Решение по делу № 22-897/2019 от 24.04.2019

судья Гаджиев А.Б. дело № 22-897-2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 мая 2019 года г. Махачкала

Верховный Суд Республики Дагестан в составе председательствующего Магомедова М.А.,

с участием прокурора Курбановой П.К.,

защитника осужденного ФИО1 - адвоката Кахриманова А.Р.,

при секретаре ФИО7,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Салмановой Т.М. на приговор Хасавюртовского городского суда от 28 марта 2019 года, которым

ФИО1, 1979 года рождения, женатый, имеющий на иждивении двои малолетних детей, несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 4 ст. 303 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы в колонии-поселении.

Заслушав доклад судьи Магомедова М.А., выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката Кахриманова А.Р., просившего удовлетворить апелляционную жалобу, мнение прокурора Курбановой П.К., полагавшей необходимым оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установила:

судом ФИО1 признан виновным в том, что будучи должностным лицом – начальником 7-го отдела Управления по контролю за оборотом наркотиков МВД по Республике Дагестан, из иной личной заинтересованности совершил использование своих должностных полномочий вопреки интересам службы, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов гражданки ФИО8, а также охраняемых законом интересов общества и государства, умышленно сфальсифицировал результаты оперативно-розыскной деятельности, а также незаконно приобрел и хранил наркотическое средство в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО9 ставится вопрос о пересмотре приговора, как несправедливого. В обоснование жалобы авторы указывают, что судом ФИО1 назначено чрезмерно суровое наказание, несоразмерное содеянному. Указывают, что ФИО1 полностью признал свою вину, в содеянном раскаялся, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, с чем согласилась потерпевшая ФИО8 Суд не учел, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, не учел в полной мере, что ФИО1 положительно характеризуется, по месту жительства и работы, имеет награды, на учетах в ПНД и НД не состоит, со стороны потерпевшей претензии отсутствуют. Выражают несогласие с выводом суда о необходимости отбывания ФИО1 наказания в колонии-поселении, обращают внимание на отсутствие обстоятельств, исключающих применение ст. 73 УК РФ. Просят изменить приговор и применить ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат ФИО9 ставит вопрос об отмене приговора и назначении ФИО1 судебного штрафа.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – старший помощник прокурора <адрес> ФИО3 Ш.А. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает ее подлежащей оставлению без удовлетворения.

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшая ФИО8 выражает несогласие с доводами о необходимости назначения ФИО10 судебного штрафа, считает приговор законным.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствующими характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В соответствии со ст. 60 УК РФ - лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в то числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Указанные требования уголовного закона судом первой инстанции соблюдены не в полной мере.

Назначая наказание ФИО1 суд первой инстанции учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Таким образом, суд учел должностное положение ФИО1 при юридической оценке его действий и признал данное обстоятельство в качестве отягчающего обстоятельства.

Между тем, в соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

С учетом изложенного, обстоятельство, предусмотренное п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, не могло быть признано в качестве отягчающего наказание ФИО1 за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 и ч. 4 ст. 303 УК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции, назначая наказание ФИО1, указал в приговоре, что совершенные им преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 285, ч. 4 ст. 303 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, относятся к категории средней тяжести.

Между тем, санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, в связи с чем, в соответствии со ст. 15 УК РФ, указанное преступление относится к категории небольшой тяжести.

Кроме того, суд первой инстанции признал обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, наличие на иждивении <.> детей и супруги, признание им своей вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики и награды по службе и непривлечение к уголовной и административной ответственности.

Между тем, из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 имеет троих детей, двое из которых малолетние, а одна дочь <.>. (т. 2 л.д. 159-162)

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного, является обстоятельством, смягчающим наказание.

Между тем, в нарушение указанного требования закона наличие малолетних детей судом обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 не признано.

Кроме того, судом в приговоре не обсуждена возможность исправления осужденного без реального отбывания наказания.

В связи с изложенным, приговор подлежит изменению.

Из приговора следует исключить указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 и ч. 4 ст. 303 УК РФ, совершения умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, признать, на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, наличие малолетних детей. Наказания, назначенные ФИО1 по ч. 1 ст. 285, ч. 4 ст. 303 и ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежат снижению.

Учитывая изложенное, совокупность обстоятельств, обоснованно признанных судом первой инстанции смягчающими наказание, а также обстоятельство, смягчающее наказание ФИО1, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетних детей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ, если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать на основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание условным, с испытательным сроком 2 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Хасавюртовского городского суда от <дата> в отношении ФИО2 изменить, удовлетворив апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО9

Исключить из приговора указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 и ч. 4 ст. 303 УК РФ, совершения умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Признать, на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, наличие малолетних детей.

Снизить назначенное ФИО1 наказание:

по ч. 1 ст. 285 УК РФ до 8 (восемь) месяцев лишения свободы;

по ч. 4 ст. 303 УК РФ до 8 (восемь) месяцев лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 6 (шесть) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 1 (один) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

Назначенное осужденному ФИО1 наказание в виде лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 (два) года.

Возложить на условно осужденного ФИО1 обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в этот орган 1 раз в месяц.

ФИО2, 1979 года рождения, из-под стражи освободить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий М.А. Магомедов