Решение по делу № 22-971/2021 от 13.05.2021

Дело № 22-971/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                                                      03 июня 2021 года.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе председательствующего судьи    Бушуева Д.Г.

судей Харитошина А.В., Матвеевой Н.Г.

при секретаре Андрейцевой Л.А.

с участием: прокурора Широковой К.А.

адвоката    Аббасова А.О.

осужденного Б

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению гособвинителя прокурора Лещинской О.Ю. и апелляционным жалобам адвоката Савина В.В. и осужденного Б на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 12 октября 2020 года, которым

Б, <данные изъяты>, ранее не судимый

оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ на основании п.2 ч.1 ст.24, п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию в соответствие с ч.1 ст.134 УПК РФ;

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению совершенному в период с (дата) года в отношении Л к 3 годам лишения свободы и на основании ч.3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации связанной с осуществлением функций представителя власти на срок 2 года;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по преступлению совершенному в период с (дата) года в отношении Л к 2 годам лишения свободы и на основании ч.3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации связанной с осуществлением функций представителя власти на срок 1 год 6 месяцев;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по преступлению совершенному в период с (дата) года в отношении Ф к 2 годам 03 месяцам лишения свободы и на основании ч.3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации связанной с осуществлением функций представителя власти на срок 1 год 7 месяцев;

по ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году лишения свободы; по ч.1 ст.222.1 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы со штрафом 40 000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом 40 000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации связанной с осуществлением функций представителя власти на срок 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения в виде залога, изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Б. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания Б    под стражей с 10 августа 2017 года по 07 июля 2018 года и с 12 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

      Разрешен вопрос о возврате залога Б. и судьба вещественных доказательств.

    Заслушав доклад судьи Харитошина А.В., выступление прокурора Широковой К.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, адвоката Аббасова А.О. и осужденного Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

     Приговором суда Б. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием служебного положения, в особо крупном размере;

за мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере;

за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере;

за незаконное хранение боеприпасов; а также за незаконное хранение взрывчатых веществ и взрывных устройств.

Преступления совершены в период с (дата) года в г.(адрес) при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении гособвинитель прокурор Лещинская О.Ю. просит приговор изменить усилить наказание, указывая на то, что суд при назначении наказания по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.222, ч.1 ст.222.1 УК РФ необоснованно не учел наличие в действиях Б отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «о» ч.1 ст.63 УК РФ – совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, поскольку на момент совершения преступлений Б являлся сотрудником органа внутренних дел.

В апелляционной жалобе адвокат Савин В.В. просит приговор отменить как незаконный, и оправдать Б указывая на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Б в совершении преступлений не доказана совокупностью исследованных доказательств, потерпевшие Л,Ф оговорили Б из личных неприязненных отношений; Б не имел отношения к боеприпасам, взрывчатым веществам и взрывным устройством, изъятым из гаража его отца, который сдавался его отцом в аренду; материалы проведения оперативно-розыскной деятельности, были получены с нарушением требований закона и подлежат исключению из числа доказательств как недопустимые доказательства; кроме того суд в приговоре в нарушение требований уголовно-процессуального закона не мотивировал свои выводы о невозможности применения положений ст.73 УК РФ и исправления Б без изоляции от общества.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Б также просит приговор отменить и оправдать его по всем составам инкриминируемых ему преступлений, указывая на то, что суд рассмотрел уголовное дело с обвинительным уклоном, его вина в совершении преступлений кроме показаний потерпевших не доказана, потерпевший Л брал у него деньги взаймы и чтобы их не отдавать оговорил его, а потерпевший Ф оговорил его из личных неприязненных отношений; при его задержании и при обыске в квартире сотрудниками полиции и ФСБ были изъяты доказательства, свидетельствующие о наличии задолженности Л. перед ним, но данные доказательства были умышленно сокрыты от суда и к уголовному делу не приобщены; судом не дана надлежащая оценка нарушениям закона при проведении его личного досмотра, досмотра его автомобиля, обысков в его квартире и в гараже его отца, в котором изъяты не принадлежащие ему боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства; обыск и изъятие компьютерной техники в квартире произведены в нарушение закона в его отсутствие и без участия специалиста, в результате информация, имевшаяся в компьютере и подтверждающая его доводы о задолженности Л. была уничтожена, как и информация на изъятых у него телефонах которые не были признаны вещественными доказательствами, но до сих пор ему не возвращены и похищены; суд необоснованно признал допустимым доказательством показания его отца данные в ходе предварительного следствия в ночное время, которые его отец не подтвердил в ходе судебного следствия; показания свидетелей участвовавших в проведении обыска в гараже противоречивые из них следует, что замок на гараже был спилен, поскольку не было найдено ключа, тогда как у него при задержании были изъяты ключи; боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства пересчитывались и осматривались не на месте их изъятия; показания свидетелей, приведенные в приговоре, свидетельствуют о его невиновности, поскольку приобрести изъятые боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства в ходе исполнения своих служебных обязанностей он не мог, в гаражный кооператив был свободный доступ посторонних лиц, доводы о том, что его отец сдавал гараж в аренду, исследованными доказательствами не опровергнуты; отпечатков его пальцев на изъятых боеприпасах, взрывчатых веществах и взрывных устройствах не обнаружено; суд необоснованно признал допустимыми доказательствами материалы оперативно-розыскной деятельности, так как они были получены в нарушение закона с использованием провокации; приговор суда не отвечает требованиям закона, ему дважды вручались копии приговора с внесенными изменениями, в приговоре указано, что дело рассмотрено в закрытом судебном заседании, но решения о проведении закрытого судебного заседания судом не принималось; протокол судебного заседания велся с нарушениями закона, аудиозапись судебного заседания производилась не во всех судебных заседаниях, о неисправности оборудования его и его защитника не уведомляли; суд необоснованно отказал ему в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания считает необходимым истребовать изъятые у него телефоны и исследовать их, приобщить к материалам дела в качестве вещественных доказательств

     Рассмотрев материалы дела по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, а также в силу ст.389.19 УПК РФ судебная коллегия находит приговор подлежащим частичной отмене и изменению.

          В соответствие п.п.2,3 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

    Согласно п.1 и п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным и доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

    Согласно диспозиции статьи 159 УК РФ мошенничеством является хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, совершенное путем обмана или злоупотреблением доверия потерпевшего.

    Объективная сторона данного преступления состоит в совершении обманных действий в целях незаконного получения чужого имущества или права на имущество, в злоупотреблении доверием потерпевшего в тех же целях, а субъективная сторона заключается в прямом умысле и корыстной цели.

    Суд при вынесении приговора и квалификации действий Б по ч.4 ст.159 УК РФ не учел указанные выше положения закона.

При описании преступного деяния, признанного доказанным суд указал в приговоре, что Б являясь сотрудником милиции а затем полиции, старшим оперуполномоченным боевого отделения №<данные изъяты> в г. (адрес) с (дата) года путем обмана и злоупотребления доверием, используя свои служебное полномочия похитил у Л., являвшегося гендиректором ООО <данные изъяты>» денежные средства и иное имущество на общую сумму 2 070 000 рублей, что составляет особо крупный размер.

Однако доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждении своих выводов, виновность Б в совершении данного преступления, не подтверждают.

Так из показаний потерпевшего Л следует, что он договорился с Б об оказании тем покровительства в разрешении проблем возникавших с осуществлением его предпринимательской деятельности. Он добровольно ежемесячно выплачивал Б денежные средства, а иногда передавал ему строительные материалы, а Б в свою очередь помогал ему в разрешении возникавших проблем.

То есть из показаний потерпевшего Л следует, что Б на протяжении длительного времени получал денежные средства и строительные материалы от потерпевшего, и выполнял свои обещания, помогая потерпевшему в осуществлении предпринимательской деятельности.

Следовательно, Б не похищал денежные средства и строительные материалы, передаваемые ему потерпевшим Л способом, установленным диспозицией ст.159 УК РФ.

Другие доказательства, приведенные в приговоре в подтверждение виновности Б в совершении данного преступления, подтверждают показания потерпевшего Л. и свидетельствуют лишь о передаче Б в период с (дата) года денежных средств и строительных материалов на общую сумму 2 070 000 рублей.

Доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что Б похитил имущество потерпевшего Л на общую сумму 2 070 000 рублей, путем обмана или злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения, органом предварительного следствия суду не представлено.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Б по ч.4 ст.159 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части за отсутствием в деянии состава преступления.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не состоятельны и удовлетворению не подлежат.

Выводы суда о виновности Б в остальных инкриминированных ему деяниях основаны на совокупности исследованных доказательств.

Из исследованных доказательств установлено, что Б в период с (дата) года в г.(адрес) путем обмана и злоупотребления доверием похитил у Л денежные средства в сумме 334 000 рублей, что составляет крупный размер.

В период с конца (дата) года в г.(адрес) Б путем обмана похитил у Ф. денежные средства в размере 500 000 рублей, что составляет крупный размер.

Также до (дата) года Б незаконно хранил в гаражном боксе <данные изъяты>) в г.(адрес) принадлежавшем его отцу Б боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства.

По факту хищения денежных средств у Л,Ф вина Б подтверждается показаниями потерпевших.

Так из показаний потерпевшего Л следует, что в (дата) году он с Ф решили заняться пассажирскими перевозками. Б предложил ему свои услуга в решении данного вопроса, он передал Б денежные средства частями часть наличными, а часть через бухгалтера при помощи приложения «Сбербанк онлайн» на банковскую карту матери Б

Из показаний потерпевшего Ф следует, что он познакомился с Б и по требованию Б передал ему денежные средства в сумме 500 000 рублей для оказания помощь своему сыну Ф., который привлекался к уголовной ответственности за совершенные преступления. Б обещал помочь, взял деньги, но сыну не помог.

Суд обоснованно признал достоверными показания потерпевших, так как они последовательны и согласуются с совокупностью других исследованных доказательств, а именно, видеозаписями встреч потерпевших с Б., показаниями свидетелей В,Л,З,К,У отчетом перечислений денежных средств по банковским картам, принадлежащим В,Ф на банковскую карту, принадлежавшую Б и другими письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

По факту незаконного хранения боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств вина Б подтверждается показаниями свидетеля Б данными в ходе предварительного расследования и оглашенные судом в порядке ст.281 УПК РФ из которых следует, что его гаражом пользовался его сын Б для хранения разных предметов, и никто кроме сына гаражом не пользовался, ключи от гаража находятся только у него и у его сына.

Суд обоснованно признал достоверными указанные показания свидетеля, так как они были получены в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона и согласуются с показаниями свидетеля Ш участвовавшей в качестве специалиста при обыске в гараже, показаниями свидетелей Щ, П участвовавшими при осмотре изъятых боеприпасов; показаниями свидетеля Р. о том, что гаражом пользовались отец и сын Б, гараж в аренду другим лицам не сдавался; протоколом задержания Б. от 19.08.2017 г. из которого следует, что при задержании у него был обнаружен и изъят пропуск в ГСК <данные изъяты> квитанция к приходному кассовому ордеру от 09.01.2017 г. по оплате за гаражный бокс, банковская карта ПАО «Сбербанк России» оформленная на имя Б протоколом обыска помещения гаражного бокса; заключениями экспертиз, и другими доказательствами, приведенными в приговоре

Действиям Б дана правильная юридическая квалификация.

Суд исследовал и дал надлежащую оценку в приговоре всем доказательствам, представленным сторонами, а также доводам подсудимого и его защитника о невиновности Б в совершении преступлений, показаниям свидетеля Б данным в судебном заседании, показаниям свидетелей защиты, и мотивировал свои выводы.

Приговор в этой части постановлен с соответствие с уголовно-процессуальным законом на допустимых, достоверных и достаточных доказательствах.

Суд обоснованно пришел к выводу, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены сотрудниками РУФСБ России по Тюменской области в соответствие с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты являются допустимыми доказательствами, которые свидетельствуют о наличии у Б умысла на совершение преступлений, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Из исследованных доказательств установлено, что умысел у Б на получение от потерпевших Л,Ф денежных средств, сформировался не в связи с деятельностью сотрудников ФСБ.

Л,Ф добровольно обратились в отделение ФСБ с заявлениями о совершении в отношении них преступлений.

Последующее проведение оперативно-розыскных мероприятий с участием потерпевших и задержание Б явилось выявлением и пресечением его преступной деятельности.

Обыск в гаражном боксе был проведен в соответствие с требованиями ст.ст.170,182 УПК РФ на основании соответствующего постановления с участием его владельца и понятых, протокол обыска составлен в соответствие с положениями ст.166 УПК РФ.

Изъятые предметы были осмотрены следователем и признаны вещественными доказательствами.

Приобщенные к материалам дела расписки, представленные суду свидетелями со стороны защиты о передаче денежных средств Б не опровергают выводы суда о виновности Б. в хищении денежных средств потерпевшего в сумме 334000 рублей.

Потерпевший Л не подтвердил суду факт наличия у него задолженности перед Б

Каких либо объективных данных подтверждающих показания Б и свидетельствующих о наличии гражданско-правовых отношений между ним и потерпевшим Л. не установлено.

В приговоре суд не ссылается на протокол досмотра автомобиля Б и на протокол обыска в квартире по месту его жительства как на доказательства, подтверждающие его вину, поэтому оснований для исключения их из числа доказательств не имеется.

Замечания осужденного Б на протокол судебного заседания, на проведение и не проведение аудиозаписи судебного заседания, на проведение открытого или закрытого судебного заседания, были рассмотрены судом и по ним вынесены законные и обоснованные решения.

Рассмотрение уголовного дела было назначено по итогам предварительного слушания и проведено в открытом судебном заседании, что следует из постановления о назначении судебного заседания от 18.01 2019 года и протоколов судебных заседаний.

В соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона после 01 сентября 2019 года судом велась аудиозапись судебного заседания, 07 октября 2019 года аудиозапись судебного заседания не сохранилась в виду неисправности оборудования, о чем был составлен акт об отсутствие аудиопротокола (т.8 л.д.6).

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность Б. и обстоятельства, влияющие на наказание.

Суд обсудил вопрос о возможности исправления Б без изоляции от общества и обоснованно пришел к выводу об отсутствии достаточных оснований для применения положений ст.73 УК РФ.

В тоже время приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления с усилением основного наказания по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.222 и ч.1 ст.222.1 УК РФ, поскольку установлено, что на момент совершения данных преступлений Б являлся сотрудником полиции и умышленно незаконно хранил боеприпасы в большом количестве, а также взрывчатые вещества и взрывные устройства.

Совершение Б как сотрудником органа внутренних дел указанных преступлений вопреки его профессиональному долгу, и принятой присяги, дискредитирует правоохранительные органы.

Учитывая данные обстоятельства, судебная коллегия в соответствие с п. «о» ч.1 ст.63 УК РФ признает наличие в действиях Б обстоятельства, отягчающего наказание - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

При усилении основного наказания за данные преступления судебная коллегия учитывает данные о личности Б и обстоятельства, приведенные в приговоре и влияющие на наказание.

Иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или дальнейшее изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

    О П Р Е Д Е Л И Л А:

    Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 12 октября 2020 года в отношении Б в части осуждения по ч.4 ст.159 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления;

    на основании ст.134 УПК РФ признать за Б право на частичную реабилитацию.

    Этот же приговор изменить:

    по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.222 УК РФ и ч.1 ст.222.1 УК РФ признать наличие в действиях Б отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «о» ч.1 ст.63 УК РФ – совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел;

    усилить наказание по ч.1 ст.222. УК РФ до 1(одного) года и 1 месяца лишения свободы, по ч.1 ст.222.1 УК РФ до 1(одного) года и 4 месяцев лишения свободы со штрафом 40 000 рублей;

    на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159, ч.3 ст.159, ч.1 ст.222, ч.1 ст.222.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Б. окончательно 3(три) года лишения свободы со штрафом 40 000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации связанной с осуществлением функций представителя власти на срок 2 года.

    В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

    Настоящее определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

           Кассационные жалобы или представления на апелляционное определение, подаются в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции г. Челябинск через суд (городской, районный) постановивший судебный акт в I-й инстанции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащемся под стражей, с момента получения копии апелляционного определения.

               В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ при условии, заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч.2 ст.401.13 УПК РФ.

          Председательствующий:

           Судьи