Решение по делу № 22-1519/2023 от 09.10.2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                                                                                 25 октября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуш А.М.,

судей Сундуй М.С., Монгуша В.Б.,

при секретаре Иргит Ч.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Монгуша Ч.А. с дополнением и апелляционные жалобы защитников Лопато А.Т., Куулар А.А. на приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 16 мая 2022 года, которым

Ооржак О.Н., **, судимый 1 июня 2012 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободился по отбытию наказания 23 апреля 2018 года,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ установлены Ооржаку О.Н. ограничения: не изменять постоянное место жительства или пребывания, а также не выезжать за пределы соответствующего муниципального района без согласия специализированного государственного органа. Два раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Заслушав доклад председательствующего, выступления прокурора Ховалыг А.О., частично поддержавшего апелляционное представление и полагавшего необходимым изменить приговор, выступления осужденного Ооржака О.Н., защитника Куулар А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ооржак О.Н. признан виновным и осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление им совершено 29 октября 2021 года в ** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Ооржак О.Н. выражает несогласие с приговором, просит его отменить и вернуть дело прокурору, указывая, что на предварительном следствии он оговорил себя под физическим и психологическим давлением сотрудников полиции в отсутствие защитника, чему суд не дал должной оценки. Судом не учтено, что изъятие растений произведено в отсутствие понятых. Действия сотрудников Л., Ш., которые наблюдали, как он собирал вещество растительного происхождения, являются провокацией. Кроме того, данные свидетели являются заинтересованными лицами, в связи с чем их показания являются недопустимыми доказательствами. Полагает, что суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, в его действиях отсутствует состав преступления, т.к. не дана оценка его показаниям в суде о том, что он в поле искал телят и срывал кусты для того, чтобы погонять их, что подтвердило заключение экспертизы, а также свидетель М. Также указывает на то, что сброс мешка с наркотическим средством образует неоконченный состав преступления. Судом не учтено в качестве смягчающих наказание обстоятельств раскаяние в содеянном, помощь в расследовании преступления путем дачи правдивых показаний, с учетом которых возможно применение положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитника Лопато А.Т. полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку ее подзащитный Ооржак О.Н. невиновен, просит его оправдать.

В апелляционной жалобе защитник Куулар А.А. полагает приговор суда подлежащим изменению, указав, что в числе доказательств виновности Ооржака О.Н. приведены показания свидетелей Л. и Ш. в части пояснений осужденного о совершенном преступлении. По смыслу закона оперативный сотрудник может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного оперативно-розыскного мероприятия при решении вопроса о недопустимости доказательства, а не в целях выявления показаний опрошенных лиц. В связи с этим показания данных свидетелей подлежат исключению из числа доказательств виновности Ооржака О.Н. Судом при назначении наказания в качестве смягчающих наказание обстоятельств не признаны **, а также его действия по заглаживанию вреда перед обществом и государством путем добровольного пожертвования денежных средств **. Указание в приговоре суда опасного рецидива в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Ооржака О.Н., противоречит ст. 63 УК РФ, которая расширительному толкованию не подлежит. При назначении наказания суд при наличии достаточных оснований не применил положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Монгуш Ч.А. считает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. В обоснование указывает, что судом признано доказанным незаконное приобретение наркотического средства, при этом необоснованно исключен признак незаконного хранения, т.к. из собранных по делу доказательств следует, что он упаковал каннабис в мешок и находился на участке, где его собрал, тем самым он незаконно хранил его. Согласно показаниям свидетеля Л. при задержании Ооржак О.Н. пытался скрыться с мешком, забежал в одно из заброшенных помещений, где его сбросил. По смыслу закона под незаконным хранением наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, независимо от того, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство. Кроме того, исключив незаконное хранение, суд в описательно-мотивировочной части приговора допустил указание о том, что Ооржак О.Н. хранил каннабис (марихуану) в крупном размере. При назначении наказания не учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства добровольное пожертвование денежных средств в **, что подтверждается материалами дела. В целом полагает, что Ооржаку О.Н. назначено чрезмерно мягкое наказание при наличии отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений. В судебном заседании осужденный вину в предъявленном обвинении не признал, им нанесен вред интересам общества и государства, а именно здоровью населения и общественной нравственности. Применив положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, просит усилить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В суде Ооржак О.Н. показал, что в тот вечер он в поисках своих телят вышел в поле, расположенное неподалеку от **, там встретил своего знакомого М., в это время подбежали сотрудники полиции и задержали его. Он имеет одну руку, поэтому не мог собрать такое количество растения, которое ему вменяют. Сотрудники полиции оказывали на него давление, угрожали вменить ему приобретение шести мешков с коноплей, которые обнаружили **, поэтому он согласился взять вину, выбрав самый малый мешок.

Несмотря на непризнание осужденным Ооржаком О.Н. своей вины, выводы суда о его виновности в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Из оглашенных в порядке ч. 3 ст.281 УПК РФ показаний свидетеля М. следует, что 29 октября 2021 года около 18 часов он пошел в ** собрать дикорастущую коноплю. Около 18 часов 30 минут встретил там Ооржак О.Н., показал ему коноплю. Он измельчил коноплю и смешал с табаком, после они отошли в сторону и употребили смесь путем курения. Спустя около 10 минут он решил пойти дальше и собрать коноплю возле заброшенного белого здания недалеко от улицы **, Ооржак О.Н. пошел за ним тоже собрать коноплю. По пути Ооржак О.Н. остался позади, а он, дойдя до белого заброшенного здания, начал собирать верхушечные части растения дикорастущей конопли в мешок. Спустя 30 минут он заметил, как Ооржак О.Н. догоняют двое мужчин с фонарями.

Из показаний свидетеля Ш. в суде следует, что в конце сентября или начале октября 2021 года в УНК поступили оперативные сведения о том, что неустановленные лица в районе ** намереваются изготовить из листьев дикорастущей конопли наркотическое средство марихуана. С целью проверки он совместно с оперуполномоченным Л. в вечернее время проводили ОРМ «наблюдение» недалеко от **. Там заметили двух мужчин, которые стояли неподалёку друг от друга и собирали части растений в белые мешки. Через некоторое время, убедившись в том, что мужчины собирали верхушечные части конопли, они приблизились к ним им и дали команду стоять, однако те разбежались в разные стороны. Один, немного отбежав, остановился, второй, держа в руках мешок, побежал в сторону заброшенного **, там сбросил мешок. После задержания они были установлены как Ооржак О.Н. и М.

Из оглашенных в порядке ч. 3 ст.281 УПК РФ показаний свидетеля Ш. следует, что оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» проводили 29 октября 2021 года в период времени с 17 часов 30 минут до 19 часов 10 минут, около 18 часов 30 минут на наблюдаемый участок пришли двое, начали собирать вещество растительного происхождения.

Данные оглашенные показания свидетель Ш. подтвердил, пояснив, что территория была большая, на улице темнело, они ходили между заброшенными зданиями и присматривались, а когда обнаружили там лиц, им необходимо было удостовериться в том, что лица занимаются незаконными действиями.

Виновность осужденного Ооржака О.Н. также подтверждают следующие доказательства:

- протокол осмотра места происшествия от 29 октября 2021 года, с фототаблицей, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный на расстоянии 300 метров в южную сторону от **, на осматриваемом участке имеется здание из бетона, где изъяты полимерный мешок белого цвета, внутри к в ходе которого оторого обнаружены измельченные части растения светло-коричневого цвета с запахом конопли, а также полимерный мешок белого цвета, внутри которого обнаружена металлическая тарелка с эмалированным покрытием, резиновый жгут, измельченные части растений светло-коричневого цвета с запахом конопли, полимерный пакет черного цвета, внутри которого обнаружены измельченные части растений с запахом конопли;

- протокол осмотра предметов от 22 декабря 2021 года с фототаблицей, согласно которому осмотрены: белый плетенный полимерный мешок, внутри которого находиться вещество растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета в виде верхушечных частей растения, - без центрального стебля, с характерным запахом, присущим наркотическому средству, получаемому из растения конопля; четыре белых бумажных пакета, в котором содержатся образцы срезов с ногтевых пластин пальцев рук, смывы с ладоней рук, контрольный тампон, образцы буккальных эпителий, изъятые у Ооржака О.Н.;

- протокол осмотра предметов от 6 мая 2022 года, согласно которому осмотрены материалы оперативно-розыскной деятельности «Наблюдение»: рапорт оперуполномоченного УНК МВД по ** старшего лейтенанта полиции Л. от 30 октября 2021 года **); протокол оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» Ооржака О.Н. от 30 октября 2021 года; протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Ооржака О.Н.; справка о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 30 октября 2021 года; справка-меморандум от 30 октября 2021 года; постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд;

- заключение судебно-химической экспертизы № от 13 января 2022 года, согласно выводам которой представленное на исследование вещество, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей массой 868,69 грамма. Масса каннабиса (марихуаны) в высушенном состоянии (в пересчете на сухой вес) на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании № от 30 ноября 2021 года составила 869,19 граммов. На смывах с рук Ооржака О.Н. обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабинол в следовых количествах. На срезах ногтевых пластин и контрольном ватном тампоне Ооржака О.Н., в пределах чувствительности используемого метода анализа, наркотического средства тетрагидроканнабинола не обнаружено;

- заключением экспертизы № от 14 февраля 2023 года, выводам которой которого представленная на исследование измельченная растительная масса (объект №) имеет анатомо-морфологические признаки, характерные для растения рода Конопля семейства Коноплевые, содержит в своём составе тетрагидроканнабинол - действующее начало наркотических средств, изготовляемых из конопли, и по степени обработки сырья представляет собой каннабис (марихуану). Постоянная масса наркотического средства каннабис (марихуана) составила 865,60 грамм. вещество, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей массой 868,69 грамма. Масса каннабиса (марихуаны) в высушенном состоянии (в пересчете на сухой вес) на момент первоначального исследования, согласно 1 справке об исследовании № от 30.11.2021 года составила 869,19 граммов.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании ст.389.17 УПК РФ в связи с допущенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона.

Как следует из протокола судебного заседания от 7 ноября 2022 года (**) свидетель Л. допрошен посредством видеоконференцсвязи, однако в материалах дела отсутствует подписка о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по статьям 307, 308 УК РФ, что свидетельствует о том, что данные показания получены с нарушением требований ст.278 УПК РФ, в связи с чем в силу ст. 75 УПК РФ подлежат исключению из числа доказательств по делу как недопустимые.

Кроме того, судом в обоснование вывода о виновности осужденного Ооржака О.Н. в совершении преступления приведены показания свидетеля Ш., который является сотрудником полиции и дал показания по обстоятельствам дела, ставшими ему известными со слов Ооржака О.Н.

По смыслу закона недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля, в том числе должностных лиц правоохранительных органов, об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно со слов виновного лица.

В связи этим ссылка на показания данного свидетеля в части обстоятельств, ставших ему известными от Ооржака О.Н., который давал пояснения, относящиеся к фактическим обстоятельствам преступления без участия защитника, подлежит исключению из приговора.

Однако, исключение показания свидетеля Л. и частичное исключение показаний свидетеля Ш. не влияют на выводы суда о виновности Ооржака О.Н., учитывая достаточность совокупности иных доказательств по делу.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных и процессуальных действий, результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности осужденного, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

При таких обстоятельствах, доводы жалоб о невиновности Ооржака О.Н. в совершении преступления, неверной квалификации его действий, об оговоре под давлением сотрудников полиции являются несостоятельными и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств. Объективных данных об оказании давления со стороны сотрудников правоохранительных органов судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

Доводы жалобы осужденного о том, что со стороны сотрудников имела место провокация, также необоснованны. Умысел на незаконное приобретение наркотического средства у Ооржака, как верно установлено судом первой инстанции, сформировался самостоятельно без давления на него каких-либо лиц. Из материалов оперативно-розыскной деятельности следует, что поступила информация о том, что неустановленные лица занимаются сбором дикорастущей конопли, в связи с чем было проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение».

Вопреки доводам осужденного закон не предусматривает обязательное участие понятых в оперативно-розыскных мероприятиях, в связи с чем оснований для признания их недопустимым доказательством не имеется. Результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, они приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

При таких данных, вопреки доводом апелляционного представления, судом первой инстанции верно исключен квалифицирующих признак незаконного хранения наркотических средств, поскольку Ооржак О.Н. был задержан сотрудниками полиции в рамках оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в ходе которого зафиксирован процесс сбора наркотического средства, то есть его незаконного приобретения.

По этим же основаниям нельзя согласиться с доводами жалобы осужденного о том, что он собирал растения для того, чтобы погонять ими скот, поскольку органами следствия доказано и судом первой инстанции установлено, что Ооржаком осуществлялся сбор в мешок мелких верхушечных частей конопли без центрального стебля.

На основании всестороннего анализа собранных по делу доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и верно квалифицировал действия Ооржака О.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Вместе с тем, дав правильную юридическую оценку действиям осужденного, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора допустил ошибочное указание о незаконном хранении каннабиса (марихуанны) **), что подлежит исключению.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении Ооржаку О.Н. наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства совершения, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Судом в качестве смягчающие наказание Ооржака О.Н. обстоятельства учтены признание вины на начальном этапе предварительного следствия, состояние здоровья, инвалидность.

Действия Ооржака О.Н. по добровольному пожертвованию денежных средств ** как и ** осужденного, в соответствии со ст. 61 УК РФ не входят в перечень обстоятельств, подлежащих обязательному учету при назначении наказания.

Вместе с тем, согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством может быть признан рецидив преступлений без указания на его вид. Суд первой инстанции, признавая отягчающим обстоятельством опасный рецидив преступлений, вышел за рамки данной статьи уголовного закона, в связи с чем приговор подлежит изменению путем уточнения отягчающего обстоятельства как рецидива преступлений. Вносимые изменения не являются основанием для смягчения назначенного наказания, поскольку не отражаются на объеме установленных и учтенных судом обстоятельств, отягчающих наказание.

Выводы суда о возможности исправления осужденного Ооржака О.Н. только в условиях реального отбывания наказания, а также о назначении дополнительного наказания судом мотивированы. Для своего исправления осужденный нуждается в изоляции от общества с дальнейшим ограничением свободы, поскольку исправительное воздействие предыдущего наказания явилось недостаточным.

С отсутствием оснований для применения к Ооржаку О.Н. положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия соглашается, т.к. исключительных обстоятельств, уменьшающих степень общественной опасности содеянного и личности виновного, не установлено. В этой связи достаточных оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания суд первой инстанции также не усмотрел.

Размер назначенного наказания соответствует пределам, установленным ч.2 ст.68 УК РФ, в связи с чем отсутствие в приговоре ссылки на данную норму закона само по себе не влечет усиление наказания.

Таким образом, назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве принципам гуманизма и справедливости, и полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

В этой связи доводы жалобы о том, что суд не учел требования об индивидуализации уголовного наказания, являются несостоятельными, размер наказания соответствует тяжести преступления и является справедливым.

Вид исправительного учреждения осужденному правильно определен судом в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

Зачет срока наказания произведен верно в соответствии со ст. 72 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для изменения приговора путем усиления или смягчения назначенного наказания, как об этом ставится вопрос в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, назначив дополнительное наказание в виде ограничения свободы, суд первой инстанции не указал порядок его исполнения, что подлежит уточнению в целях исключения сомнений и неясностей, которые могут возникнуть при его исполнении.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора фамилия осужденного Ооржака О.Н. указана как М. Данная ошибка признается технической и подлежащей исправлению судом апелляционной инстанции.

Вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках разрешены в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 16 мая 2023 года в отношении Ооржак О.Н. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ошибочное указание на хранение каннабиса (марихуаны) в крупном размере;

- уточнить в описательно-мотивировочной части фамилию осужденного как Ооржак О.Н. вместо ошибочно указанного М.;

- исключить из числа доказательств виновности Ооржака О.Н. показания свидетеля Л.;

- исключить из числа доказательств виновности Ооржака О.Н. показания свидетеля Ш. в части обстоятельств преступления, ставших ему известными со слов осужденного;

- исключить признанный отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив преступлений, на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признать обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений;

- исчислять срок дополнительного наказания в виде ограничения свободы после отбытия Ооржака О.Н. основного наказания в виде лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Пий-Хемский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 25 октября 2023 года, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: