Решение по делу № 22-5164/2023 от 07.11.2023

Судья р/с Левина Т.А.                     Дело № 22-5164/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 29 ноября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Матвеевой Л.Н.,

судей Климовой Н.А., Жинковой Т.К.,

при секретаре Дуровой М.С.,

с участием прокурора Климентьевой Е.Ю.,

защитника - адвоката Кутовой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Шабаева С.К. на приговор Березовского городского суда Кемеровской области от 27 сентября 2023 года, которым

Королев Олег Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, судимый:

- 04.08.2020 приговором Березовского городского суда Кемеровской области по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- 04.12.2020 приговором Березовского городского суда Кемеровской области по ч.1 ст.166, ч.1 ст.167 УК РФ, ч.ч.2,5 ст.69 УК РФ (приговор от 04.08.2020) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, 07.12.2022 освобожден по отбытии наказания,

осужден по ч.3 ст.30 УК РФ- п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 27.09.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Матвеевой Л.Н., пояснения защитника, поддержавшего доводы апелляционного представления, выступление прокурора, полагавшего необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Королев О.Ю. осужден за покушение на кражу, то есть на тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шабаев С.К. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что суд во вводной части приговора указал погашенную судимость по приговору от 05.09.2012. Суд учел, что Королев О.Ю. два раза судим за совершение тяжкого преступления, а не один раз и назначая наказание учел ему не опасный рецидив, а особо опасный рецидив, чем ухудшил положение осужденного. Кроме того, указывает, что суд неверно назначил вид исправительного учреждения, вместо колонии строгого режима, колонию особого режима. Просит приговор суда изменить, исключить из вводной части приговора указание на судимость от 05.09.2012, изменить вид исправительного учреждения с колонии особого режима, на колонию строгого режима, смягчить назначенное наказание.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Королева О.Ю. в совершении инкриминированного ему преступления, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сторонами не оспаривается и сомнений не вызывает, а именно: признательными показаниями Королева О.Ю., данными им в судебном заседании, показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетеля Свидетель №1, письменными доказательствами, протоколами следственных и процессуальных действий.

Так, подсудимый Королев О.Ю. в судебном заседании вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ признал в полном объеме и показал, что ДД.ММ.ГГГГ, проходя по <адрес> на улице нашел банковскую карту, с помощью которой совершал покупки в разных магазинах <адрес>, оплачивал ею проезд, планировал потратить все деньги с данной карты, пока в одном из магазинов продавец сказала, что карта заблокирована, он понял, что владелец карты заблокировал ее и он не смог потратить оставшиеся на карте деньги.

Также судом постановлен приговор на основании совокупности следующих доказательств:

-показаниях потерпевшего Потерпевший №1 в судебном заседании о том, что на его имя был открыт счет и выдана банковская карта ПАО «Промсвязьбанк», ДД.ММ.ГГГГ на его мобильный телефон стали приходить СМС-оповещения о том, что его банковской картой кто-то в <адрес> оплатил покупки на сумму 1597 рублей, он сразу же заблокировал карту. Ущерб возмещен в полном объеме;

-показаниях свидетеля Свидетель №1 на предварительном следствии, которая показала, что она работает продавцом в торговом павильоне «Продукты», ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время похищенной банковской картой Королев О.Ю. оплатил покупку в их магазине на сумму 352 рубля, при этом владелец карты произвел ее блокировку в 19.02 час.;

Также вина полностью подтверждается письменными материалами дела, исследованными и оглашенными в судебном заседании в порядке ст.285 УПК РФ, а именно: протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена выписка по контракту клиента Потерпевший №1 по счету №, карты № за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ /л.д.70-72/, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ в период с 07.51 час. по 19.02 час картой произведена оплата семь раз на общую сумму 1597 рублей, отказано в покупке на 96 руб., с учетом ранее совершенных покупок потерпевшим, на начало совершения преступления имелся доступный остаток 1950 руб. 53 коп.; протоколом проверки показаний на месте, согласно которому Королев О.Ю. указал место на дороге, где ДД.ММ.ГГГГ нашел банковскую карту ПАО «Промсвязьбанк», принадлежащую Потерпевший №1, по которой он совершал покупки в магазинах <адрес>; протоколами осмотров места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ согласно которых осмотрены помещения магазинов, в которых Королев О.Ю. совершал покупки и кассовые зоны которых оборудованы терминалами, а также автобус, в котором Королев О.Ю. данной картой оплачивал проезд; протоколом очной ставки между потерпевшим Потерпевший №1 и подозреваемым Королевым О.Ю., в ходе которой каждый из них подтвердил свои показания, не противоречащие друг другу; протокол принятию устного заявления о преступлении от ДД.ММ.ГГГГ; результатами ОРД; реквизитами счета, согласно которым адрес подразделения банка по месту ведения счета карты с расчетным счетом № открытом на имя Потерпевший №1 является <адрес>, <адрес>; распиской потерпевшего Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ о том, что он получил от Королева О.Ю. денежные средства в сумме 1597 рублей в счет возмещения причиненного ему ущерба.

Суд первой инстанции дал подробную оценку совокупности исследованных доказательств.

Оценивая показания подсудимого, потерпевшего и свидетеля, суд первой инстанции не нашел в них существенных противоречий, счел их последовательными, подтверждающими и дополняющими друг друга, которые согласуются с показаниями Королева О.Ю., иными доказательствами, полученными с соблюдением требований закона, и поэтому суд признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами. Также оценивая письменные доказательства суд первой инстанции верно счел, что они соответствуют требованиям, установленным уголовно – процессуальным законом, полностью согласуются с другими доказательствами по делу, сомнений не вызывают, и потому суд также признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора суда, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания Королева О.Ю. виновным в совершении инкриминированного ему деяния.

Суд первой инстанции создал условия состязательности процесса, однако каких-либо оправдывающих подсудимого доказательств стороной защиты представлено не было, не представлено таковых и в суде апелляционной инстанции, т.е. стороной защиты доказательства стороны обвинения не опровергнуты.

Уголовное дело в отношении Королева О.Ю. рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Письменные доказательства (протоколы следственных действий, иные документы), – также оценены судом первой инстанции как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, не находит и таковых судебная коллегия.

<данные изъяты>

Суд обоснованно положил в основу приговора показания подсудимого, данные в судебном заседании, в части полного признания вины по фактическим обстоятельствам – в качестве достоверных, так как они подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, получены в соответствии с требованиями закона, с участием защитника, после разъяснения Королеву О.Ю. положений о последствиях и доказательственном значении даваемых им показаний.

Суд в полном объеме установил обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, не зависящим от Королева О.Ю., а именно, Королев не смог похитить все имеющиеся на счете деньги в сумме 1950,53 руб., поскольку в ходе совершения Королевым хищения с карты, потерпевший принял меры по переводу со счета 300 руб. на другой счет и заблокировал карту, в связи с чем Королев не смог довести до конца свой преступный умысел на хищение всех денежных средств, находящихся на карте.

Квалификация действий Королева О.Ю. по ч.3 ст.30 УК РФ- п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, как покушение на кражу, то есть на тайное хищение чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, надлежащим образом мотивирована в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Как видно из приговора, наказание осужденному Королеву О.Ю. назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве характеризующих данных суд учел, что Королев О.Ю. холост, иждивенцев не имеет, имеет постоянное место жительства и регистрации, по месту жительства характеризуется неудовлетворительно, на учете у врача-нарколога не состоит, <данные изъяты> трудоустроен.

Вместе с тем, суд, в качестве данных, характеризующих личность подсудимого, также учел, что Королев О.Ю. судим.

Учитывая, что судом верно признано отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, то таким образом, судом при назначении наказания фактически дважды учтено наличие судимости Королева О.Ю., что необоснованно ухудшает его положение. В связи с изложенным подлежит исключению из обстоятельств, учтенных судом при назначении наказания, указание суда на то, что Королев О.Ю. судим.

Также суд определил вид рецидива как особо опасный, поскольку учел судимости по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 05.09.2012 и приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 18.02.2014.

Однако указанные судимости являются погашенными, поскольку тяжкое преступление по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 05.09.2012 совершено в период действия более мягкой редакции п. «г» ч.3 ст.86 УК РФ - судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбытия наказания.

По приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 18.02.2014 Королев О.Ю. осужден за преступление средней тяжести, и согласно п. «в» ч.2 ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления средней тяжести по истечении трех лет после отбытия наказания.

Королев О.Ю. отбыл наказание по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 05.09.2012 и приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 18.02.2014 - 24.06.2016, преступление по настоящему приговору совершено ДД.ММ.ГГГГ, т.е. по истечении шести лет, т.е. данные судимости погашены.

Таким образом из вводной части приговора необходимо исключить указание на судимости по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 05.09.2012 и приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 18.02.2014.

Поскольку судом определен вид рецидива как особо опасный с учетом судимостей, которые были погашены, то определение вида рецидива как особо опасного основано на неверном применении норм уголовного права. Учитывая, что осужденный совершил тяжкое преступление в период неснятой и непогашенной судимости по приговору от 04.08.2020 Березовского городского суда Кемеровской области за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, то осужденный совершил преступление при опасном виде рецидива (п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ), таким образом, необходимо исключить указание на вид рецидива как «особо опасный», указав, что в действиях осужденного определен вид рецидива как опасный, что улучшает положение осужденного.

С учетом изложенных обстоятельств наказание подлежит смягчению.

При назначении наказания судом верно установлены смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, возраст, состояние здоровья, мнение потерпевшего, на настаивающего на суровом наказании, добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, в виде принесения извинений.

Оснований для признания в качестве иных обстоятельств, смягчающих наказание, прямо не указанных в законе, судебная коллегия не находит, поскольку по смыслу ч. 2 ст. 61 УК РФ, признание судом смягчающими наказание обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основания для применения положений ст.64 УК РФ, при назначении наказания осужденному, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Определяя наказание, суд исходил из положений ч.3 ст.66 УК РФ о том, что срок наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока наказания, предусмотренного ч.3 ст.158 УК РФ.

Вместе с тем суд, оценив совокупность смягчающих наказание обстоятельств, обоснованно пришел к выводу о возможности назначения наказания осужденному по правилам ч.3 ст.68 УК РФ, т.е. менее одной трети срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.3 ст.158 УК РФ (с учетом пределов, предусмотренных ч.3 ст.66 УК РФ).

При наличии рецидива преступлений отсутствуют правовые основания для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ, таким образом судом обоснованно не применены данные нормы.

Оценивая вышеизложенную совокупность обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что достижение целей наказания – исправление подсудимого, предупреждение совершения новых преступлений с учетом принципа соразмерности и справедливости, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, а также данных о личности подсудимого, возможно лишь при назначении наказания в виде лишения свободы, при этом достижение его целей не возможно без реального отбывания наказания, в связи с чем обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ.

Судебная коллегия полагает данный вывод суда законным, обоснованным, оснований для иного не усматривает.

Поскольку судом первой инстанции был неправильно определен вид рецидива преступлений в действиях Королева О.Ю. как особо опасный, то это повлекло неправильное назначение вида исправительного учреждения - исправительной колонии особого режима, в связи с чем приговор необходимо изменить, указав об определении вида исправительного учреждения на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Судом верно произведен зачет времени содержания под стражей с 27.09.2023 до вступления приговора в законную силу, а также кратность такого зачета, однако ссылка на ч.3.2 ст.72 УК РФ является не верной и подлежит исключению, при этом следует зачесть в отбытое наказание время содержания Королева Олега Юрьевича под стражей с указанием основания, предусмотренного п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, судебной коллегии не представлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу, влекущих его изменение или отмену, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Березовского городского суда Кемеровской области от 27 сентября 2023 года в отношении осужденного Королева Олега Юрьевича изменить:

- исключить из вводной части приговора указание о судимостях Королева О.Ю. по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 05.09.2012 и приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 18.02.2014;

-исключить из обстоятельств, учтенных судом при назначении наказания, указание суда на то, что Королев О.Ю. судим;

- исключить указание суда на вид рецидива как «особо опасный», на основании п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ указать вид рецидива как «опасный»;

- смягчить назначенное Королеву Олегу Юрьевичу наказание до 1 года 2 месяцев лишения свободы.

- исключить указание на отбывание наказания в исправительной колонии особого режима, определить для отбывания наказания Королеву Олегу Юрьевичу исправительную колонию строгого режима;

- исключить указание о зачете времени содержания под стражей на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачесть в отбытое наказание время содержания Королева Олега Юрьевича под стражей на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление, - удовлетворить.

Апелляционное определение, приговор вступают в законную силу с момента провозглашения и могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, а осужденным содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий      Л.Н. Матвеева

Судьи      Н.А. Климова

         Т.К. Жинкова