Решение по делу № 22-3480/2022 от 27.07.2022

    Судья: Сангаджиев В.Н.                                                   Дело № 22-3480/2022

        АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Кемерово                                                                           16 августа 2022 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего: Прошиной Я.Г.

    судей: Ивановой Е.В., Прокопьевой И.Р.

с участием прокурора: Климентьевой Е.Ю.

осужденного: Малаева К.К.

адвоката: Кочетковой Е.Л.

    при секретаре: Верлан О.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденного Малаева К.К., апелляционную жалобу адвоката Сулаберидзе А.Р. в защиту осужденного Малаева К.К., апелляционное представление заместителя прокурора г. Киселевска Гринимаер О.А. на приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 20 мая 2022 года, которым

Малаев Константин Константинович, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 12.11.2020 приговором Прокопьевского районного суда Кемеровской области по п.п.«а»,«в» ч.2 ст.158 УК РФ (два преступления), п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 420 часам обязательных работ;

- 23.03.2021 приговором Прокопьевского районного суда Кемеровской области по п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ к 440 часам обязательных работ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 12.11.2020 года) к 460 часам обязательных работ;

- 08.06.2021 приговором Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области по п.п.«а»,«б» ч.2 ст.158 УК РФ к 450 часам обязательных работ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 23.03.2021 года) к 480 часам обязательных работ. Постановлением Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 10.11.2021 года неотбытое наказание в размере 480 часов обязательных работ заменена на лишение свободы сроком на 2 месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении;

- 23.09.2021 приговором Прокопьевского районного суда Кемеровской области по п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ (два преступления), п.п.«а»,«б» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей. Приговор Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 08.06.2021 гола постановлено исполнять самостоятельно,

осужден по ч.3 ст.162 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

                  На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного присоединения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 08.06.2021, замененное постановлением Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 10.11.2021 окончательно назначено наказание в виде 7 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

             Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания времени содержания под стражей с 08.12.2021 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок наказания времени содержания под стражей с 08.12.2021 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в окончательное наказание Малаеву К.К. наказание, отбытое им по приговору Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 08.06.2021 года с 08.12.2021 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 23.09.2021 года постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прошиной Я.Г., мнение прокурора Климентьевой Е.Ю., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, доводы жалоб оставить без удовлетворения, мнение осужденного Малаева К.К., адвоката Кочетковой Е.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Малаев К.К. осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение.

Преступление совершено 02.03.2020 в 03 часа по адресу г. Киселевск Кемеровской области, проезд Западный, д.5 при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Сулаберидзе А.Р., действующая в защиту осужденного Малаева К.К., считает приговор суда незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым.

Полагает, что судом не в полном мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно молодой возраст, признание вины, раскаяние в содеянном, отрицательную оценку своим действиям, наличие фактических семейных отношений и <данные изъяты> ребенка, возрастом <данные изъяты>, удовлетворительную характеристику по месту жительства от участкового уполномоченного, положительные от соседей, по прежнему месту учебы и регистрации, оказание помощи бабушке престарелого возраста, состояние здоровья, а также явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Считает, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства необходимо также учесть мнение потерпевших, которые не настаивали на строгом наказании.

Отмечает, что отягчающих наказание обстоятельств по делу обстоятельств не установлено, в связи с чем полагает возможным признать исключительными установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства и применить положения ст. 64 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное Малаеву К.К. наказание, применить положения ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный Малаев К.К., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым, подлежащим отмене. Приводит доводы аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката Сулаберидзе А.Р.

Также выражает несогласие с выводами суда о квалификации его действий.

Полагает, что судом не в полном мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно в соответствии с ч.2 ст.22 УК РФ наличие у него <данные изъяты> расстройства.

Обращает внимание суда на то, что он имеет на иждивении бабушку <данные изъяты>, по делу отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, в связи с чем судом не обоснованно не были применены положения ст.64 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, назначить ему наказание с применением положений ст.64 УК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе от 27.06.2022 года осужденный Малаев К.К. полагает, что судом была нарушена тайна совещательной комнаты, в связи с чем просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Киселевска Гринимаер О.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что суд, верно квалифицировав действия Малаева К.К., при описании преступного деяния Малаева К.К., ошибочно указал о применении Малаевым деревянной палки в качестве оружия, вместо предмета, используемого в качестве оружия.

Кроме того, суд при назначении Малаеву К.К. наказание нарушил требования уголовного закона, поскольку при назначении Малаеву окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ указал о частичном присоединении наказания, вместо частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 08.06.2021 года, фактически применив принцип назначения наказания, предусмотренный ст.70 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание суда о применении деревянной палки в качестве оружия, указав о применении деревянной палки как предмета, используемого в качестве оружия, а также в резолютивной части приговора указать о назначении окончательного Малаеву К.К. наказания путем частичного сложения наказаний.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката, осужденного государственный обвинитель Зоткин А.В. просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

     Судебная коллегия, проверив приговор суда, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, представления, возражений на жалобы, приходит к следующему.

         Вывод суда о виновности осужденного Малаева К.К. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ, подтверждается совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

         В судебном заседании Малаев К.К. виновным себя признал в полном объеме, пояснил, что 02.03.2020 около 2 часов прибыл к автозаправочной станции с целью нападения, палкой пытался разбить окно, но не смог. Затем разбил камнем окно, проник в помещение заправочной станции, встретил Б., которая вышла из комнаты отдыха, увидев его от испуга убежала обратно. Он пытался ее успокоить, пояснял, что не хочет ей причинять вред. Затем похитил из кассы денежные средства и вышел через окно. Утром ему позвонила Б. и просила вернуть деньги. Днем позвонил М., рассказал, что от Б. ему известно о произошедшем.

    Впоследствии в судебном заседании пояснил, что проник в помещении заправочной станции, в руках держал имеющуюся при себе палку, высказал словесные угрозы потерпевшей, замахнулся на нее палкой, забрал денежные средства и покинул место преступления через окно. С суммой ущерба согласен.

     Выводы суда о виновности Малаева К.К. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждаются:

      - показаниями потерпевшей Б.С.А. в судебном заседании о том, что она работает оператором на автозаправочной станции «P.Mobile», расположенной по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5.

     02.03.2020 находясь на рабочем месте около часа легла спать, проснулась в 3 часа от стука в окно, зайдя в кассовую зону услышала звон бьющегося стекла, увидела, что окно с задней стороны здания разбито, а в помещение проник парень, в руке у которого была деревянная палка, подойдя к ней на расстоянии около метра он потребовал отдать ему деньги иначе он ее ударит палкой, при этом вел себя агрессивно, поднимал палку вверх, замахивался на нее, она была напугана, угрозы восприняла реально, ответила, что выручку забрал директор. Осужденный стал проверять ящики кассы, откуда похитил денежные средства, сложил в полиэтиленовый пакет, высказывал слова оскорбления и покинул помещение через разбитое окно. После чего она сразу позвонила на центральную станцию оператору Щ.О.С. и рассказала о случившемся, позже позвонила Р.В.Н.

      -показаниями представителя потерпевшего П.Т.М. в судебном заседании о том, что она работает в должности директора ООО «ТанСеквоя», у общества имеется автозаправочная станция, расположенная по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5, оператор Б.С.А. работала в ночное время, работа станции осуществляется через окно. От Р.В.Н. узнала, что неизвестный разбил стекло в задней части здания кирпичом, проник в помещение, напугал оператора, забрал деньги и скрылся, ущерб не возмещен.

    - показаниями представителя потерпевшего Н.И.В. в судебном заседании о том, что он работает юристом в ООО «ТанСеквоя», у общества имеется автозаправочная станция, расположенная по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5.

    03.03.2020 от технического директора АЗС «P.Mobile» Р.В.Н. узнал, что 02.03.2020 около 3 часов неизвестный разбил стекло, проник в помещение и похитил денежные средства в размере 26 169 рублей, ущерб не возмещен.

    - показаниями свидетеля Р.В.Н. в судебном заседании о том, что в марте 2020 года он работал в ООО «ТанСеквоя», которое владеет заправочной станцией «Промобил» по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5, в его должностные обязанности входило получение денежных средств из кассы.

    01.03.2020 на дежурстве находилась Б.С.А., в ночь на 02.03.2020 она ему позвонила, плакала и сказала, что произошло ограбление.

    - показаниями свидетеля Б.Т.А. в ходе предварительного следствия, оглашенных в ходе судебного следствия (т. 1 л.д. 52-53), согласно которым она работает на круглосуточной АЗС «P.Mobile», расположенной по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5, которая камерами видеонаблюдения и тревожной кнопкой не оборудована. 01.03.2020 на смене находилась Б.С.А. 03.03.2020 она заступила на смену и от Б. узнала, что на АЗС проник неизвестный и похитил денежные средства в размере 26 169 рублей, он угрожал ей палкой.

    - показаниями свидетеля Щ.О.С. в ходе предварительного следствия, оглашенных в ходе судебного следствия (т. 2 л.д. 193-194), согласно которым она работает оператором на автозаправочной станции № 1, расположенной по адресу: г. Киселевск, ул. Гурьевская, 10, которая также как и АЗС, расположенная по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5 в ходят в состав ООО «ТанСеквоя». Ночью 02.03.2020 ей на телефон позвонила Б.С.А., которая плакала, была напугана, рассказала, что около 3 часов ночи 02.03.2020 разбив стекло в помещение проник мужчина, на лице у него была балаклава, в руках у него была палка, она была сильно напугана, мужчина сильно размахивал палкой когда требовал деньги из кассы, взял из кассы денежные средства и покинул помещение через окно, в нападавшем Б. узнала Малаева К.К., после чего она (Щ.) сразу позвонила в полицию.

    - показаниями свидетеля М.Д.Е. в судебном заседании о том, что Малаева К.К. знает с лета 2019 года, также знает Б.С.А., она работает оператором на АЗС «P.Mobile», расположенной по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5. 02.03.2020 во втором часу ночи ему позвонил Малаев К.К. и попросил отвезти его в район «Красный камень», он на своем автомобиле довез Малаева до ул. Весенняя г. Киселевск. 02.03.2020 около 5 часов позвонила Б. и рассказала, что Малаев К.К. выбил окно, залез в помещение и забрал деньги, она узнала его и испугалась.

        Виновность Малаева К.К. в совершении преступления подтверждается: протоколом осмотра места происшествия с фототаблицами от 02.03.2020, согласно которому было осмотрено место происшествия помещение АЗС, расположенный по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5, установлено наличие разбитого окна, осколков стекла внутри помещения и на улице, камня на полу, изъяты отпечатки папиллярных линий с окна, след текстильного наслоения, след с ящика стола, фрагмент следа обуви (т. 1 л.д. 4-9); протоколом осмотра места происшествия с фототаблицами от 03.03.2020, согласно которому в ходе осмотра территории, прилегающей к территории автозаправочной станции в сугробе между гаражным массивом и проезжей частью обнаружена и изъята палка, длиной 67 см., которой со слов подозреваемого Малаева К.К. он угрожал Б.С.А. (т. 1 л.д. 46-48); протоколом осмотра места происшествия с фототаблицами от 01.06.2020, согласно которому был осмотрен туалет, находящийся на автозаправочной станции по адресу: г. Киселевск, проезд Западный, д.5, который изготовлен из деревянных палок размером 100х10 см (т. 2 л.д. 167-172); протоколом проверки показаний на месте с фототаблицей от 03.03.2020, согласно которому подозреваемый Малаев К.К. указал участникам следственного действия туалет, из которого оторвал палку, рассказал об обстоятельствах проникновения в помещение АЗС, нападения на Б., и как угрожал ей палкой (т. 1 л.д. 40-45); заключением судебно-<данные изъяты> комиссионной экспертизы № от 27.04.2020, согласно выводам которой Малаев К.К. в период инкриминируемого ему деяния <данные изъяты> не лишает его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В период инкриминируемого ему деяния он также не обнаруживал признаков какого-либо временного болезненного <данные изъяты> <данные изъяты> деятельности. В связи с чем Малаев К.К. в период инкриминируемого ему деяния мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время Малаев К.К. может осознавать фактических характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать о них показания, а также быть участником уголовного судопроизводства. По своему <данные изъяты> состоянию Малаев К.К. в принудительных мерах медицинского характера не нуждается (т. 2 л.д. 105-108), и иными доказательствами по делу.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими материалами дела, каких-либо противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о виновности Малаева К.К., о юридически значимых для разрешения дела обстоятельствах не содержат.

Выводы суда в части оценки исследованных по делу доказательств надлежащим образом аргументированы в приговоре, убедительны и не вызывают сомнений в их правильности.

В основу приговора судом положены признательные показания самого осужденного, а также показания потерпевшей и вышеуказанных свидетелей.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей Б. об известных ей обстоятельствах дела не установлено, ее показания носят последовательный характер относительно значимых для разрешения дела обстоятельств. Данных, свидетельствующих об оговоре со стороны потерпевшей Б. судом обоснованно не установлено, не доверять показаниям лиц, которые изобличают Малаева в совершении им преступления, у суда оснований не имелось, противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности и на правильность применения уголовного закона, не имеется, какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче ими показаний, не установлено.

Таким образом обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что осужденный при совершении разбойного нападения применил предмет, используемый в качестве оружия. При этом, замахнувшись палкой на потерпевшую, высказав угрозы, что причинит ей палкой телесные повреждения, чего потерпевшая сильно опасалась, продемонстрировал таким образом свою готовность применить данный предмет с целью причинения телесных повреждений для ее устрашения и подавления ее воли к сопротивлению, в связи с чем довод жалобы осужденного о несогласии с квалификацией его действий является несостоятельным.

Факт незаконного проникновения в помещение подтвержден материалами дела, в частности показаниями потерпевшей Б. и самим осужденным, пояснившим в судебном заседании о том, что с целью что-нибудь похитить, разбив окно, проник в помещение заправочной станции.

Факт угрозы применения насилия к потерпевшей при требовании у потерпевшей передачи денежных средств подтверждается показаниями потерпевшей Б. о том, что в случае отказа передачи Малаеву денежных средств Малаев причинит ей телесные повреждения, при этом последний размахивал палкой, а также пояснениями самого осужденного о том, что он высказывал словесные угрозы при требовании передачи ему денежных средств.

Дело рассмотрено судом в условиях состязательного процесса, с соблюдением принципов равенства сторон и беспристрастности суда.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших на постановление законного и справедливого приговора, по делу не допущено.

      Доводы осужденного о нарушении председательствующим тайны совещательной комнаты судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку из протокола судебного заседания следует, что 19 мая 2022 года, после выступления с последним словом подсудимого Малаева К.К., суд удалился в совещательную комнату и 20 мая 2022 года провозгласил приговор по данному делу, что не является нарушением закона. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что в указанный промежуток времени судья Сангаджиев В.Н. принимал участие при рассмотрении других дел, а также что в совещательную комнату имели доступ иные лица материалы дела не содержат.

           Доводы жалоб осужденного о незаконности и необоснованности приговора, несогласии с оценкой доказательств, по существу сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, действия осужденного Малаева К.К. правильно квалифицированы по ч.3 ст.162 УК РФ. Выводы суда о квалификации действий осужденного основаны на исследованных доказательствах и мотивированы. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Наказание назначено осужденному на основании ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельствам его совершения и личности осужденного, обстоятельств смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Малаеву К.К. суд в соответствии со ст.61 УК РФ учел молодой возраст, признание вины, раскаяние в содеянном, отрицательную оценку своим действиям, наличие фактических семейных отношений, <данные изъяты> ребенка возрастом <данные изъяты>, удовлетворительную характеристику участкового уполномоченного полиции по месту жительства, положительную со стороны соседей, по прежнему месту учебы и по месту регистрации, оказание социально-бытовой помощи бабушке престарелого возраста, являющейся <данные изъяты>, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также в соответствии с ч.2 ст.22 УК РФ <данные изъяты> <данные изъяты> у Малаева К.К.

Иных смягчающих обстоятельств, не принятых судом во внимание при назначении наказания, в материалах дела не имеется.

      Вопреки доводам жалобы адвоката, мнение потерпевших, не настаивающих на строгом наказании, не является обязательным смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным ч.1 ст.61 УК РФ.

Таким образом, судом при назначении Малаеву К.К. наказания учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те на которые ссылается защитник, осужденный в жалобах.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

В связи с наличием смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, судом обоснованно назначено наказание с применением правил ч.1 ст.62 УК РФ.

Выводы суда об исправлении и перевоспитании осужденного только в условиях изоляции от общества и невозможности применения положений ст.73 УК РФ являются мотивированными, убедительными, подтверждаются материалами дела, их правильность не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Вопреки доводам жалоб защитника, осужденного, судом обоснованно не установлено оснований для применения правил ст.64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не имеется.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, основания, предусмотренные ч.6 ст.15 УК РФ отсутствуют.

Таким образом, наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.43, 60 УК РФ, соразмерно содеянному, справедливое, и чрезмерно суровым не является.

Вид исправительного учреждения Малаеву К.К. правильно определен и мотивирован судом на основании п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Так, правильно установив фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд дал верную юридическую оценку деянию Малаева К.К. по ч.3 ст.162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение. Оснований для изменения юридической оценки не имеется.

      В то же время в описательно-мотивировочной части приговора суд, описывая преступное деяние Малаева К.К., ошибочно указал на применение деревянной палки в качестве оружия, вместо применения предмета, используемого в качестве оружия.

      Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о возможности изменения приговора и в данной части, поскольку это не нарушает право осужденного Малаева К.К. на защиту, существенно не изменяет фактических обстоятельств дела и юридической оценки содеянного (квалифицирующие признаки предусмотрены части 3 статьи 162УК РФ).

        Кроме того, постановляя приговор суд указал, что назначает Малаеву К.К. наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

        Вместе с тем, в нарушение положений ст. 69 УК РФ, вместо принципа полного либо частичного сложения наказаний, частично присоединил к вновь назначенному наказанию неотбытое наказание по приговору Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 08.06.2021 года, то есть фактически применил положения ст. 70 УК РФ.

        В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым внести соответствующие изменения в судебное решение в части назначения Малаеву наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний.

Кроме того, из разъяснений, изложенных в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", следует, что в тех случаях, когда подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления, с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Согласно ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Так, в обоснование выводов о виновности осужденного Малаева в совершении преступления суд в приговоре сослался на прокол явки с повинной от 03 марта 2020 года, содержащий сведения о хищении денежных средств из заправочной станции (т. л.д. 29).

Между тем, из уголовного дела видно, что возможности участия адвоката при получении от Малаева указанной явки с повинной обеспечено не было, право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ не разъяснено.

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной, следует признать полученными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым исключить указание на нее как на доказательство виновности осужденного.

Вместе с тем, исключение названного доказательства не ставит под сомнение законность осуждения Малаева, поскольку в приговоре приведено достаточно других доказательств, получивших надлежащую оценку суда первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Иных нарушений требований закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 20 мая 2022 года в отношении Малаева Константина Константиновича изменить.

      В описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния указать на совершение Малаевым К.К. преступления с применением деревянной палки как предмета, используемого в качестве оружия, вместо «в качестве оружия».

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Зенковского районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 08.06.2021 года, окончательно назначить наказание в виде 7 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на протокол явки с повинной (т. л.д. 29) как на доказательство обвинения.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционные жалобы защитника, осужденного оставить без удовлетворения.

              Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                         Прошина Я.Г.

судьи:                                    Иванова Е.В.

                                    Прокопьева И.Р.