Решение по делу № 22-1956/2014 от 16.12.2014

**

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ    ПОСТАНОВЛЕНИЕ

     г. Кызыл                                                                                30 декабря 2014 года

        Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

    председательствующего Ондар А.А-Х.,

    при секретаре Куулар С.О.,

    переводчике Сундуй Ш.М. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Оюна А.Н. и жалобу осуждённого Хертека С.Г. на приговор Бай-Тайгинского районного суда Республики Тыва от 13 октября 2014 года, которым

    Хертек С.Г., ** судимый 13 мая 2010 года по п. «а» ч.3 ст. 131 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освободившийся 12 марта 2014 года по отбытии наказания,

осужден по пп. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 03 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А-Х., выступления прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор изменить в части наказания, осужденного Хертека С.Г., защитника Полата Г.Ш., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить в части наказания, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

              Хертек С.Г. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору и с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

28 июля 2014 года около 23 часов Хертек С.Г., находясь на территории стадиона, расположенного на улице **, предложил А.., Х., И.., в отношении которых уголовное дело прекращено за примирением сторон, тайно похитить одну корову из кошары К., проживающей по адресу: ** на что последние согласились, тем самым создали группу лиц по предварительному сговору.

Около 02 часов того же дня Хертек С.Г. и А.., Х.., И.., в отношении которых уголовное преследование прекращено за примирением сторон, подошли к ограде квартиры ** где согласно предварительной договорённости сговору, И. и Х., в отношении которых уголовное преследование прекращено за примирением сторон, остались на улице и смотрели, чтобы никто не подошел с улицы, Хертек С.Г. вместе с А.., в отношении которого уголовное преследование прекращено за примирением сторон, убедившись в том, что за их преступными действиями никто не наблюдает, проникли в ограду вышеуказанного дома, тайно похитили корову в возрасте ** рублей, принадлежащую К.., привязали к шее веревку и увели из ограды вышеуказанного дома, спрятав похищенную корову в кустах на северной стороне **, причинив потерпевшей К.. значительный материальный ущерб на сумму ** рублей.

В судебном заседании Хертек С.Г. вину в предъявленном обвинении признал полностью и отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Оюн Н.А. просит приговор изменить, исключив из него рецидив преступлений как отягчающее наказание обстоятельство и снизить назначенное наказание, указав, что ранее совершенное Хертеком С.Г. преступление в возрасте до восемнадцати лет не образует рецидива преступлений. Лишение свободы осужденному надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима как лицу, ранее отбывавшему лишение свободы.

В апелляционной жалобе осуждённый Хертек С.Г. просит изменить приговор и снизить срок наказания, учесть полное признание вины, активное способствование расследованию преступления, молодой возраст. Просит применить ст.ст.64, 68 УК РФ и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления государственного обвинителя и жалобы осужденного, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Хертека С.Г. в совершении преступления, помимо признания им вины, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

    Так, из показаний потерпевшей К. следует, что они скот держат в ограде. В тот день около 05 часов она вышла подоить коров и увидела, что одна пропала. В полдень того же дня участковый сообщил, что в ** была остановлена автомашина из ** с забитой коровой. По фотографии она опознала свою корову. Корова была **, оценивает ее стоимость в ** рублей, ущерб для неё является значительным. В настоящее время претензий не имеет.

    Из показаний свидетеля К. следует, что утром супруга К.. обнаружила пропажу коров, о чем сообщили полицейским. В тот же день позвонил участковый и сообщил, что в ** задержана машина с тушей коровы. По фотографии он узнал свою корову по шкуре, а также узнал, что автомашина принадлежит жителю села **.

    Из показаний свидетеля И1. следует, что ему позвонил Хертек С.Г. и попросил приехать на автомашине в лес на краю села. Приехав в указанное место, он застал А. Хертека С., Х.. и И.. На земле лежала туша коровы. Они загрузили мясо и выехали в **. По дороге их остановили сотрудники полиции и задержали.

    Из показаний свидетеля К1. следует, что 28 июля 2014 года около 23 часов к нему пришел Хертек С. и попросил довезти его на автомашине. Он был занят и сказал, что их довезет И1 На следующий день, узнав, что его машина находится на штрафплощадке в г. **, сразу приехал, где был Хертек С. с парнями из с.**. Они были задержаны полицейскими с украденной коровой.

    Из показаний свидетеля М. следует, что он работает участковым уполномоченным в с. **. 29 июля 2014 года около 10 часов на сотовый телефон позвонила жительница ** К.. и сообщила о том, что ночью на 29 июля 2014 года неизвестные лица из ограды дома украли корову. После чего 29 июля 2014 года выехала оперативная группа на место происшествия. По пути узнали, что в ** задержана автомашина из с.**, загруженная мясом без соответствующих документов. Задержанные парни были жители с. **, среди них оказался Хертек С.Г., находящийся под административным надзором. По фотографии потерпевшие опознали по шкуре свою корову.

Кроме того, вина осужденного подтверждается письменными доказательствами, в частности:

    протоколом осмотра места происшествия от 29.07.2014 г., согласно которому местом совершения преступления является двор дома, расположенный по адресу: **

        протоколом осмотра места происшествия от 30.07.2014 года, согласно которому, осматриваемым местом является автомобильная стоянка МО МВД РФ «**», расположенная по адресу: ** Автомобиль модели ** белого цвета с государственным регистрационным номером «**» задержан сотрудниками ГИБДД МО МВД РФ «**» 29.07.2014 г. Внутри багажного отделения автомашины обнаружена туша коровы, разделанная на две части, шкура туши не снята, цвет шкуры серо-коричневой и белой пятнистой масти, голова отсутствует;

        протоколом осмотра предметов, из которого следует, что осмотрены ножи, один длиной лезвия 11 см, длина рукоятки 10 см. рукоятка обмотана изолентой желтого цвета, лезвие ножа испачкано высохшим веществом красного цвета, похожим на кровь; второй нож длиной лезвия 13 см., длина рукоятки 10 см. рукоятка ножа синего цвета, лезвие ножа испачкано высохшим веществом красного цвета, похожим на кровь; и третий нож с длиной лезвия 11 см., длина рукоятки 18 см. рукоятка сделана из материала, напоминающего дерево;

        заключением судебно товароведческой экспертизы № 1/1470-2 от 08 августа 2014 года, согласно выводу которой стоимость коровы местной породы в возрасте ** весом 250 кг в усредненных рыночных ценах, действовавших в июле 2014 года, могла составить ** рублей.

               Действия осуждённого Хертека С.Г. судом первой инстанции правильно квалифицированы по п. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершённое группой лиц по предварительному сговору и с причинением значительного ущерба гражданину.

    Судом первой инстанции приведены мотивы, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного Хертека С.Г. состава кражи, а также значительности для потерпевшего причинённого преступлением ущерба, с чем и судебная коллегия соглашается.

            Суд апелляционной инстанции с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Хертека С.Г., соглашается с выводом суда первой инстанции о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, а доводы апелляционной жалобы Хертека С.Г. о назначении ему наказания с учетом правил ст.ст.64 и 68 УК РФ не подлежат удовлетворению.

             Вместе с тем суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.18. УПК РФ одним из оснований изменения или отмены приговора является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как видно из приговора, при назначении осужденному Хертеку С.Г. наказания судом первой инстанции в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признан рецидив преступлений.

Между тем согласно п. «б» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитывается судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.

Как следует из материалов уголовного дела, Хертек С.Г. ранее судим по приговору от 13 мая 2010 года за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях осужденного Хертека С.Г. рецидива преступлений, следовательно, назначение осужденному наказания с учетом рецидива преступлений не основано на законе, в связи с чем данное обстоятельство подлежит исключению с соразмерным снижением наказания.

Исключение рецидива преступлений влечет за собой изменения вида исправительного учреждения, поскольку, несмотря на то, что осужденный Хертек С.Г. ранее отбывал лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений, ему надлежит отбывать лишение свободы в исправительной колонии общего режима, как это отражено в п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 N 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», согласно которому в случае осуждения к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести либо за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений (например, если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте) отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, судом первой инстанции при описании преступного действия не указано о прекращении уголовного дела в отношении А.., Х.. и И1 за примирением сторон, с которыми Хертек С.Г. совершил преступление, что также подлежит исправлению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

        ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Бай-Тайгинского районного суда Республики Тыва от 13 октября 2014 года в отношении Хертека С.Г. изменить:

- указать в описательно-мотивировочной части о прекращении уголовного дела в отношении А.., Х.. и И1. за примирением с потерпевшей, с которыми Хертек С.Г. совершил преступление.

- исключить признанный в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений и снизить Хертеку С.Г. наказание, назначенное по п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ, до 02 (двух) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение одного года со дня его оглашения.

Председательствующий