Решение по делу № 22-5057/2020 от 10.09.2020

Судья №.Докладчик Бурда Ю.Ю. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда

                                           в составе

    председательствующего                   Бондаренко Е.В.,

    судей     Горетой Л.П., Бурда Ю.Ю.

    при секретаре                                     Краморовой О.А.,

                                            с участием

    прокурора          Богера Д.Ф.,

    потерпевшей           Ш,

    защитников           Котляровой И.Ю.,

    осужденного                                       К,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционным жалобам адвоката Котляровой И.Ю. в интересах осужденного К.И. представителя потерпевшей А.М и дополнения к ней, дополнительную жалобу к жалобе адвоката Абмурцева М.В. от Ш на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

К, <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей по данному делу в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, со ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы; а также время домашнего ареста в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы,

УСТАНОВИЛА:

приговором <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ К признан виновным и осужден за хищение путем обмана группой лиц имущества потерпевшей Ш в размере № рублей, в особо крупном размере.

Преступление совершено ими с ДД.ММ.ГГГГ года на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Вину в совершении данного преступления К не признал.

На приговор суда адвокатом Котляровой И.Ю. в интересах осужденного К, представителем потерпевшей А.М, потерпевшей Ш поданы апелляционные жалобы и дополнения к ним.

В апелляционной жалобе адвокат Котлярова И.Ю. в защиту осужденного К просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

Автор жалобы указывает на нарушения уголовно-процессуального закона уже со стадии возбуждения уголовного дела. Так, потерпевшая спустя № года после возникшей задолженности обратилась с заявлением в полицию о привлечении К к уголовной ответственности за мошенничество.

По мнению автора жалобы обвинительное заключение противоречит постановлению о возбуждении уголовного дела, постановлению о признании Ш потерпевшей и гражданским истцом, постановлению о приостановлению предварительного следствия и иным материалам дела, поскольку указан иной период совершения преступления: «в период с ДД.ММ.ГГГГ года неустановленное лицо …… путем обмана и злоупотребления доверия при отсутствии признаков хищения причинило ущерб Ш на сумму свыше № рублей…….». В связи с этим обвинительное заключение, постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении К в качестве обвиняемого не соответствуют требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, невозможно установить время, способ совершения преступления, размер ущерба.

Кроме того, защитник указывает, что ни один из допрошенных свидетелей не указал на хищение денежных средств принадлежащих Ш Так, уведомления о задолженности от ДД.ММ.ГГГГ, показания К, Д, М., Е опровергают наличия каких – либо соглашений между К и Ш задолженности К перед Ш, а подтверждён факт уплаты задолженности за <адрес>» перед Ш в ДД.ММ.ГГГГ года.

Автор жалобы считает, что между сторонами имело место «устная договоренность», то есть гражданско-правовые отношения, регулируемые ст.702 ГК РФ (договор подряда). В связи с чем, все показания свидетелей обвинения: Б.И., С, Х, К.Е. являются недопустимыми доказательства, поскольку согласно ст.161 ГК РФ должны совершаться в простой письменной форме.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней представитель потерпевшей А.М просит приговор изменить, назначить К более длительный срок лишения свободы.

Представитель потерпевшей А.М считает, что приговор является незаконным, не справедливым и необоснованным, поскольку черезмерно мягкий, так как ни в ходе судебного заседания, ни после оглашения приговора, К не загладил вину перед потерпевшей Ш, не принес ей извинений и раскаялся в содеянном.

В дополнениях к апелляционной жалобе представителя потерпевшей А.М потерпевшая Ш настаивает на более строгом наказании, поскольку преступление совершено в отношении нее и ее людей (№ человек).

Потерпевшая Ш считает, что суд не учел, что К по предыдущему приговору не принял мер к возмещению ущерба, наличие у ее работников несовершеннолетних детей, ипотек, кредитов, пожилых родителей, а также неуважительное отношение К к ней, отсутствие с его стороны раскаяния в содеянном.

В суде апелляционной инстанции адвокат Котлярова И.Ю., осужденный К поддержали доводы жалобы адвоката Котляровой И.А. в полном объеме, просили приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор; доводы жалоб адвоката А.М и потерпевшей Ш не поддержали.

Потерпевшая Ш поддержала доводы жалобы своего представителя, адвоката А.М, доводы адвоката Котляровой И.Ю. не поддержала.

Прокурор Дзюба П.А. возражал против доводов жалоб, полагала, что приговор суда подлежит уточнению.

Заслушав участников судебного заседания, проверив представленные материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Вина К в хищении путем обмана имущества потерпевшей Ш, в особо крупном размере установлена совокупностью доказательств, собранных по делу, проверенных в судебном заседании, и приведенных в приговоре.

Все обстоятельства, при которых К совершил указанное преступление, подлежащие доказыванию, по настоящему делу установлены.

Как усматривается из приговора и установлено судом, К, являясь генеральным директором <адрес> «<адрес>»), заключил устный договор в ДД.ММ.ГГГГ года со Ш на осуществление отделочных работ в подъездах № на строительном объекте, расположенном по <адрес> (стр.), оплата выполненных последней работ должна была осуществляться на основании акта приема выполненных работ, подписанных Г.В.

Во исполнение достигнутой договоренности за период с ДД.ММ.ГГГГ года строительной бригадой Ш выполнено отделочных работ на общую сумму № рублей, которые подтверждены актами приема выполненных работ и не оплачены генеральным директором <адрес>». Перечень выполненных работ подробно приведен в приговоре.

Так, потерпевшая Ш сообщила, что К лично привлек ее для выполнения отделочных работ на строительном объекте. Между ними был заключен устный договор, по которому она привлекает рабочий и совместно с ними выполняет отделочные работы. Расценки выполненных работ согласовывались лично К, оплата производилась К лично с ней наличными денежными средствами по факту выполненных работ. Объем и качество выполненных работ контролировали подчиненные К – Г.В., Б.И. и С.В., с которыми составлялись рукописные акты об объемах и стоимости выполненных работ, которые заверялись их личными подписями и штампами. К условия договоренности не выполнил, выполненную работу не оплатил, а выдал гарантийное письмо от ДД.ММ.ГГГГ, которым подтвердил перед ней задолженности в размере № рублей.

Свидетель Г.В. сообщил, что являлся заместителем директора по строительству в №». Ш и ее бригада в период с ДД.ММ.ГГГГ года выполняли отделочные работы в подъездах № на строительном объекте, расположенном по <адрес> (стр.) на общую сумму № рублей. Им подписывались документы, подтверждающие выполненные работы, которые передавались Ш для предоставления к оплате. Стоимость выполненных работ соответствовала действительности.

Свидетели Б.И. и С также подтвердили, что принимали работы у Ш по выполнению отделочных работ на строительном объекте, расположенном по <адрес> (стр.), подписывали рукописные документы, подтверждающие факт выполнения работ и передавали Ш для предоставления их к оплате.

Свидетели М также подтвердили факт наличия задолженности у организации К перед Ш

Согласно решению <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, определения <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении должника <адрес> введена процедура банкротства – наблюдение, временным управляющим утвержден К.В. В соответствии сданным определением К должен был представить в <адрес> <адрес> список дебиторов и кредиторов с указанием адреса и размера задолженности. К было разъяснено, что он, как представитель органа управления должника мог совершать сделки, связанные с получением и выдачей займов, выдачей поручительств и гарантий, уступкой права требования, переводом долга, исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме.

Таким образом, с момента вступления указанного решения <адрес> <адрес> в законную силу полномочия К как руководителя <адрес> прекращены, распоряжаться денежными средствами, удовлетворять требования кредитора он не мог.

Вместе с тем, К выдал Ш гарантийное письмо от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающее задолженность <адрес>» в сумме № рублей и гарантировал Ш погашение указанной задолженности.

Вместе с тем, К, полномочия которого как руководителя должника прекращены, воспользовался печатью организации <адрес>» и выдал гарантийное письмо Ш от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающее задолженность <адрес>» в сумме № рублей, гарантируя Ш погасить указанную задолженность.

Всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, показаниям потерпевшей, свидетелей, другим доказательствам по делу, а также показаниям осужденного, суд первой инстанции дал обоснованную и правильную оценку. При этом суд подробно указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие, и эти выводы мотивировал. В связи с этим, доводы жалобы о недопустимости доказательств являются несостоятельными.

Доводы жалобы адвоката Котляровой И.Ю. о том, что между Ш и К была устная договоренность, судебная коллегия находит несущественными для квалификации.

Несмотря на то, что Ш и ее бригада фактически выполняла отделочные работы на строительном объекте, расположенном по <адрес> (стр.), официальные документы, подтверждающие объем и стоимость выполненных работ (№ не составлялось. Договоренность о выполнении работ без оформления письменного договора между Ш и К, судом расценено как один из элементов мошеннических действий.

С учетом приведенных доказательств судом первой инстанции установлены время, способ совершения преступления, размер ущерба.

К, в нарушение установленного делового оборота в сфере строительства и не имея намерений и возможности к выполнению своих договорных обязательств, зная о финансовой несостоятельности № заключил в ДД.ММ.ГГГГ устный договор с Ш на проведение отделочных работ. При этом, начиная с ДД.ММ.ГГГГ года скрывал от Ш информацию о начавшейся процедуре банкротства <адрес> отсутствие полномочий по выполнять финансовые обязательства, но продолжал требовать выполнением работ, тем самым обманывал ее.

Согласно установленному К с целью хищения денежных средств порядку, объемы и качество выполненных работ подтверждались подчиненными К - Г.В., Б.И. и С.В., которые контролировали выполнение работ Ш, ставили свои подписи и штампы организации на рукописных актах, составляемых Ш, возвращали ей для предъявления к оплате. При этом официальных документов, подтверждающих объем и стоимость выполненных работ № не составлялось. Сумма невыполненных работ, согласно рукописным актам, составила № рублей.

Обвинительное заключение, постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении К в качестве обвиняемого соответствуют требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ.

Судом правильно квалифицированы действия К по ч.4 ст. 159 УК РФ – как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

С доводами апелляционной жалобы представителя потерпевшей и дополнениями к ней потерпевшей Ш о мягкости назначенного наказания суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Наказание К назначено судом в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному им, с учетом данных о его личности, влияния назначенного наказания на его исправление, а также конкретных обстоятельств дела.

Как следует из приговора, при решении вопроса о виде и мере наказания судом были выполнены требования ст. ст. 6, 60 УК РФ.

Наличие у К невозмещенного ущерба по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, наличие у работников Ш несовершеннолетних детей, ипотек, кредитов, пожилых родителей, а также неуважительное отношение К к ней не может являться основанием для назначения К более сурового наказания, поскольку на момент совершения преступления в отношении Ш какой-либо приговор в отношении К отсутствовал, каких либо отношения с работниками Ш у К не было.

Признание вины, раскаянье в содеянном, принесение извинений и добровольное возмещение ущерба являются смягчающими обстоятельствами по уголовному делу, они не были учтены при вынесении приговора в отношении К Признавать вину, раскаиваться в содеянном, приносить извинение и добровольно возмещать ущерб являются правом обвиняемого, осужденного, а не его обязанностью.

Выводы суда в части назначения наказания являются мотивированными, обоснованными, а назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному.

С учетом конкретных обстоятельств дела, личности осужденного, в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, суд обоснованно назначил ему наказание, связанное с реальным лишением свободы, не усмотрев оснований для применения правил ст. ст. 64, 73 УК РФ, приведя в приговоре соответствующие мотивы своего решения. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, приговор в отношении К подлежит уточнению в части зачета срока отбывания наказания.

Вопросы действия ст. 72 УК РФ во времени должны разрешаться на основании статей 9 и 10 УК РФ.

Положения пунктов "б" и "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, предусматривающие применение повышающих коэффициентов кратности при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, улучшают положение лиц, совершивших преступления до ДД.ММ.ГГГГ, поэтому на основании ч. 1 ст. 10 УК РФ имеют обратную силу.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №, и согласно ч.1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до ДД.ММ.ГГГГ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Таким образом, подлежит уточнению срок отбывания наказания К, зачету в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ.

С учетом изложенного, доводы апелляционных жалоб адвоката Котляровой И.А., представителя потерпевшей А.М, потерпевшей Ш удовлетворению не подлежат.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении К изменить:

Уточнить срок отбывания наказания К, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Котляровой И.Ю., апелляционные жалобы и дополнения к ним представителя потерпевшей А.М, потерпевшей Ш – без удовлетворения.

Председательствующий    (подпись)

Судьи областного суда    (подпись)

Копия верна

Судья областного суда                                Ю.Ю. Бурда