Решение по делу № 22-789/2023 от 02.02.2023

Судья г/с Бигеза Е.Л.                                                                   Дело № 22-789/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                                     7 марта 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Захарова В.И.,

судей Мартыновой Ю.К., Шелеповой А.Н.,

с участием прокурора Ларченко Т.А., осужденного Коновалова Ф.С., участвующего посредством системы видеоконференц-связи, адвоката Котлярова А.В., при секретаре Басалаевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Березовский Кемеровской области Пузырькова Р.С., апелляционную жалобу осужденного Коновалова Ф.С. на приговор Березовского городского суда Кемеровской области от 21 октября 2022 года, которым:

          КОНОВАЛОВ Федор Сергеевич, <данные изъяты>, судимый:

          1) 15 июня 2021 года Березовским городским судом Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 8 месяцев. Тем же судом 21 декабря 2021 года испытательный срок продлен на 1 месяц, 10 марта 2022 года условное осуждение отменено, Коновалов Ф.С. направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима (неотбытая часть наказания составляет 1 год 1 месяц 1 день);

          2) 1 октября 2021 года тем же судом по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Тем же судом 16 марта 2022 года условное осуждение отменено, Коновалов Ф.С. направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима (неотбытая часть наказания составляет 1 год 5 месяцев 1 день),

          осуждён по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 1 октября 2021 года.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров (с приговорами от 15 июня и 1 октября 2021 года) окончательно назначено 3 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшей, разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Захарова В.И., выступления осужденного, адвоката, поддержавших доводы жалобы, прокурора, полагавшего приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Коновалов Ф.С. осужден за кражу, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище, в один из дней с 20 по 31 января 2022 года, в период с 20 до 23 ч. в г. Березовском Кемеровской области при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор г. Березовский полагает приговор незаконным ввиду чрезмерной суровости, поскольку в действиях Коновалова отсутствует рецидив преступлений, в связи с чем это отягчающее обстоятельство необходимо исключить, а наказание назначить с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит приговор изменить.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный полагает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что суд необоснованно усмотрел рецидив преступлений, не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и назначил неверный вид исправительного учреждения, в связи с чем произвёл неправильный зачет времени содержания под стражей на основании ст. 72 УК РФ. Просит приговор изменить, снизив наказание, исключив указание на рецидив преступлений и изменив вид исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима. Кроме того, просит рассмотреть вопрос о назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных представления и жалобы, приходит к следующему.

Суд во вводной части приговора указал, что неотбытая часть наказания по приговору от 15 июня 2021 года на 21 октября 2022 года составила 1 год 5 месяцев 1 день. Однако из справки ФКУ СИЗО-4 следует, что она составляла 1 год 1 месяц 1 день.

Кроме того, во вводной части суд не указал, что условное осуждение по приговору от 1 октября 2021 года отменено 16 марта 2022 года, Коновалов направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима, а неотбытая часть наказания на 21 октября 2022 года составила 1 год 5 месяцев 1 день.

В связи с этим во вводную часть приговора необходимо внести соответствующие изменения.

    Приговор в части доказанности виновности Коновалова в совершении преступления, квалификации его действий не оспаривается.

Доказательства, положенные в основу приговора, правильно оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Каких-либо противоречий они не содержат и в своей совокупности явились достаточными для обоснования выводов суда о виновности Коновалова.

Однако в описательно-мотивировочной части суд сослался на протокол проверки показаний Коновалова на месте (т. 1, л.д. 67-76) как на доказательство виновности осуждённого.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Однако из протокола судебного заседания следует, что данный протокол в ходе судебного следствия не исследовался. При таких обстоятельствах ссылка на него как на доказательство виновности осуждённого подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Исключение ссылки на этот документ не влияет на правильность вывода суда первой инстанции о виновности осуждённого, поскольку она установлена на основании совокупности иных доказательств, полученных в соответствии с требованиями закона и достаточных для такого вывода.

Суд правильно квалифицировал действия Коновалова.

Наказание назначено с учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Коновалова, подробно изложенных в приговоре, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств суд обоснованно учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья Коновалова.

В ходе опроса 23 марта 2022 года Коновалов подробно пояснил об обстоятельствах совершения кражи, добровольно сообщив о совершённом им преступлении органам полиции, которым на тот момент все обстоятельства преступления известны не были.

Однако суд ошибочно не признал данный опрос в качестве явки с повинной, т.е. смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и назначил наказание без его учёта.

Кроме того, в ходе расследования Коновалов сообщил сведения о местонахождении похищенной печной плиты, где она была впоследствии обнаружена и возвращена потерпевшей. Таким образом, Коновалов активно способствовал розыску имущества, добытого в результате преступления, что также не было учтено судом в нарушение положений п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд установил рецидив преступлений, вид которого определил как опасный.

С таким выводом согласиться нельзя.

Как следует из материалов дела, на момент совершения Коноваловым преступления (в период 20-31 января 2022 года) условное осуждение по приговорам от 15 июня и 1 октября 2021 года не было отменено. Учитывая положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ о том, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, осуждение за которые признавалось условным, и п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» о том, что отмена условного осуждения образует рецидив преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения нового преступления, в действиях Коновалова рецидив преступлений отсутствует.

В связи с этим подлежат исключению из приговора указания на: учёт при назначении наказания обстоятельств, отягчающих наказание; наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений; совершение преступления при опасном рецидиве преступлений; назначение наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ; учет наличия отягчающего обстоятельства при решении вопроса о невозможности применения положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Кроме того, подлежат применению при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку имеются смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства.

Неправильное применение уголовного закона повлекло назначение несправедливого и чрезмерно сурового наказания как за преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, так и наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ.

В связи с изложенным подлежат смягчению наказание, назначенное за преступление по настоящему приговору, и наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ.

Решая вопрос о смягчении наказания, суд апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности Коновалова, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства, установленные судом первой инстанции, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также учитывает в качестве смягчающих обстоятельств явку с повинной и активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Оснований для признания смягчающими наказание иных обстоятельств не имеется.

          Судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено, и для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, а также личности подсудимого.

Судом первой инстанции необоснованно применены части 4 и 5 ст. 74 УК РФ и отменено условное осуждение по приговору от 1 октября 2021 года, поскольку 16 марта 2022 года условное осуждение по этому приговору уже было отменено. В связи с этим подлежит исключению из приговора указание на применение положений ч.ч. 4 и 5 ст. 74 УК РФ, а наказание, назначенное по ст. 70 УК РФ (с учетом сокращения неотбытых частей наказания по приговорам от 15 июня и 1 октября 2021 года) также подлежит смягчению.

          Вопреки доводу жалобы, отсутствуют предусмотренные законом основания для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Несмотря на исключение из приговора указания на опасный вид рецидива при решении вопроса о виде исправительного учреждения, наказание Коновалову надлежит отбывать в исправительной колонии строгого режима, поскольку постановлением суда от 16 марта 2022 года об отмене условного осуждения по приговору от 1 октября 2021 года (наказание по которому вошло в окончательное наказание по настоящему приговору в соответствии со ст. 70 УК РФ) он направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима.

          В связи с этим отсутствуют основания для применения льготных правил зачета времени содержания под стражей, предусмотренных п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ

Иных оснований для изменения приговора и оснований для его отмены не имеется.

Вопросы о гражданском иске, процессуальных издержках, судьбе вещественных доказательств разрешены судом правильно, с учетом всех требований уголовно-процессуального закона.

          Приговор (за исключением вносимых изменений) соответствует положениям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

Руководствуясь ст. 38913, 38915, 38920, 38926, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Березовского городского суда Кемеровской области от 21 октября 2022 года в отношении Коновалова Федора Сергеевича изменить:

указать, что неотбытая часть наказания по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 15 июня 2021 года составляет 1 год 1 месяц 1 день;

указать, что постановлением Березовского городского суда Кемеровской области от 16 марта 2022 года условное осуждение по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 1 октября 2021 года отменено, Коновалов Ф.С. направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима, неотбытая часть наказания составляет 1 год 5 месяцев 1 день;

исключить ссылку на протокол проверки показаний на месте Коновалова Ф.С. от 23 марта 2022 года как на доказательство виновности осуждённого;

признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной и активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления;

исключить указание на: учёт при назначении наказания обстоятельств, отягчающих наказание; наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений; совершение преступления при опасном рецидиве преступлений; применение положений ч. 2 ст. 68 и п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ; учет на наличие отягчающего обстоятельства при решении вопроса о невозможности применения положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ;

применить при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ;

исключить указание на применение положений ч.ч. 4 и 5 ст. 74 УК РФ;

смягчить наказание по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ до 2 лет лишения свободы;

в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по данному приговору, неотбытой части наказания по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 15 июня 2021 года и неотбытой части наказания по приговору Березовского городского суда Кемеровской области от 1 октября 2021 года, окончательно назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционное представление удовлетворить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                        В.И. Захаров

Судьи                                                                              Ю.К. Мартынова

                                                                                                           А.Н. Шелепова

Копия верна.

Председательствующий                                                                        В.И. Захаров