Решение по делу № 22-782/2020 от 11.02.2020

судья Плечистов С.С. дело № 22-782/2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Волгоград 13 марта 2020 года

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего Минаева О.А.,

судей Агранат С.В. и Самылкина П.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харламовой Н.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области Носачевой Е.В.,

осуждённого Джанарстанова <.......>

защитника осуждённого Джанарстанова <.......>. – адвоката Баррера Власовой К.,

осуждённого Франка <.......>

защитника осуждённого Франка <.......>. – адвоката Щерба М.В.,

осуждённого Никитина <.......>

защитника осуждённого Никитина <.......> – адвоката Бакумова В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Старополтавского района Волгоградской области Надворного О.Ю., апелляционные жалобы защитника осуждённого Никитина <.......> и осуждённого Джанарстанова <.......> – адвоката Панова Д.В., защитника осуждённых Франка <.......> и Джанарстанова <.......> – Галицкого М.В., осуждённого Франка <.......> осуждённого Никитина <.......>, осуждённого Джанарстанова <.......> на приговор Старополтавского районного суда Волгоградской области от 20 декабря 2019 года, по которому

Джанарстанов <.......><.......>

<.......>

<.......>

<.......>

осуждён:

- по п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ (преступление от 31 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО1 к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев; без штрафа и ограничения свободы;

- по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, (преступление от 22 января 2019 года в отношении потерпевшего ФИО2.) к лишению свободы сроком 1 год 10 месяцев, без ограничения свободы;

- по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, (преступление от 20 апреля 2019 года в отношении потерпевшего ФИО3.) к лишению свободы сроком 1 год 10 месяцев, без ограничения свободы;

- по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, (преступление от 12 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО2.) к лишению свободы сроком 1 год 8 месяцев, без ограничения свободы.

В соответствии с положениями ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний по каждому преступлению, по совокупности преступлений п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ, (преступление от 31 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО1 п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление от 20 апреля 2019 года в отношении потерпевшего ФИО3 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <.......>

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения назначенного наказания по данному приговору, с неотбытым наказанием, назначенным по приговору <.......> по совокупности приговоров, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.

В соответствии с положениями ч.2 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний по каждому преступлению, по совокупности преступлений, п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление от 22 января 2019 года в отношении потерпевшего ФИО2.) п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление от 12 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО2.), назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

Согласно ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 7 месяца в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 20 декабря 2019 года.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтен период содержания его под стражей по настоящему делу с 24 апреля 2019 года по 19 декабря 2019 года, а также с 20 декабря 2019 года по день вступления приговора суда в законную силу из расчёта один день содержания по стражей за один день лишения свободы в колонии строгого режима, с учётом положений ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ,

Франк <.......><.......>

<.......>

<.......>

<.......>

осуждён:

- по ч.1 ст.111 УК РФ (преступление от 31 марта 2019 года в отношении ФИО4.) к лишению свободы сроком 4 года;

- по пп. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ, (преступление от 31 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО1 к лишению свободы сроком 3 года;

- по пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, (преступление от 22 января 2019 года в отношении потерпевшего ФИО2 к лишению свободы сроком 1 год 10 месяцев;

- по ч.1 ст.158 УК РФ (преступление от 30 марта 2019 года в отношении <.......>) к лишению свободы сроком на 1 год.

В соответствии с положениями ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <.......>

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения назначенного наказания по данному приговору с неотбытым наказанием, назначенным по <.......>, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 20 декабря 2019 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтен период содержания его под стражей по настоящему делу с 24 апреля 2019 года по 19 декабря 2019 года, а также с 20 декабря 2019 года по день вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ,

Никитин <.......><.......>

<.......>

<.......>

<.......>

<.......>

<.......>

осуждён:

-по п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ, (преступление от 31 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО1.) к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев;

-по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, (преступление от 20 апреля 2019 года в отношении потерпевшего ФИО3.) к лишению свободы сроком на 1 год 10 месяцев;

- по ч.2 ст.314.1 УК РФ (преступление от 7 апреля 2019 года неоднократное не соблюдении лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничения) к лишению свободы сроком на 6 месяцев.

В соответствии с положениями ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания по данному приговору и отбытым наказанием, назначенным по приговору <.......>, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 20 декабря 2019 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтен период содержания его под стражей с 31 мая 2019 года по 19 декабря 2019 года, а также с 20 декабря 2019 года по день вступления приговора суда в законную силу из расчёта один день содержания по стражей за один день лишения свободы в колонии строгого режима, с учётом положений ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос в части меры пресечения, вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Минаева О.А., выслушав прокурора Носачеву Е.В., просившую приговор изменить по доводам апелляционного представления и возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб, осуждённого Джанарстанова <.......>. и его защитника – адвоката Баррера Власову К., просивших приговор отменить, оправдать Джанарстанова <.......> по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ за непричастностью к совершению преступления, осуждённого Франка <.......>. и его защитника – адвокатаЩерба М.В., просивших приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, осуждённого Никитина <.......>. и его защитника – адвоката Бакумова В.А., просивших приговор изменить, исключить из обвинения Никитина <.......>. в совершении преступления, предусмотренного пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ, квалифицирующий признак группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем, переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 161 УК РФ, снизив размер назначенного наказания, суд

у с т а н о в и л:

по приговору суда Джанарстанов <.......> Франк <.......>. и Никитин <.......> признаны виновными в грабеже группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в краже с незаконным проникновением в иное хранилище, в краже группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в иное хранилище (с Франк <.......>.), в краже группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в помещение (с Никитиным <.......>.).

Кроме этого Франк <.......>. признан виновным в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, в двух кражах, одна из которых краже, в краже в группе лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище(с Джанарстановым <.......>.

Кроме этого Никитин <.......>В. признан виновным в неоднократном несоблюдении лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничения или ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженном с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность, в краже группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в помещение (с Джанарстановым <.......>

Данные преступления совершены Джанарстановым <.......>., Франк <.......>. и Никитиным <.......>. в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Джанарстанов <.......>. вину в совершении преступлений, предусмотренных п.«б» ч.2 ст.158, пп. «а», «б» ч.2 ст. 158, пп. «а», «б» ч.2 ст. 158, признал полностью, по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ, вину не признал.

Никитин <.......> вину в совершении преступлений, предусмотренных пп. «а», «б» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 314.1 УК РФ признал полностью, по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ не признал.

Франк <.......>. вину в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 158, пп. «а», «б» ч.2 ст.158, ч.1 ст. 111 УК РФ признал полностью, по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ вину не признал, по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Старополтавского района Волгоградской области Надворный О.Ю., не оспаривая доказанности вины и правильность квалификации, просит приговор изменить. В обоснование своих доводов указывает на то, что в нарушение требований УПК РФ судом при постановлении приговора в качестве доказательства по эпизоду от 22 января 2019 года (пп. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ) не указал явки с повинной Франка <.......>. и Джанарстанова <.......> по эпизоду от 20 апреля 2019 года (пп. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ), исследованные в судебном заседании. Также указывает на то, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не сослался, как на доказательства, на исследованные в судебном заседании протоколы очных ставок, проведенных между обвиняемым Франком <.......> и потерпевшим ФИО1., свидетелем ФИО5. Обращает внимание, что судом не была дана правовая оценка исследованным в судебном заседании заключениям судебных психиатрических экспертиз №1-1618 от 14 мая 2019 в отношении Франка <.......>. и №1-1920 от 11 июня 2019 года в отношении Джанарстанова <.......>. Также указывает на то, что вопреки требованиям уголовного закона, судом при постановлении приговора по всем эпизодам преступной деятельности Франка <.......> в качестве обстоятельства, смягчающего ему наказание, не признал наличие у него установленного заболевания в виде инфильтративного туберкулеза верхней доли правого лёгкого с исходом в пневмофиброз и плотные очаги. Полагает, что суд ухудшил положение осуждённого Никитина <.......>., не засчитав в срок отбытия им наказания наказание, отбытое им по <.......>. Также обращает на то, что в установочной части приговора суд ошибочно указал на совершение Джанарстановым <.......> кражи с незаконным проникновением в помещение, в то время как по данному эпизоду действия последнего органом предварительного следствия и судом были квалифицированы как кража, совершенная с незаконным проникновением в иное жилище. На основании изложенного, просит приговор Старополтавского районного суда Волгоградской области от 20 декабря 2019 года в отношении Франка <.......>, Джанарстанова <.......>. и Никитина <.......>. в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением судом уголовного закона, изменить и включить в описательно-мотивировочную часть приговора в качестве доказательств, подтверждающих виновность осужденных по эпизоду от 22 января 2019 года (пп.«а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ) явку с повинной Франка <.......>., явку с повинной Джанарстанова <.......> по эпизоду от 20 апреля 2019 года (пп.«а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ), а также протоколы очных ставок, проведенных между обвиняемым Франком <.......>. и потерпевшим ФИО1., свидетелем ФИО5., а также включить в приговор исследованные в судебном заседании заключения судебных психиатрических экспертиз № 1-618 от 14 мая 2019 года в отношении Франка <.......> и № 1-1920 от 11 июня 2019 года в отношении Джанарстанова <.......> С учётом положений ч.2 ст. 61 УК РФ по всем эпизодам преступной деятельности Франка <.......> в качестве обстоятельства, смягчающего ему наказание, признать наличие у него заболевания в виде инфильтративного туберкулеза верхней доли правого лёгкого с исходом в пневмофиброз и плотные очаги, в связи с чем снизить назначенное Франку <.......>. судом наказание по ч.1 ст.111 УК РФ до 3 лет 11 месяцев, по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ до 2 лет 11 месяцев, по пп. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ до 1 года 9 месяцев, по ч.1 ст. 158 УК РФ до 11 месяцев, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ назначить наказание по совокупности преступлений путём частичного сложения, определив ему к отбытию наказание в виде 4 лет 11 месяцев лишения свободы, в соответствии с требованиями ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 52 Волгоградской области от 30 ноября 2017 года отменить и назначить наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ, частично присоединив к вновь назначенному наказанию, наказание по указанному приговору суда, окончательно определив ему к отбытию наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в силу требований ч.5 ст. 69 УК РФ, зачесть Никитину <.......>. в окончательное наказание, наказание отбытое им по приговору <.......>, также в установочной части приговора указать о том, что Джанарстановым <.......> совершена кража, сопряженная с незаконным проникновением в иное хранилище, в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осуждённый Никитин <.......> просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный. В обоснование своих доводов указывает на то, что не признает вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 161 УК РФ, поскольку в сговор с другими соучастниками не вступал.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Никитина <.......>. - адвокат Панов Д.В. просит приговор в отношении Никитина <.......>. изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, исключить из обвинения Никитина <.......>. в совершении преступления, предусмотренного пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ (преступление от 31 марта 2019 года в отношении потерпевшего ФИО6.) квалифицирующий признак группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем, переквалифицировать его действия с пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ на ч.1 ст.161 УК РФ, снизив размер назначенного наказания. Ссылаясь на показания потерпевшего ФИО1 данные им в ходе судебного следствия и при очных ставках с обвиняемыми, свидетелей ФИО7., ФИО8., ФИО9., ФИО10 указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства сговора между подсудимыми на совершение открытого хищения имущества данного потерпевшего. Указывает на то, что судом было нарушено право на защиту осуждённых, выразившееся в оглашении показаний свидетелей ФИО11. и ФИО5.В., чья явка в судебное заседание могла быть обеспечена. При этом указывает на то, что показания данных свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку с ними не было проведено очных ставок, обвиняемые были лишены возможности оспорить их показания.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый Джанарстанов <.......><.......>. просит приговор отменить, признать его невиновным по предъявленному ему обвинению по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ, оправдать за непричастностью к совершению данного преступления. Считает, что при рассмотрении дела судом были нарушены принципы всесторонности, полноты, непосредственности, состязательности сторон. Ссылаясь на показания потерпевшего ФИО1., данные им в ходе судебного следствия и при очных ставках с обвиняемыми, свидетелей ФИО6., ФИО8., ФИО9 ФИО10 указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства сговора между ним и другими соучастниками на совершение открытого хищения имущества данного потерпевшего, судом в нарушение требований закона не были приняты во внимание показания потерпевшего, данными им в ходе судебного следствия. Полагает, что в основу приговора были положены недопустимые доказательства – показания свидетелей ФИО11. и ФИО5

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Джанарстанова <.......>.- адвокат Панов Д.В. просит приговор в отношении его подзащитного отменить, признать Джанарстанова <.......> невиновным по предъявленному ему обвинению по пп. «а», «в» ч.2 ст. 161 УК РФ, оправдать за непричастностью к совершению преступления. Считает, что действия его подзащитного по данному эпизоду квалифицированы неверно. Ссылаясь на показания потерпевшего ФИО7., данные им в ходе судебного следствия и при очных ставках с обвиняемыми, свидетелей ФИО6., ФИО8, ФИО9., ФИО10., указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства сговора между подсудимыми на совершение открытого хищения имущества данного потерпевшего. Указывает на то, что судом было нарушено право на защиту осуждённых, выразившееся в оглашении показаний свидетелей ФИО11. и ФИО5 чья явка в судебное заседание могла быть обеспечена. При этом указывает на то, что показания данных свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку с ними не было проведено очных ставок, обвиняемые были лишены возможности оспорить их показания. Просит применить в отношении него положения ч.3 ст. 68, ст. 61 УК РФ в связи с наличием у него заболевания ВИЧ и психического расстройства. В дополнениях просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, смягчить назначенное наказание, снизить срок.

В апелляционной жалобе осуждённый Франк <.......> просит приговор отменить, уголовное дело направить для рассмотрения в тот же суд в ином составе суда. Считает, что уголовное дело по эпизоду преступления ч.2 ст. 161 УК РФ органом предварительного следствия было сфабриковано.

В апелляционной жалобе защитник осуждённых Франка <.......> и Джанарстанова <.......> - Галицкий М.В. выражает несогласие с приговором суда, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона.Просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, уголовное дело возвратить прокурору или изменить назначенное наказание. Считает, что со стороны Франка <.......>., Джанарстанова <.......>. в части дачи признательных показаний по факту совершения у потерпевшей ФИО2. кражи группой лиц по предварительному сговору, имело место самооговора, поскольку признаки соответствия навеса критериям хранилища – не доказаны, как и предварительный сговор. Также считает, что не подтверждена надлежащими доказательствами стоимость похищенного. Считает, что со стороны Джанарстанова <.......> в части дачи признательных показаний по факту совершения кражи у потерпевшего ФИО3 группой лиц по предварительному сговору, имело место самооговора, поскольку достоверно и непосредственно было установлено, что ФИО3. не являлся ни собственником помещения, ни собственником похищенного, достоверных доказательств наличия замка, суду представлено не было. Считает, что судом были нарушены принципы всесторонности, полноты, непосредственности, состязательности сторон. Указывает на то, что вопреки доводам защиты, свидетели ФИО5 и ФИО11. не были допрошены в судебном заседании, противоречия в их письменных показаниях устранены не были, очные ставки в ходе предварительного следствия не проводились. Обращает внимание на нарушения закона при проведении предварительного следствия, выразившееся в отсутствие в протоколах допросов участников дела вопросов, которые могли быть им заданы следователем, показания свидетелей идентичны по своему содержанию, сами протоколы получены при полном несоблюдении порядка проведения процессуальных действий и правильного оформления. Указывает на то, что в нарушение п.8 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», показания всех свидетелей обвинения перенесены в приговор из обвинительного заключения без учета результатов проведенного судебного разбирательства. Кроме того, считает недопустимыми доказательствами протоколы допросов свидетелей, участвующих при осмотре места происшествия с подозреваемыми, так как органом предварительного следствия выполнялось следственное действие проверка показаний на месте, в ходе которой обвиняемые были лишены права на принесение замечаний на содержания данных протоколов.Также считает назначенное его подзащитным наказание суровым.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Джанарстанова <.......> в совершении трех краж, Франка <.......> в совершении двух краж и в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, Никитина <.......> в совершении кражи и в неоднократном несоблюдении лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основаны на доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Доводы защитника осужденных Франка <.......> и Джанарстанова <.......> – Галицкого М.В. о самооговоре по факту хищения имущества у ФИО2 и неверной квалификации действий осужденных по данному преступлению суд апелляционной инстанции находит несостоятельными по следующим основаниям.

Так, Франк <.......>. и Джанарстанов <.......>. на стадии предварительного расследования давали подробные показания о совершенной краже кроликов у ФИО2 Их признательные показания согласуются с совокупностью иных доказательств по делу: с показаниями потерпевшей ФИО2 об обстоятельствах совершенной у неё кражи, которые она подтвердила на очных ставках с осужденными, с показаниями свидетелей ФИО12., Никитина <.......>., ФИО10., ФИО13

Исследованным доказательствам суд первой инстанции дал оценку, оснований полагать самооговор со стороны осужденных не установлено.

Квалифицируя кражу, совершенную Франком <.......> и Джанарстановым <.......>., как совершенную группой лиц по предварительному сговору, суд первой инстанции справедливо принял во внимание, что имел место такой сговор соучастников до начала действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества, договоренность о распределении ролей в целях осуществления преступного умысла состоялась, каждый исполнитель совершил определенные действия, согласно распределению ролей, направленные на хищение чужого имущества.

Вопреки доводам защитника, указанные действия осужденных правильно квалифицированы, как совершение кражи с проникновением в иное хранилище, поскольку осужденные проникли в хозяйственную постройку, которая является иным хранилищем.

Стоимость похищенных кроликов установлена на основании имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе, справки о стоимости кроликов, выданной директором Старополтавского МФПП. Оснований сомневаться в объективности изложенной в справке информации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Также не могут быть приняты во внимание ввиду несостоятельности доводы защитника Галицкого М.В. о самооговоре Джанарстанова <.......>. по факту кражи имущества ФИО3 и не установлении принадлежности похищенного имущества потерпевшему и наличия запорного устройства на двери дома.

Так, из показаний потерпевшего ФИО3. следует, что по <адрес> расположено принадлежащее ему домовладение, которое не пригодно для проживания, данный дом он использует как помещение для хранения имущества. В доме хранились принадлежащие ему два алюминиевых тазика и алюминиевый бидон. 21 апреля 2019 года он пришел в указанный дом проверить имущество и обнаружил, что запорное устройство входной двери повреждено. Войдя в дом, он обнаружил пропажу вышеуказанного имущества.

Свои показания потерпевший ФИО3 подтвердил на очных ставках с осужденными, также они согласуются с показаниями свидетеля ФИО14. и иными доказательствами по делу, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание и положил в основу обвинительного приговора показания ФИО3. Как достоверные и принял их во внимание. Не имеется оснований сомневаться в правдивости показания потерпевшего и у суда апелляционной инстанции.

На стадии предварительного расследования Джанарстанов <.......> давал подробные признательные показания о совершенной совместно с Никитиным <.......> краже имущества ФИО3 Осужденный Никитин <.......> также подробно пояснял об обстоятельствах хищения имущества и роли каждого в содеянном, в связи с чем, полагать самооговор со стороны Джанарстанова <.......> оснований не имеется.

Имея эти и другие доказательства, приведенные в приговоре, суд обоснованно признал Джанарстанова <.......>. виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.158, пп. «а», «б» ч.2 ст.158, пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, Никитина <.......>. – пп. «а», «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.314.1 УК РФ, Франка <.......>. – по ч.1 ст.158, пп. «а», «б» ч.2 ст.158, ч.1 ст.111 УК РФ.

В соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка.

Оснований для включения в описательно-мотивировочную часть приговора в качестве доказательств, подтверждающих виновность осужденных по эпизоду от 22 января 2019 года явку с повинной Франка <.......> Джанарстанова <.......>. - по эпизоду от 20 апреля 2019 года, а также протоколы очных ставок, проведенных между обвиняемым Франком <.......> и потерпевшим ФИО1, свидетелем ФИО5., а также заключения судебных психиатрических экспертиз № 1-618 от 14 мая 2019 года в отношении Франка <.......> и № 1-1920 от 11 июня 2019 года в отношении Джанарстанова <.......>., исследованные в ходе судебного разбирательства, поскольку приведенных в приговоре доказательств достаточно для вывода о виновности осужденных в совершении вышеуказанных преступлений.

Вопреки доводам жалобы защитника Галицкого М.В. выводы суда мотивированны и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе касающиеся событий преступлений - время, место, способ и мотив, судом установлены в полном объёме на основании исследованных в ходе судебного следствия доказательств, оценка которых с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и в своей совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела дана судом и приведена в приговоре.

Наказание осужденным назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённых ими преступлений, данных о личности виновных, наличия обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание.

Вопреки доводам апелляционного представления наличие заболевания у Франка <.......> в виде инфильтративного туберкулеза верхней доли правого лёгкого с исходом в пневмофиброз и плотные очаги учитывалось судом при назначении наказания, а его заболевания, в том числе и в области психиатрии, признаны смягчающими обстоятельствами в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ.

Исходя из совокупности всех указанных выше обстоятельств, суд пришёл к правильному выводу о возможности исправления Джанарстанова К.К., Никитина <.......>. и Франка <.......> только в условиях изоляции от общества, и назначил им наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкций инкриминируемых ему статей.

Принятое решение судом первой инстанции мотивировано, а назначенное наказание, как по виду, так и по его размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст.6, ч.2 ст.43, ч.3 ст. 60 УК РФ. Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Вопреки доводу прокурора, оснований для внесения изменений в резолютивную часть приговора, указания на то, что срок отбывания наказания осужденным следует считать с момента вступления приговора в законную силу, суд апелляционной инстанции не находит, поскольку в соответствии с законом таким основанием может являться существенное нарушение уголовного или уголовно-процессуального законов, однако в данном случае таких нарушений судом не допущено. Срок содержания осужденных под стражей до вступления в законную силу зачтен в срок лишения свободы верно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, в том числе и по доводам апелляционного представления, по следующим основаниям.

В установочной части приговора указано, что 12 марта 2019 года Джанарстанов <.......> совершил кражу имущества ФИО2 с незаконным проникновением в помещение, тогда как хищение кроликов он совершил, незаконно проникнув в хозяйственную постройку, то есть в иное хранилище. Приговор в этой части подлежит изменению.

Кроме того, на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72, ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок отбытия Никитину <.......>. наказания необходимо зачесть наказание, отбытое по приговору <.......>, с 31 мая 2019 года по 19 декабря 2019 года, а также период содержания его под стражей с 20 декабря 2019 года до 10 марта 2020 года из расчёта один день содержания по стражей за один день лишения свободы в колонии строгого режима.

Приговор в части осуждения Никитина <.......>, Джанарстанова <.......>. и Франка <.......>В. за совершение преступления, предусмотренного п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ, подлежит отмене с направлением дела прокурору по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объёме.

В соответствии с ч.1, п.4 ч.2 ст.389.17, ч.3 ст.389.22 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным в соответствии с настоящим Кодексом, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника. Обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 ст.237 УПК РФ.

Согласно ст.48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии с ч.6 ст.49, п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Оказание юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого подозреваемого или обвиняемого является основанием для отвода защитника, независимо от того, в чём выражалась эта помощь, и оказывалась ли она по тому же или по иному делу.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле обвиняемого (подсудимого), за исключением случаев, когда адвокат убеждён в наличии самооговора подзащитного.

Как указано в Кодексе профессиональной этики адвоката, адвокат не должен принимать поручение на защиту интересов соучастника с учётом запрета, сформированного не только в УПК РФ, но и в ч.1 ст.13 Кодекса этики. Основанием, не позволяющим участвовать в защите двух и более обвиняемых, для адвоката может быть наличие любых противоречий между их интересами.

Одним из явных, то есть очевидных для всех участвующих в деле лиц, противоречий в интересах подзащитных, является не только взаимно изобличающие показания соучастников, но и признание одним лицом вины в совершении преступления и непризнание вины другим, то есть различная позиция соучастников и разное их отношение к инкриминируемому деянию. Защита таких соучастников одним адвокатом равна её полному отсутствию.

Указанные требования закона, судом первой инстанции оставлены без внимания.

Так, из материалов уголовного дела следует, что в ходе предварительного следствия, с 24 апреля 2019 года защиту Джанарстанова <.......> а с 25 апреля 2019 года защиту Никитина <.......> по настоящему уголовному делу осуществлял адвокат Панов Д.В., допущенный к участию в деле на основании ордеров № 031065 от 24 апреля 2019 года и №031072 от 25 апреля 2019 года.

Вместе с тем, из содержания показаний Никитина <.......> впервые допрошенный по делу в качестве подозреваемого 25 апреля 2019 года следует, что он уличал Джанарстанова <.......> в грабеже группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище ФИО1

При допросе в качестве обвиняемого 6 мая 2019 года в присутствии адвоката Панова Д.В. свои показания, уличающие Джанарстанова <.......>. в совершении преступления, подтвердил.

При допросе в качестве обвиняемого 19 сентября 2019 года в присутствии адвоката Панова Д.В. осужденный Джанарстанов К.К. вину в грабеже имущества ФИО1 не признал, пояснив о непричастности к совершению преступления.

В ходе судебного разбирательства отношение осужденных Никитина <.......> и Джанарстанова <.......> к предъявленному обвинению по п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ не изменились.

Таким образом, на протяжении предварительного и судебного следствия интересы Никитина <.......>. противоречили интересам Джанарстанова <.......>.

Вместе с тем, несмотря на наличие данных противоречий в показаниях Никитина <.......>. и Джанарстанова <.......> их защиту в ходе предварительного и судебного следствия, в нарушение требований п.3 ч.1 ст.72, ч.6 ст.49 УПК РФ, с 25 апреля 2019 года осуществлял один и тот же защитник.

Участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, приравнивается к отсутствию защиты и признаётся существенным нарушением уголовно-процессуального закона, устранение которого судом невозможно.

На основании обвинительного заключения, составленного по делу, по которому были допущены подобные нарушения, неустранимые в ходе судебного производства, невозможно постановление судом приговора или вынесения иного решения.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении Никитина <.......>. и Джанарстанова <.......>., а также Франка <.......> не может быть признан законным ввиду существенного нарушения уголовно - процессуального закона и подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии с ч.3 ст.389.22 УПК РФ, п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ в этой части - возвращению прокурору Старополтавского района Волгоградской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Доводы апелляционных жалоб осуждённых и их защитников об оценке доказательств в части их виновности по преступлению, предусмотренному п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ разрешению не подлежат, поскольку в соответствии с ч.4 ст.389.19 УПК РФ при отмене приговора или иного судебного решения и возврате уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими.

Принимая во внимание, что Никитин <.......> и Джанарстанов <.......>., обвиняются в совершении тяжкого преступления, учитывая данные об их личности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения ранее избранной им в меры пресечения на иную, более мягкую, поскольку имеются основания полагать, что они могут скрыться от суда, воспрепятствовать производству по уголовному делу в разумные сроки.

Руководствуясь требованиями ст.109, 255 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Джанарстанова <.......> и Никитина <.......> оставить без изменения, продлив срок содержания их под стражей до 13 мая 2020 года.

Учитывая тяжесть предъявленного обвинения Франку <.......>., данные его личности, суд апелляционной инстанции полагает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок до 13 мая 2020 года.

Учитывая отмену приговора в части осуждения Никитина <.......>., Джанарстанова <.......> и Франка <.......> по п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ и направление уголовного дела в этой части прокурору Старополтавского района Волгоградской области для устранения препятствий его рассмотрения судом, размер наказания назначенного осужденным по правилам ч. 3, 5 ст.69, 70 УК РФ, подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20,389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

приговор Старополтавского районного суда Волгоградской области от 20 декабря 2019 года в отношении Джанарстанова <.......>, Франка <.......>, Никитина <.......> в части осуждения по п. «а», «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части вернуть прокурору Старополтавского района Волгоградской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Этот же приговор в отношении Джанарстанова <.......> Франка <.......>., Никитина <.......>. изменить:

в установочной части приговора указать, что Джанарстановым <.......>. 12 марта 2019 года (в отношении имущества ФИО2.) совершена кража с незаконным проникновением в иное хранилище.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению от 20 апреля 2019 года), неотбытой части наказания, назначенного по приговору <.......>, назначить Джанарстанову <.......>. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Джанарстанову <.......>. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по ч.1 ст.111, п. «а», «б» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ назначить Франку <.......>. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка №52 Старополтавского района Волгоградской области от 30 ноября 2017 года, назначить Франку <.......>. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по п. «а», «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.314.1 УК РФ, назначить Никитину <.......> наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору <.......> от 31 мая 2019 года, окончательно назначить Никитину <.......> наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72, ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок отбытия Никитину <.......> наказания зачесть наказание, отбытое по приговору <.......>, с 31 мая 2019 года по 19 декабря 2019 года, а также период содержания его под стражей с 20 декабря 2019 года до 10 марта 2020 года из расчёта один день содержания по стражей за один день лишения свободы в колонии строгого режима.

Меру пресечения в отношении Джанарстанова <.......> и Франка <.......>. оставить прежнюю в виде заключения под стражу, продлив ее действие до 13 мая 2020 года.

Никитину <.......> избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на срок до 13 мая 2020 года.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: осуждённые содержатся в <адрес>

Копия верна.

Судья Волгоградского областного суда О.А. Минаев