления государственного обвинителя о необходимости дополнительной квалификации его действий, как незаконные приобретение и изготовление наркотических средств в крупном размере, подлежат отклонению.

С учетом адекватного поведения Лифанова В.В. в ходе предварительного следствия, в судах первой и апелляционной инстанций, а также то, что на учете у психиатра он не состоит, его психическая полноценность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

При назначении Лифанову В.В. наказания, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, совокупность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Лифановым В.В. совершено особо тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, по месту жительства он характеризуется с положительной стороны.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Лифанова В.В., судебная коллегия учитывает его явку с повинной, частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики, его молодой возраст, состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судебная коллегия признает особо опасный рецидив преступлений, так как Лифанов В.В. осуждается за совершение особо тяжкого преступления и ранее, 11 сентября 2000 года, он осуждался за особо тяжкое преступление, предусмотренное ** УК РФ, судимость за которое является непогашенной.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершенного преступления, связанного с распространением наркотических средств, а также их размер, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую судебная коллегия не усматривает.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его обстоятельства, принимая во внимание данные о личности Лифанова В.В., совокупность смягчающих обстоятельств и наличие отягчающего наказание обстоятельства, судебная коллегия считает, что в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, Лифанову В.В. следует назначить наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием.

Определяя размер наказания, который следует назначить Лифанову В.В., судебная коллегия руководствуется ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, согласно которой положение осужденного в апелляционной инстанции может быть ухудшено не иначе как по представлению прокурора.

Поскольку судом первой инстанции наказание в виде лишения свободы назначалось Лифанову В.В. в размере, который ниже минимального размера санкции, предусмотренной п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а государственным обвинителем в апелляционном представлении вопрос об усилении наказания не ставился, при назначении Лифанову В.В. наказания судебная коллегия применяет правила ст. 64 УК РФ.

С учетом особо опасного рецидива преступлений, вид исправительного учреждения для отбывания Лифановым В.В. наказания определяется судебной коллегией в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии особого режима.

На основании ст. 72 УК РФ в срок наказания следует зачесть время задержания Лифанова В.В. 23 января 2016 года, а также время его содержания под стражей с 14 июня 2016 года по 16 августа 2016 года из расчета один день задержания и содержания под стражей за один день лишения свободы.

Вещественные доказательства: наркотические средства - ** а также пакеты, находящиеся в камере хранения Управления ФСКН России по ** по квитанции № от 15 февраля 2016 года – уничтожить; материалы оперативно-розыскной деятельности, конверт с результатами ОРМ «Проверочная закупка», содержащимися на CD-R носителе, бумажный конверт с анкетными данными лица под псевдонимом С хранить в уголовном деле.

С учетом имущественной несостоятельности Лифанова В.В. судебная коллегия считает возможным на основании ч. 6 ст.132 УПК РФ освободить Лифанова В.В. от уплаты процессуальных издержек в виде сумм, выплаченных адвокатам за оказание ими юридической помощи осужденному в ходе предварительного следствия и судебных заседаний, возместив их за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.31-389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 14 июня 2016 года в отношении Лифанов В.В. отменить и вынести новый обвинительный приговор.

Признать Лифанова В.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислять с 17 августа 2016 года. Зачесть в срок наказания время задержания Лифанова В.В. 23 января 2016 года, а также время его содержания под стражей с 14 июня 2016 года по 16 августа 2016 года из расчета один день задержания и содержания под стражей за один день лишения свободы.

Вещественные доказательства: наркотические средства - ** а также пакеты, находящиеся в камере хранения Управления ФСКН России по ** по квитанции № от 15 февраля 2016 года – уничтожить; материалы оперативно-розыскной деятельности, конверт с результатами ОРМ «Проверочная закупка», содержащимися на CD-R носителе, бумажный конверт с анкетными данными лица под псевдонимом С хранить в уголовном деле.

На основании ч. 6 ст. 132 УПК РФ освободить Лифанова В.В. от уплаты процессуальных издержек в виде сумм, выплаченных адвокатам за оказание ими юридической помощи осужденному в ходе предварительного следствия и судебных заседаний, возместив их за счет средств федерального бюджета.

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Председательствующий

Судьи: