Решение по делу № 22-622/2020 от 31.01.2020

Судья 1-й инстанции: Жарова Т.И. №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 16 марта 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего	Сабашнюк А.Л.
судей	Зиновьевой Н.В.
	Васильева А.П.
при помощнике судьи Белецкой Ю.В.
с участием прокурора Ким Д.О.
адвоката Бирюкова Ю.Б.
осужденного ФИО1 (посредством видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению (с дополнением) и.о. прокурора района Крейнович Д.Ю., апелляционным жалобам (с дополнениями) адвоката Бирюкова Ю.Б. и осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (как указано в резолютивной части приговора) - к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Зиновьевой Н.В., выступление прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы дополнительного апелляционного представления об изменении приговора суда, мнение осужденного ФИО1 и адвоката Бирюкова Ю.Б., настаивающих на отмене приговора по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия,

установила:

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере (масла каннабиса сухим весом 1,233 грамма).

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в пгт. <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении (с дополнением) и.о. прокурора района Крейнович Д.Ю. не согласен с приговором в части назначенного осужденному наказания, считает его чрезмерно суровым. Ссылаясь на п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22.12.2015 года (О наказании), считает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, а именно то, что ФИО1 ранее не судим, удовлетворительно характеризуется, оказывает помощь своим пожилым родителям, имеет эмоционально-неустойчивое расстройство личности пограничного типа. Обращает внимание на ошибку, допущенную в резолютивной части приговора – вместо п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ указан п. «г» данной статьи. Просит приговор суда изменить, наказание осужденному смягчить, в резолютивной части указать о признании ФИО1 виновным по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Бирюков Ю.Б., выражая несогласие с приговором суда, считает, что суд принял позицию обвинения и в нарушение положений ст. 15 УПК РФ, применил презумпцию виновности. Ссылаясь на отдельные доказательства, собранные по делу, дает им свою собственную оценку и считает их недопустимыми. В частности указывает, что рапорт об обнаружении признаков состава преступления (т. 1 л.д. 16) содержит сведения, не соответствующие действительности, поскольку на момент проведения ОРМ автор рапорта уже знал адрес проведения ОРМ и ФИО проживающего в нем лица; поручение следователя о производстве следственных действий (т. 1 л.д. 66) не имеет даты и содержит противоречия; результаты ОРД от ДД.ММ.ГГГГ получены с нарушением положений ст. 75 УПК РФ, поскольку к ним приложена не видеозапись произведенной закупки, а лишь ее отдельные кадры в виде фотографий, которые ничего не доказывают и могут быть интерпретированы по-разному; приобщенная к материалам дела видеозапись не рассекречена и имеет низкое качество, не позволяющее услышать записанное, ее содержание не доказывает передачу денег и наркотика; свидетель ФИО19 заинтересован в исходе дела, поскольку ранее служил в МВД, а свидетель ФИО20 ранее неоднократно принимал участие в проведении подобных ОРМ; показания свидетелей ФИО21 и ФИО22 основаны на их профессиональном воображении, а иные допрошенные по делу лица дают лишь показания, характеризующие личность ФИО1; акт медицинского освидетельствования и протокол обыска у ФИО1 доказывают лишь факт употребления им наркотика, но не его сбыта; акт «проверочной закупки» и протоколы осмотра предметов лишь подтверждают показания наркозависимого закупщика; заключение эксперта устанавливает только вид и количество наркотика, изъятого у закупщика, но не источник его приобретения; материалы ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» содержат разговоры ФИО1 с другими лицами и не подтверждают вмененное ему преступление; показания ФИО1 необоснованно расценены судом критически. На основании изложенного, защитник просит приговор суда отменить, ФИО1 – оправдать.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный ФИО1 также выражает несогласие с приговором суда. Ссылаясь на правовые позиции ЕСПЧ, Конституционного Суда РФ, различных Пленумов Верховного Суда РФ, положений Закона «Об ОРД» и УПК РФ, считает, что «проверочная закупка» в отношении него проведена с нарушением закона, в связи с чем, её результаты являются недопустимыми и не могли быть положены в основу приговора суда. Утверждает, что является лишь потребителем наркотических средств, что в деле нет доказательств наличия у него умысла на сбыт наркотиков и того, что он совершил бы данное преступление без вмешательства сотрудников ОНК. Суд не выяснил источник получения сотрудниками полиции оперативной информации о его причастности к сбыту наркотических средств; не проверил основания для сохранения данных закупщика ФИО23 в тайне, не учел, что последний является наркозависимым и заинтересован в исходе дела. Считает, что закупщик действовал с целью его провокации на совершение преступления и с целью искусственного создания доказательств его вины, поскольку инициатива на встречу исходила от него. Излагая содержание материалов «проверочной закупки», считает, что фактически данное ОРМ в отношении него проведено безосновательно, с участием ФИО24, действующего по просьбе сотрудников полиции. Указывает, что суд нарушил принцип состязательности и равенства сторон, поскольку в приговоре не провел анализ доказательств, не отразил его отношение к обвинению и не дал оценку всем его доводам, не разрешил ходатайства защиты и не привел мотивы, на основании которых опроверг его пояснения. Считает, что показания свидетелей ФИО25 подтверждают лишь факт их совместного употребления наркотиков; к показаниям сотрудников ОНК ФИО26 а также присутствующих лиц ФИО27, следует отнестись критически, поскольку они неоднократно принимали участие в подобных мероприятиях по другим уголовным делам и заинтересованы в исходе дела; записи ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» не свидетельствуют о наличии у него умысла на сбыт; свидетели ФИО28 не подтверждают факт сбыта, так как при проведении ОРМ не присутствовали, а участвовали только в обыске. Считает, что защита была ограничена в своих правах, поскольку с постановлением о назначении экспертизы изъятого при закупке вещества, ознакомлена лишь после ее проведения и была лишена возможности задать эксперту свои вопросы; его ходатайства о проведении очных ставок со свидетелями ФИО29 следователь проигнорировал; в обвинительном заключении показания свидетелей изложены неполно. На основании изложенного, просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Саушкина Д.О. просит оставить их без удовлетворения, а приговор суда – без изменения. В обоснование приводит собственные суждения относительно несостоятельности позиции адвоката и осужденного.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в содеянном правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

Приведенные в апелляционных жалобах (с дополнениями) доводы о непричастности ФИО1 к совершенному преступлению, о недопустимости и недостаточности собранных по делу доказательств, судом проверялись и обоснованно признаны несостоятельными, противоречащими закону и материалам уголовного дела.

Выводы о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО30 о том, что в течение последних 2 лет он более 10 раз приобретал у ФИО1 разные наркотики каннабисной группы, ДД.ММ.ГГГГ он также приобрел у ФИО1 масло каннабиса в шприце за 3500 рублей;

- показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8, принимавших участие ДД.ММ.ГГГГ в качестве присутствующих при проведении ОРМ, в ходе которого закупщик ФИО31 добровольно выдал шприц с веществом бурого цвета, приобретенный им у ФИО1. за ранее врученные ему деньги в сумме 3500 рублей;

- показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах проведения ими оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых была установлена причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотического средства;

- показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, о том, что они неоднократно брали у ФИО1 за деньги наркотик «химку» либо в шприце, либо в спичечном коробке, по цене, которую им называл ФИО1;

- показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО42 которого ФИО1 в 2018 году неоднократно угощал наркотиком;

- показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО14, участвующих в качестве понятых при проведении обыска в жилище ФИО1, в ходе которого были обнаружены и изъяты различные предметы, в том числе, лоскут ткани и миска со следовыми количествами наркотического вещества;

- заключениями химических экспертиз и другими материалами уголовного дела.

Допустимость всех приведенных в приговоре в обоснование вины ФИО1 доказательств, вопреки доводам апелляционных жалоб, судом надлежащим образом проверена, выводы суда о возможности использовать их для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ, в приговоре мотивированы.

Доводы жалоб о том, что приговор постановлен на основании показаний наркозависимого свидетеля ФИО32 а также заинтересованных сотрудников полиции и присутствующих при ОРМ лиц, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку каких-либо оснований для оговора данными свидетелями ФИО1 суд не установил. Кроме того, показания указанных лиц согласуются не только между собой, но и с другими доказательствами по делу, в том числе с показаниями свидетелей ФИО33 которые в совокупности свидетельствуют об одних и тех же фактических обстоятельствах преступления, установленных судом.

Обсуждая доводы ФИО1 о недопустимости показаний свидетелей ФИО34 которые они дали в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия не может с ними согласиться. Результаты медицинского освидетельствования указанных лиц, у которых в день допроса врач-нарколог установил состояние опьянения после употребления ими ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно наркотика «химка», не дают никаких оснований полагать, что при допросе они находились в неадекватном состоянии, исключающим производство следственных действий. Кроме того, ФИО35 допрашивались неоднократно, в том числе и непосредственно в судебном заседании, при этом каждый раз подтверждали достоверность сведений, изложенных в составленных с их участием процессуальных документах, в том числе и о том, что ранее ФИО1 предлагал им обращаться за наркотиком к нему.

Доводы жалоб о том, что результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» ФИО1, а также результаты проведенного у него обыска, не доказывают его виновность в инкриминируемом преступлении, судебная коллегия находит необоснованными.

Изъятые в ходе обыска у ФИО1 предметы, в том числе, лоскут ткани и миска со следовыми количествами тетрагидроканнабинола, подтверждают причастность осужденного к деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» содержат данные о переговорах ФИО1 в декабре 2018 года с различными потребителями наркотических средств, в том числе с закупщиком ФИО36 по поводу сбыта наркотиков, с использованием конспирации и сленговых слов, что также подтверждает выводы суда о наличии в действиях осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

При этом факт использования ФИО1 в данных переговорах с приобретателями наркотиков сленговых слов, обозначающих наркотик, вопреки жалобе адвоката, не является выдумкой оперативных сотрудников, а достоверно подтвержден материалами дела, в том числе показаниями свидетеля ФИО15

Правильно оценены судом и материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, все они, за исключением видеозаписи ОРМ, обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Исключение судом из числа допустимых доказательств СД-диска с видеозаписью «проверочной закупки» по причине отсутствия в деле постановления о его рассекречивании, а также протоколов осмотра данного диска, не свидетельствует о недопустимости результатов ОРМ, поскольку Федеральный закон № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает обязательное проведение видеосъемки во время оперативно-розыскных мероприятий.

При этом, непризнание судом данной видеозаписи в качестве допустимого доказательства, никоим образом не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного, которая подтверждена достаточной совокупностью иных приведенных в приговоре доказательств.

Доводы адвоката о низком качестве данной записи, о том, что на ней «ничего не слышно и не видно», судебной коллегией не обсуждаются, поскольку, как было отмечено выше, видеозапись «проверочной закупки» не использовалась судом в качестве допустимого доказательства виновности ФИО1

Не подлежат обсуждению и доводы адвоката о том, что рапорт оперативного работника об обнаружении признаков преступления и поручение следователя о производстве отдельных следственных действий являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку указанные документы также не приведены в приговоре в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершенном преступлении.

Оценивая доводы жалоб о наличии провокации со стороны сотрудников ОНК и закупщика ФИО37 при проведении ДД.ММ.ГГГГ «проверочной закупки» в отношении ФИО1, судебная коллегия не находит оснований с ними согласиться, поскольку они полностью опровергаются материалами дела.

Право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности «проверочные закупки», в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Как видно из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ указанное мероприятие в отношении ФИО1 проводилось в соответствии со ст. 8 названного Закона на основании имеющегося в материалах уголовного дела постановления от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденного заместителем начальника полиции МОМВД России ... (т. 1 л.д. 23). При этом проведению «проверочной закупки» в отношении осужденного предшествовало получение сотрудниками ОНК оперативной информации о том, что ФИО1 причастен к незаконному сбыту наркотических средств каннабисной группы.

Неустановление источника поступления оперативной информации о противоправной деятельности ФИО1 не свидетельствует о незаконности проведенного ОРМ, поскольку тот факт, что осужденный сам употреблял наркотики и в 2018 году неоднократно сбывал их своим знакомым, подтвердили в своих показаниях свидетели ФИО38 которые являются потребителями наркотиков «каннабисной группы» и которые неоднократно брали наркотики у ФИО1, «знавшего где их можно взять и предлагавшего обращаться за наркотиком к нему».

Таким образом, хотя ДД.ММ.ГГГГ свидетель ФИО39 сам обратился к ФИО1 с просьбой о продаже ему наркотика, поведение последнего, предшествующее проведению «проверочной закупки», давало все основания полагать, что такая просьба не будет для ФИО1 неожиданной и противоречащей его взглядам, и что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у него самостоятельно и задолго до обращения к нему закупщика ФИО40

Правовая оценка действий ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, является верной.

Вместе с тем, правильно указав в описательно-мотивировочной части приговора, что действия подсудимого следует квалифицировать по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в резолютивной части приговора суд ошибочно указал, что ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В связи с этим, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие уточнения.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, а также прав осужденного, влекущих отмену приговора, при расследовании уголовного дела и рассмотрении его судом, не допущено.

Сторонам было обеспечено процессуальное равенство по представлению и исследованию доказательств, а также созданы равные условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все заявленные подсудимым и его защитником ходатайства разрешались в установленном законом порядке, принятые по ним решения не противоречат требованиям закона.

Предусмотренные ст. 198 УПК РФ права осужденного нарушены не были, поскольку после ознакомления с заключением эксперта, проводившего исследование вещества, изъятого в ходе «проверочной закупки», ФИО1 и его защитник отводов эксперту не заявляли, ходатайств о назначении дополнительных либо повторных экспертиз не подавали.

Доводы осужденного о непроведении очных ставок между ним и свидетелями ФИО41 также не свидетельствуют о нарушении его прав. В соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве тех или иных следственных и процессуальных действий. Указанные лица допрашивались непосредственно в судебном заседании, и ФИО1 имел возможность задать им любые интересующие его вопросы.

Суждения адвоката о неполноте предварительного следствия (не брались отпечатки пальцев со шприца с наркотиком) не свидетельствуют о незаконности приговора, поскольку обязанностью суда является оценить представленные доказательства с точки зрения их достаточности для вывода о виновности подсудимого в инкриминируемом ему преступлении, которая в данном случае сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, и других обстоятельств, влияющих на назначение наказания.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал состояние здоровья ФИО1, наличие у него эмоционально-неустойчивого расстройства личности пограничного типа, не исключающего его вменяемости (ч. 2 ст. 22 УК РФ), а также то, что он не судим, удовлетворительно характеризуется, оказывает помощь своим родителям.

Отягчающих обстоятельств суд не установил, как и не установил каких-либо исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенного преступления и дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ и изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления. Приведенное в приговоре обоснование такого решения является убедительным.

Решение о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы также мотивировано в приговоре. Исходя из определенного судом срока лишения свободы и положений ч. 1 ст. 73 УК РФ, оснований для признания такого решения несправедливым, у судебной коллегии не имеется.

Таким образом, поскольку судом учтены все смягчающие обстоятельства и по своему размеру назначенное ФИО1 наказание не является максимальным, доводы апелляционного представления о чрезмерной суровости приговора являются необоснованными.

Не подлежат удовлетворению и доводы апелляционных жалоб об отмене приговора, который, за исключением вносимого в резолютивную часть уточнения, является законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить: уточнить резолютивную часть приговора и считать, что ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В остальном этот приговор – оставить без изменения, апелляционное представление (с дополнением) - удовлетворить частично, апелляционные жалобы (с дополнением) осужденного и его защитника – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационный суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:	Сабашнюк А.Л.
Судьи:	Зиновьева Н.В.
	Васильев А.П.