Решение по делу № 22-5120/2023 от 14.09.2023

Судья: Булаенко Ж.Г.                                                                   №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес>                                                              11 октября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего Смоленковой Л.А.,

судей Вальковой Е.А., Гаврикова В.А.,

с участием прокурора Явтушенко А.А.,

осужденного Толмакова С.В., посредством видеоконференц-связи,

защитника- адвоката Ляпустина А.Е.,

представителя потерпевшего ФИО8,

при ведении протокола помощником судьи Руденко О.А.,,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело:

- по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Толмакова С.В. и его адвоката Ляпустина А.Е., с возражениями старшего помощника прокурора <адрес> ФИО15 на указанные апелляционные жалобы на приговор Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

    Толмаков Сергей Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин РФ, военнообязанный, имеющий высшее образованием, холостой, имеющий малолетних детей, работающий заместителем главного энергетика по теплотехнике АО «Спасскцемент», зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

    осужден по:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считается условным с испытательным сроком 4 года;

постановлено:

испытательный срок исчислять с момента вступления приговора в законную силу, в испытательный срок зачесть время, прошедшее со дня провозглашения приговора;

обязать в период испытательного срока: два раза в месяц являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту своего жительства в установленные инспекцией дни, не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, осуществляющей его исправление;

меру пресечения до вступления приговора в законную силу оставить прежней - подписку о невыезде и надлежащем поведении;

в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, обеспечительные меры - арест на имущество: автомашину марки «...», 2005 года выпуска, регистрационный номер №, стоимостью 400 000 рублей, наложенный постановлением Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, сохранить до исполнения решения суда в части, разрешенного приговором гражданского иска;

разрешен вопрос по гражданскому иску и вещественным доказательствам,

- по апелляционным жалобам адвоката Ляпустина Е.А. и осужденного Толмакова С.В. на постановление Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом,

- по апелляционным жалобам адвоката Ляпустина Е.А. и осужденного Толмакова С.В. на постановление Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства в порядке ст.287 УПК РФ о проведении осмотра дымовой трубы котельной АТХ,

- по апелляционным жалобам адвоката Ляпустина Е.А. и осужденного Толмакова С.В. на постановление Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ., которым отказано в удовлетворении ходатайства в порядке ст.283 УПК РФ о назначении по делу комплексной судебно-бухгалтерской и строительной экспертизы,

- по апелляционной жалобе осужденного Толмакова С.В. на постановление Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ., которым отказано в удовлетворении замечаний осужденного Толмакова С.В. на протокол судебного заседания.

Заслушав доклад судьи Смоленковой Л.А., выслушав адвоката Ляпустина А.Е. и осужденного Толмакова С.В., просивших приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору, представителя потерпевшего ФИО8, прокурора Ким Д.О., полагавшую, что приговор необходимо оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Толмаков Сергей Владимировича признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Толмаков С.В. просит отменить приговор суда, возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Указывает, что в судебном заседании не нашел своего подтверждения квалифицирующий признак - использование служебного положения.

Защитой после направления дела в суд было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В обосновании заявленного ходатайства были приведены ссылки на апелляционное постановление по этому же делу <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ по делу №, которым было признано законным постановление Спасского районного суда о возвращении уголовного дела прокурору, и в обосновании принятого решения суд апелляционной инстанции обратил внимание, что по делу в обвинении не приведено указание на конкретные должностные обязанности в соответствии с должностной инструкцией Толмакова С.В., использование которых образует квалифицирующий признак «использование своего служебного положения». Суд апелляционной инстанции на апелляционное представление прокурора привел, что конкретизация должностных обязанностей должна быть приведена до оценки доказательств, приведенных в обвинительном заключении.

Но судья первой инстанции проигнорировала доводы апелляционного суда о необходимости конкретизации должностных обязанностей, сделала выводы, противоречащие вышестоящему суду. Полагает, что он не мог использовать свои должностное положение, предусмотренное должностной инструкцией, так как все его должностные полномочия строятся вокруг ТЭП АО «...», а данные объекты, на которых производились работы, не относятся к теплоэнергетическому производству (далее по тексту ТЭП), об этом пояснили в судебном заседании все без исключения свидетели.

Указывает, что в ходе допроса в судебном заседании ФИО11 пояснил, что указанные объекты, по которым Толмакову С.В. вменяется хищение денежных средств, не входят в ТЭП АО «Спасскцемент», то есть мог выполнять разовое поручение. Однако разовое поручение управляющего ему не вменялось. Также показания ФИО11 свидетельствуют и о не законности ссылки судьи на вменяемые положения абзацев 7 и 9 главы № должностной инструкции заместителя главного энергетика по теплотехнике АО «Спасскцемент».

Аналогичные показания дал и свидетель Свидетель №4, который пояснил, что Толмаков С.В., в данном случае, выполнял поручение управляющего. Аналогичные показания, что объекты, на которых производились работы не относятся к ТЭП АО «Спасскцемент» дали и свидетели генеральный директор управляющей компании «Востокцемент» ФИО12, главный энергетик АО «...» Свидетель №5 По делу нет ни одного доказательства, что работы по монтажу систем отопления по всем трем цехам и ремонту дымовой трубы котельной АТХ относятся к ТЭП, то есть, вопреки доводам суда, ни один пункт должностной инструкции, приведенный в обвинении, не свидетельствует об использовании Толмаковым С.В. своего служебного положения.

Согласно приговору, при описании способа совершения преступления приведено, что Толмаков С.В. принял выполненный подрядной организацией объем работ. Но обвинение, в нарушении ст.73,220 УПК РФ не содержит ссылок, почему, в соответствии с какими нормами он отвечает за проверку объема выполненных работ.

Согласно должностным инструкциям работников службы экономической безопасности (СЭБ) АО «...»: гл.2 абзацы 3 и 4 старшего сотрудника службы экономической безопасности и гл.2 абзацы 4 и 5 заместителя начальника службы экономической безопасности именно на данных сотрудников возложена обязанность по контролю применения норм и расценок, объемов выполненных работ при приемке выполненных работ у подрядной организации, правильность применения норм и расценок, то есть именно данные сотрудники, а не Толмаков С.В. в силу должностных обязанностей отвечает за действия, вменяемые ему, как используемое должностные обязанности. О том, что именно на сотрудниках СЭБ лежит ответственность за проверку объема выполненных работ пояснил и сам руководитель Свидетель №4

Свидетель Свидетель №5, работавший главным энергетиком АО «...», непосредственный руководитель Толмакова С.В., пояснил, что Толмаков С.В. проверяет правильность установки оборудования и не отвечает за стоимость выполненных работ.

Помощник генерального директора по энергетике Свидетель №6 также пояснил, что Толмаков С.В. должен был при приемке объема выполненных работ проводить только визуальный осмотр объектов.

Обвинение в нарушение ст.73,220 УПК РФ при описании способа совершения преступления и использования служебного положения не содержит доводов, почему Толмаков С.В. должен нести ответственность за использование служебного положения, входящего напрямую в должностные обязанности иных лиц, в том числе и представителя потерпевшего по делу.

Свидетель Свидетель №10 в ходе судебного заседания также подтвердил, что именно сотрудники службы экономической безопасности проводят проверку объема выполненных работ.

В ходе судебного заседания было оглашено «Положение о ТЭП» и указанные объекты, по которым Толмакову С.В. вменяется хищение, не относятся к объектам ТЭП.

Считает, что суд не принял во внимание приведенные выше доводы и доказательства, что данные объекты не относятся к ТЭП АО «...», не относятся к котельному оборудованию.

Сообщает, что по контролю за модернизацией теплового оборудования ТЭП ОА, как приведено в приговоре, модернизация- это внесение изменений в существующие системы и сети, а в данном случае это было новое строительство, тем более модернизация не включает описанные в приговоре действия, образующие состав преступления, в частности такие как: выбор подрядчика, заключение договора подряда, а также предоставление документов по расчёту и оплате стоимости работ по такому договору, способствование получения давальческого сырья.

Указывает, что ознакомившись с протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания, им были поданы замечания на часть протокола судебного заседания за ДД.ММ.ГГГГ по допросу Свидетель №1 Судом в удовлетворении замечаний на протокол было отказано.

Считает, что суд исключил из протокола важную часть судебного заседания, заключающуюся в вопросах защиты и ответах свидетеля, пояснений суда, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора суд обосновывая виновность Толмакова С.В., мотив преступления, привел, что свидетель Свидетель №1 подтвердила, что остальные (после оплаты материалов и заработной платы) денежные средства переводились на карточку Толмакова. Полагает, что данная часть показаний имеет для дела существенное значение и данный отказ вызван отсутствует беспристрастности суда при рассмотрении уголовного дела.

Кроме того, до окончания рассмотрения уголовного дела, вынесения итогового решения суд признал доказанным размер причиненного ущерба, пояснив о том, что заключение судебной экспертизы по настоящему делу научно обоснованно и мотивировано, эксперт обладал достаточной квалификацией, выводы в заключении противоречивыми не являются, при их назначении и проведении нормы УПК не нарушены.

Полагает, что эксперт не имел соответствующего образования и допуска. Показания эксперта Свидетель №15 о законности применения более низких расценок для другого вида трубы противоречат нормативным правовым актам, то есть она (эксперт) дала заведомо ложные показания, а суд проигнорировал ответ ООО «...» - официального партнера ООО МГК «...», о наличии в момент производства работ расценок для полипропиленовых труб.

Считает, что вышеуказанные основания подтверждают систематическое нарушение его прав при рассмотрении судом уголовного дела, нарушения состязательности сторон, что свидетельствует о необходимости возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В основной и дополнительной апелляционной жалобе адвокат Ляпустин А.Е. просит отменить приговор суда, возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Указывает, что судья Булаенко Ж.Г. не могла участвовать в рассмотрении дела и подлежала отводу, так как, отказывая ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении осмотра трубы котельной АТХ с целью замеров толщины косынок для устранения противоречий по геометрическим параметрам комплектующих, влияющих на размер ущерба, судья указала, что заключение судебной экспертизы по настоящему делу научно обоснованно и мотивировано, эксперт обладал достаточной квалификацией, выводы в заключении противоречивыми не являются, при их назначении и проведении нормы УПК не нарушены, в распоряжение эксперта представлялись достаточные материалы, выводы эксперта сомнений не вызывают.

То есть, по мнению защитника, судья до окончания исследования всех материалов, в том числе представляемых защитой, сделала выводы относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию - размера ущерба.

Считает, что данная позиция суда при рассмотрении дела является не законной.

Суд дал оценку экспертизе, пояснив о ее обоснованности, достаточности и допустимости, то есть в последующем позиция суда связана ранее вынесенным решением и направлена исключительно на воспрепятствование переоценки данной экспертизы как доказательства.

В то же время, в последующем были получены доказательства, при наличии которых, даже не обладая специальными познаниями в строительстве, а исходя, исключительно из нормативных правовых актов, по мнению защитника должен был следовать вывод о недопустимости использования заключения в качестве доказательств.

Так, эксперт Свидетель №15 в ходе судебного заседания эксперт пояснила, что стоимость работ определяется за минусом давальческого материала. Однако согласно п.4.22 Постановления Государственного комитета РФ по строительству и ЖКХ от ДД.ММ.ГГГГг. № в локальных сметных расчетах стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, не зависимо от того, кто их приобретал.

Судья, при вынесении ДД.ММ.ГГГГ оспариваемого постановления привела довод о том, что эксперт обладал достаточной квалификацией. Однако суд не учел, что эксперт Свидетель №15 на момент производства экспертизы не имела специального допуска по сметному нормированию.

Полагает, что из-за вынесенного ранее постановления от ДД.ММ.ГГГГ, которым было отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом, суд необоснованно пришел в обжалуемом приговоре к выводу, что указанные работы, на которых было выявлено предполагаемое хищение относятся к объектам ТЭП, что противоречит показаниям абсолютно всех свидетелей.

Кроме того, считает, что Толмакову С.В. незаконно вменили квалифицирующий признак - использование служебного положения.

Указывает, что в ходе судебного заседания были исследованы «Положение о ТЭП» ОАО «...», утвержденное ДД.ММ.ГГГГ (т.9 л.д.214-216), а также допрошены должностные лица Общества, в том числе непосредственный руководитель Свидетель №5 и руководитель Общества ФИО12, представитель потерпевшего ФИО11, и все они единодушно показали, что данные объекты, на которых допущено предполагаемое хищение не относятся к объектам теплоэнергетического производства (ТЭП).

Полагает, что выводы суда об использовании Толмаковым С.В. своего служебного положения противоречат показаниям всех свидетелей и письменным документам.

Полагает не обоснованным отклонение в качестве доказательств ответа главного государственного инспектора Государственной инспекции труда в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому строительные работы не входят в трудовые обязанности и являются дополнительной работой.

Полагает, что не определен момент окончания преступления.

Указывает, что преступление, предусмотренное ст. 159 УК РФ признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению.

По настоящему делу доказано, что между АО «...» и ООО «...» был заключен ДД.ММ.ГГГГ первоначальный договор на ремонт вытяжной вентиляции и затем 15 дополнительных соглашений по каждому объекту.

В обвинении приведено, что все хищения охватывались одним умыслом, но в ходе судебного заседания свидетель Свидетель №16 пояснил, что при монтаже систем отопления не знал о том, что будет поломана труба, об этом не знали и другие лица. Актами приемки выполненных работ доказано, что работы по монтажу систем отопления проводились с августа по октябрь 2017 года, а труба котельной АТХ сломалась весной 2018 года, следовательно, Толмаков С.В. не мог знать, что через полгода сломается труба, то есть по делу не доказан единый преступный умысел.

В ходе рассмотрения уголовного дела подсудимым был приобщен оригинал докладной записки от ДД.ММ.ГГГГ гола о необходимости проведения аварийного ремонта трубы котельной АТХ НСЦЗ. То есть данный документ подтверждает, что потребность в ремонте трубы возникла только после урагана в мае 2018 года.

Каждое дополнительное соглашение отвечает всем критерием самостоятельного договора, в связи с чем защитник полагает, что, коль скоро обвинение считает, что данное преступление длящиеся, то все выполненные работы необходимо рассматривать как единый договор, и необходимо было проводить оценку всех 16 выполненных работ.

По мнению защитника, в данном случае, если и было бы хищение, то как минимум два самостоятельных состава. Отдельно по монтажу систем отопления, отдельно по монтажу трубы котельной АТХ. Но в данном случае ущерб по каждому деянию не превысит 250 тысяч рублей, а это свидетельствует об отсутствии квалифицирующего признака - в крупном размере.

Кроме того, по всем трем объектам монтажа систем отопления указан период совершения преступления с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а по монтажу трубы котельной АТХ НСЦЗ период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, вместе с тем, для длящегося преступления характерен один период совершения преступления.

Указывает, что рассмотрение дела в судебном заседании фактически свелось к оглашению показаний свидетелей в порядке ч.3 ст.281 УК РФ. При этом суд уклонился от их оценки в порядке ст.ст.87,88 УПК РФ.

Полагает, что в исследуемых событиях усматриваются гражданско- правовые отношения.

Учитывая положения ст.710 ГК РФ о причинении ущерба можно говорить только в том случае, если заказчик докажет, что, например, применение котлов меньшей мощности повлияло на производительность системы отопления, или докажет, что изменение стоимости работ повлияло на работоспособность смонтированных систем. В нашем случае таких доказательств по делу нет.

Данный довод вообще остался без внимания суда. Вместе с тем, в обжалуемом приговоре суд неоднократно приводил, что в данном случае усматриваются договорные отношения в формировании цены выполненных работ, в то же время размер ущерба определен не от превышения оговоренной сторонами стоимости работ, а от превышения стоимости работ, установленной экспертом.

Выводы суда о доказанности размера причиненного ущерба не основаны на материалах дела. При этом, не установление величины ущерба влечет невозможность вынесения приговора и является основанием для применения ст.237 УПК РФ.

Заключение эксперта №-дсэ-20 от ДД.ММ.ГГГГ не могло быть использоваться в качестве доказательств в виду существенного нарушения требований нормативно правовых актов при ее проведении, в связи с чем защитой ДД.ММ.ГГГГ было заявлено ходатайство о признании данной экспертизы недостоверным доказательством и о назначении комплексной судебно-бухгалтерской и строительной экспертизы, которое необоснованно судом было оставлено без удовлетворения.

Защита с этим не согласна, так как, эксперт в нарушении пункта 9 части 1 статьи 204 УПК РФ не привел название методики, которой руководствовался при производстве экспертизы, чем нарушил прямо предусмотренные требования, предъявляемые к экспертизе и право на дальнейшую защиту.

При определении размера причиненного ущерба по экспертизе значительная часть материалов не была учтена в затратах на производство и, следовательно, не вошла в стоимость работ, тем самым был завышен размер причиненного ущерба.

О том, что при производстве работ использовалось давальческое сырье, защита не оспаривала, оспаривала только их количество. Эксперт необоснованно включила в давальческое сырье те объекты, которые поступили на склад АО «Спасскцемент» уже после производства самих работ.

Полагает, что суд в приговоре, приведя показания свидетелей Свидетель №16, Свидетель №14, ФИО14, Свидетель №9, Свидетель №17 и Свидетель №18, сделал необоснованный вывод о том, что показания данных лиц не свидетельствуют о непричастности Толмакова С.В. к инкриминируемому ему деянию.

Полагает, что данные выводы суда противоречат материалам дела. Показания указанных лиц свидетельствуют, что кроме работ, по которым вменяется хищение Толмакову С.В., на заводе проводились ремонтные работы собственными силами со списанием радиаторов и труб.

Полагает, что суд вообще уклонился от оценки данного доказательства и доводов защиты.

Защита полагает, что изъятые бухгалтерские документы прямо опровергают доводы эксперта о том, что некоторые материалы: насосы, котлы являются давальческими.

Суд, при вынесении приговора уклонился от оценки данных противоречив документов.

Защита не согласна с тем, что, при вынесении обжалуемого постановления от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в осмотре трубы котельной АТХ АО «Спасскцемент», суд, обосновывая невозможность проведения замеров комплектующих - толщины косынок сослался на выгорание и коррозию, делающие невозможным измерить толщину металла, так как суд не обладает специальными познаниями в области металловедения.

Суд уклонился от несоответствия времени получения материалов на производство работ, принятых при проведении экспертизы, как давальческое сырье, со временем производства самих работ.

Данное противоречие возможно было устранить путем проведения комплексной судебно-бухгалтерской и строительной экспертизы, однако в ее проведении постановлением от ДД.ММ.ГГГГ. отказано.

Суд в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ, отказывая в удовлетворении ходатайства, привел ссылки на договорные цены, что противоречит показаниям Свидетель №15, что применялась стоимость материалов ресурсным методом и использовались ГЭСН. То есть одновременно судом допущено применение договорных цен и расценок согласно ГЭСН.

Считает, что отказ суда в проведении экспертизы не мотивирован и не обоснован.

Полагает, что размер установленного судом ущерба не соответствует размеру, приведенному в заключении эксперта №-дсэ-20 от ДД.ММ.ГГГГ. Суд в нарушении ст.252 УПК РФ не обосновал, в связи с чем был изменен размер ущерба.

Полагает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям ст.ст.73,220 УПК РФ и дело подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в связи с чем считает постановление Спасского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом не законным.

Защита полагает, что при проведении дополнительного расследования, орган предварительного следствия в нарушение ч.3 ст.389.19 УПК РФ проигнорировал требования суда апелляционной инстанции по данному делу, изложенные в апелляционном постановлении от ДД.ММ.ГГГГ по делу №, не привел конкретизацию должностных обязанностей в соответствии с должностной инструкцией, то есть, в чем конкретно выразилось нарушение каждого пункта его должностных обязанностей, использование которых образует квалифицирующий признак «Использование своего служебного положения»; по делу не установлено время совершения преступления; не учтено, что умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество должен возникнуть у лица до получения чужого имущества или права на него.

Согласно предъявленному обвинению, способ совершения преступления заключался в разработке преступной схемы, заключающейся в регистрации ООО «...», открытии банковского счета на данное юридическое лицо и в дальнейшем подготовке договора на выполнение подрядных работ и дополнительных соглашений к нему. При этом, при описании способа совершения преступления время совершения данных деяний не установлено и является предположительным.

Также при описании способа совершения преступления приведено, что Толмаков С.В. являлся аффилированным лицом ООО «Спассксервис».

Однако предъявленное обвинение не содержит сведений, в чем заключалось аффилированность Толмакова С.В. в управлении ООО «...» применительно действующего законодательства, так как он не являлся учредителем ООО «...», не издавал приказы, распоряжения, не распоряжался денежными средствами Общества, не мог выступать в качестве законного представителя Общества.

Доводы Спасского районного суда, что Толмаков С.В. имел выручку от действий Общества, не свидетельствуют об аффилированности лица.

Кроме того, по делу не доказан мотив совершения преступления.

Ст. 159 УК РФ подразумевает корыстную заинтересованность. О взаимоотношение директора ООО «...» Свидетель №1 и Толмакова С.В. могли знать только сами Свидетель №1 и Толмаков С.В.,

Полагает, что по настоящему делу судом нарушены требования ст. 14 и 15 УПК РФ по состязательности сторон. Не приняты доводы защиты о нарушениях при производстве экспертизы, показаниях свидетелей об объеме выполненных работ, списании материалов. Суд уклонился от оценки нарушений при составлении обвинительного заключения, а именно оснований применения ст.237 УПК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы старший помощник прокурора <адрес> ФИО15 указал, что вывод суда о доказанности вины осужденного Толмакова С.В. в инкриминируемом ему преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом и, вопреки доводам апелляционным жалоб, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которые судом оценены верно.

Наказание Толмакову С.В. суд назначил с учетом личности Толмакова С.В., обстоятельств, характера, степени общественной опасности, тяжести совершенного преступления, наличия смягчающих обстоятельств, а также с учитом требований ст. 43 УК РФ.

Считает, что приговор Спасского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ является законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что приговор суда законный, обоснованный, отмене или изменению не подлежит, исходя из следующего.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Постановленный судом приговор, в целом, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Толмакова С.В., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Содеянное Толмаковым С.В. квалифицировано судом по ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Несмотря на занятую осужденным в судебном заседании позицию о том, что он не мог использовать свои должностное положение, предусмотренное должностной инструкцией, так как все его должностные полномочия строятся вокруг теплоэнергетического производства ( далее по тексту ТЭП) АО «Спасскцемент», а данные объекты, на которых производились работы, не относятся к ТЭП, суд пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, которая подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

В подтверждение преступления, совершение которого осужденным, признано доказанным, суд подробно привел содержание исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, представленных сторонами обвинения и защиты, в том числе, показаний подсудимого, полученных в судебном заседании, в которых он полностью не признает совершение преступления, а также содержание других доказательств, подтверждающих причастность осужденного к инкриминируемому ему преступлению и опровергающих его доводы в свою защиту.

Так, выводы суда о причастности Толмакова С.В. к совершению преступления и виновности в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами, исследованными в судебном заседании, в частности:

-показаниями представителя потерпевшего АО «...»- ФИО11, который пояснил, что в он является старшим сотрудником службы экономической безопасности АО «...». В должности заместителя главного энергетика (по теплотехнике) с ДД.ММ.ГГГГ состоит Толмаков Сергей Владимирович;

-показаниями свидетеля Свидетель №1, которая пояснила, что Толмаков С.В. приходится ей племянником и в 2017 году она по его предложению открыла фирму ООО «...», которая в 2017-2018 годах производила ремонтные работы по отоплению и водоснабжению в АО «...»;

-показаниями свидетеля Свидетель №16,согласно которым на Новоспасском цементном заводе, по просьбе Толмакова С.В., он выполнял работы по системе отопления в помывочном цеху, электроцеху и обжиго-сырьевом цеху, делал дымовую трубу в АТХ, заливал фундамент, при этом, каких-либо договоров они не заключали. Для выполнения данных работ часть материалов выдавалась со склада на заводе, часть материалов он покупал в строительном магазине на денежные средства, которые давал Толмаков, чеки выписывались по просьбе Толмакова С.В. на организацию ООО «...». Магазине;

-показаниями свидетелей Свидетель №4,Свидетель №3,Свидетель №7,Свидетель №10, которые подтвердили, что Толмаков С.В., являясь заместителем главного энергетика по теплотехнике, курировал ремонтные работы подрядной организации ООО «...» на объектах территории АО «...», в ходе которых были допущены нарушения, выявленные службой экономической безопасности.

-показаниями свидетеля Свидетель №5, который на период 2017 года работал главным энергетиком в АО «...». У него было четыре заместителя, в том числе и Толмаков, который являлся заместителем по теплотехнике;

-показаниями свидетеля ФИО12, который в 2017 году состоял в должности управляющего АО «...». За обеспечением топливом, водой, заменой систем отопления, отвечал Толмаков;

-показаниями свидетеля Свидетель №6, который состоит в должности помощника генерального директора по капитальному строительству управляющей компании ОАО «...». Толмаков занимал должность заместителя главного энергетика по теплотехнике. В 2017 году он сталкивался с документацией выполненных работ на объектах АО «...» подрядной организацией ООО «...», которая производила работы в сырьевом цехе, электроцехе;

-показаниями свидетеля Свидетель №9 - заведующей складом на АО «...», подтвердившей, что осенью 2017 года Толмаков С.В. часто обращался на склад для получения того или иного материала, все товарно-материальные ценности получались в 2017 году, однако большая часть требований была составлена позже в 2018 году. Толмаков получал часть ценностей без составления требований накладных, мотивируя необходимость их получения срочностью работ;

-показаниями свидетеля ФИО16 – кладовщика АО «Спасскцемент», подтвердившей, что Толмаков состоит в должности заместителя главного энергетика.

-показаниями свидетелей Свидетель №11, ФИО17, ФИО18, пояснивших, что в сентябре 2017 года устанавливалась система отопления подрядной организацией. Заявка подавалась для производства ремонта помещения и отопительной системы. Подрядная организация и Толмаков, как организатор подрядной организации, вели монтаж оборудования по установке батарей, труб, котлов. Для установки системы со склада выписывались трубы и котел. Документы на получение товарно-материальных ценностей подготавливал Толмаков и забивал требование в компьютере. После указанные документы они распечатывали, он их подписывал, и товар получался со склада.

-показаниями свидетеля Свидетель №12, который сообщил, что на время отпуска начальника обжиго-сырьевого цеха, он его замещал. Когда он замещал начальника цеха, на предприятии производились ремонтные работы. Он подписывал акты выполненных работ, но фактически объем выполненных работ не проверял.

-показаниями свидетеля Свидетель №8, с апреля 2014 года состоявшей в должности бухгалтера в компании ООО ЦРБ «...», оказывающей услуги по ведению бухгалтерского учета юридическим и физическим лицам. В которую в 2017 году обратился Толмаков С.В. по вопросу заключения договора на оказание помощи в ведении бухгалтерского учета ООО «...».

-показаниями свидетеля ФИО19, согласно которым весной 2019 года он был трудоустроен Толмаковым С.В. на должность мастера в ООО «...», где выполнял различные монтажные работы на объектах АО «Спасскцемент». С директором указанного общества он никогда не встречался, но понимал, что управленческими делами в данном обществе занимается Толмаков С.В., который осуществлял наем рабочих и расчет за выполненные работы.

-показаниями свидетеля ФИО20, пояснившего, что когда он осуществлял монтаж системы отопления в цеху Новоспасского цементного завода, большую часть смонтированного оборудования они получали на складе завода по указанию Толмакова С.В., а часть предоставлялась Толмаковым С.В., который контролировал ход производства работ;

-показаниями свидетеля ФИО21, который в начале июня 2018 года, по предложению своего пасынка ФИО22, осуществлял установку металлической дымовой трубы на территории автомобильного хозяйства АО «Спасскцемент», контроль за которой осуществлял Толмаков С.В.

-показаниями свидетеля ФИО23, который сообщил, что весной 2018 года, по его заявки, был осуществлен монтаж новой дымовой трубы в котельной взамен ветхой под руководством заместителя главного энергетика по теплотехнике Толмакова С.В.

-показаниями свидетеля ФИО24, с апреля 2017 года состоящей в должности кладовщика в обжиго-сырьевом цеху АО «Спасскцемент», пояснившей, что в ходе взаимодействия с Толмаковым часто возникают моменты, когда он обращается к ней или к начальнику цеха с требованием подписания требования-накладной. При этом Толмаков поясняет, что данное требование является Свидетель №1, то есть, что им получены на складе товарно-материальные ценности, однако ввиду срочности их получения, требования-накладные не составлялись;

-показаниями свидетеля ФИО25, который пояснил, что он работает в дополнительном офисе АО «...» в должности главного специалиста ОРПЗ ФЛ. ДД.ММ.ГГГГ в дополнительном офисе АО «...» на ООО «...» был открыт расчетный счет №. Данный счет был открыт Свидетель №1, которая являлась учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО «...»;

-показаниями эксперта Свидетель №15, проводившей экспертизу по данному уголовном делу;

- протоколом очной ставки между подозреваемым Толмаковым С.В. и свидетелем ФИО26 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой свидетель Свидетель №16 подтвердил, что выполнял работы по монтажу системы отопления и установке дымовой трубы на территории АО «Спасскцемент» по указанию Толмакова С.В., при этом подтвердил факт получения части установленных материалов на складе АО «Спасскцемент» по указанию Толмакова С.В. (т.3 л.д.35-38);

- протоколом очной ставки между подозреваемым Толмаковым С.В. и свидетелем Свидетель №9 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой свидетель Свидетель №9 подтвердила, что по указанию Толмакова С.В. ею выдавались товарно-материальные ценности в период осени 2017 года для монтажа систем отопления на объектах АО «...», при этом на часть полученных товарно-материальных ценностей требования накладные были представлены Толмаковым С.В. в 2018 году (т.3 л.д.39-41);

- заключением эксперта ООО «...» №-дсэ-20 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому установлено, что стоимость фактически выполненных ремонтных работ, произведенных на АО «...», не соответствует стоимости работ, материалов и оборудования, поименованных в локальном ресурсном сметном расчете. Несоответствие стоимости фактически выполненных работ связано с применением в локальном ресурсном сметном расчете и в Акте о приемки выполненных работ стоимости ресурсов выше среднерыночной стоимости регионального центра по ценообразованию, кроме того объемы фактически использованных материалов завышены, учтены в материальные затраты материалы выданные по накладным на складе (давальческий материал). (т.3 л.д. 87-247);

- протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ с участием свидетеля Свидетель №16, указал на проведенные им по указанию Толмакова С.В. работы (т.1 л.д.195-215);

- протоколом осмотра места происшествия; протоколом выемки; протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ: протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, и другими письменными доказательствами, подробно исследованными в суде первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подтверждении в ходе судебного разбирательства квалифицирующего признака «с использованием служебного положения», поскольку Толмаков С.В. занимал должность заместителя главного энергетика (по теплотехнике) в Управление отдела главного энергетика ОАО «Спасскцемент», на основании приказа о приеме работника на работу № от ДД.ММ.ГГГГ, выполнял возложенные на него управленческие функции в коммерческой организации, установленные должностной инструкцией, которые использовал при совершении преступления.

Наличие квалифицирующего признака «в крупном размере» нашло свое подтверждение с учетом размера похищенных денежных средств, согласуется с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях Толмакова С.В. имела место быть аффилированность в управлении ООО «Спассксервис», так как данное обстоятельство подтверждено показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №8, из которых следует, что ООО «Спассксервис» создано по инициативе Толмакова С.В. и именно он занимался всей финансовой и хозяйственной деятельностью предприятия.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу, что в действиях Толмакова С.В. имел место быть корыстный мотив, так как из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что денежные средства, приходившие на расчетный счет ООО «...» в счет оплаты работ, произведенных в АО «...», она перечисляла Толмакову С.В.

Доводы апелляционных жалоб осужденного Толмакова С.В. и его адвоката Лапустина А.Е. в части отказа в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом, отказа в удовлетворении ходатайства в порядке ст.287 УПК РФ о проведении осмотра дымовой трубы котельной АТХ, отказа в удовлетворении ходатайства в порядке ст.283 УПК РФ о назначении по делу комплексной судебно-бухгалтерской и строительной экспертизы и отказа в удовлетворении замечаний осужденного Толмакова С.В. на протокол судебного заседания, не состоятельны, поскольку противоречат материалам уголовного дела. Выводы суда в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом, в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства в порядке ст.287 УПК РФ о проведении осмотра дымовой трубы котельной АТХ, в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ., которым отказано в удовлетворении ходатайства в порядке ст.283 УПК РФ о назначении по делу комплексной судебно-бухгалтерской и строительной экспертизы, в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении замечаний осужденного Толмакова С.В. на протокол судебного заседания, в полном объеме соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, ходатайства разрешены в соответствии с требованиями ст.256 УПК РФ, замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии со ст.260 УПК РФ.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст.220 УПК РФ, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что препятствия к постановлению итогового решения по делу отсутствуют.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Все собранные по делу доказательства в совокупности проверены судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Обстоятельства дела установлены судом правильно, а выводы суда основаны на показаниях представителя потерпевшего, свидетелей, а также письменных доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, указанных судом в обоснование вины осужденного и изложенных в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, принцип состязательности сторон судом первой инстанции не нарушен, так как, согласно протоколу судебного заседания, суд не препятствовал сторонам в предоставлении доказательств.

Довод апелляционных жалоб о том, что судья не могла участвовать в рассмотрении дела и подлежала отводу, не состоятелен, так как, по смыслу закона, само по себе - то обстоятельство, что сторону не устраивают принятые по ее ходатайствам решения, не может свидетельствовать о необъективности и предвзятости судьи. То, что судья, разрешая ходатайство, пришла к выводу о допустимости доказательства, таковым основанием также не является, так как оценка доказательства произведена в рамках ст.75 УПК РФ и ограничивалась оценкой законности получения данного доказательства. Заявленный судье отвод разрешен в соответствии со ст.65 УПК РФ. (л.д.13 протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ.)

Действиям Толмакова С.В. судом дана верная юридическая квалификация по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере..

При назначении осужденному наказания судом верно учтены характер и степень общественной опасности совершенного умышленного тяжкого преступления, сведения о личности осужденного, который характеризуется положительно по месту жительства и месту работы, у врача нарколога и психиатра на учете не состоит, ранее не судим, наличие смягчающего наказание обстоятельства – наличие малолетних детей у виновного, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, что соответствует требованиям ст. 6, ст. 60, 61 и ст. 63 УК РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности изменения категории преступления в соответствии со ст. 15 ч. 6 УК РФ, применения положений ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции обоснованно не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Суд первой инстанции, обоснованно посчитав возможным достижение целей уголовной ответственности, при назначении Толмакову С.В. наказания в виде лишения свободы, полагал возможным достижение целей уголовной ответственности при применении положений ст. 73 УК РФ, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Гражданский иск разрешен судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и Гражданского кодекса РФ, решение суда надлежащим образом обосновано и мотивировано.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, из материалов дела судебной коллегией не усматривается, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Толмакова Сергея Владимировича - оставить без изменений.

Апелляционные жалобы осужденного Толмакова С.В. и его адвоката Ляпустина А.Е. на приговор, а также постановления Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ. – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, правомочный пересматривать обжалуемое судебное решение.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                        Л.А. Смоленкова

Судьи:                                    Е.А.Валькова

                                                                                                     В.А. Гавриков