Решение по делу № 7У-828/2021 [77-385/2021] от 09.02.2021

№

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Владивосток                                  15 марта 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Гаврилова Е.В.

судей Марковой Г.И., Резниченко Е.В.

при секретаре Кувшиновой В.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ткаченко ФИО10 на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 февраля 2020 года, апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 19 мая 2020 года,

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 февраля 2020 года

Ткаченко ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

- 5 мая 2005 года Николаевским-на-Амуре городским судом Хабаровского края по ч.4 ст.111 УК РФ к 7 годам лишения свободы, постановлением Амурского городского суда Хабаровского края от 20 июля 2010 года срок наказания снижен до 6 лет 10 месяцев лишения свободы, постановлением Амурского городского суда Хабаровского края от 31 мая 2011 года срок наказания снижен до 6 лет 9 месяцев лишения свободы, 30 сентября 2011 года освобожден по отбытию наказания;

- 6 апреля 2015 года Николаевским-на-Амуре городским судом Хабаровского края по п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ к 4 годам лишения свободы, 5 апреля 2019 года освобожден по отбытию срока наказания,

осужден по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок назначенного наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытого наказания зачтен период содержания под стражей с 18 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.

Решены вопросы по мере пресечения, процессуальным издержкам, вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Хабаровского краевого суда от 19 мая 2020 года приговор суда первой инстанции изменен.

Исключено указание на признание опасного рецидива как отягчающее наказание обстоятельство.

Признан в действиях Ткаченко Д.А. особо опасный рецидив.

Отбывание наказания в виде лишения свободы назначено в исправительной колонии особого режима.

Зачет времени содержания под стражей в срок отбывания наказания произведен на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Ткаченко Д.А. осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено 18 июня 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ткаченко Д.А. не согласился с приговором и апелляционным определением, указав в обоснование, что не согласен с квалификацией его действий. Он не похищал денежные средства из кармана потерпевшего, а поднял их с земли, когда они выпали из кармана потерпевшего. В основу приговора было положено недопустимое доказательство – явка с повинной, которая была дана после возбуждения уголовного дела, в отсутствие адвоката, сведения, изложенные в явке с повинной, он в судебном заседании не подтвердил. Также в основу приговора положены противоречивые показания потерпевшего. Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заслушав доклад судьи Гаврилова Е.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Ткаченко Д.А., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, выступление адвоката Сиротина К.С., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Подражанца В.И., считавшего необходимым отменить апелляционное определение и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит, апелляционное определение подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

В соответствии со ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

В силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. К недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Согласно материалам уголовного дела Ткаченко Д.А. был задержан по подозрению в совершении преступления в отношении ФИО6 - 18 июня 2019 года, 20 июня 2019 года ему было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ и в отношении него была избрана мера пресечени в виде заключения под стражу.

Явка с повинной (т.1 л.д. 79) написана Ткаченко Д.А. 24 июня 2019 года.

На момент написания явки с повинной, по изложенным в ней обстоятельствам совершенного преступления, Ткаченко Д.А. уже было предъявлено обвинение, он был допрошен в качестве обвиняемого. Таким образом, указанная явка с повинной с учетом положений ст.142 УПК РФ таковой не является, а изложенные в ней сведения фактически являются показаниями Ткаченко Д.А. по существу предъявленного ему ранее обвинения. Данная явка с повинной дана без участия защитника и в последующем не была подтверждена обвиняемым в суде, поэтому изложенные в ней сведения об обстоятельствах преступления не могли быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу в силу требований ст. 75 УПК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Из приговора усматривается, что суд как на доказательства виновности Ткаченко Д.А. в содеянном сослался, в том числе на:

- показания Ткаченко Д.А., данные в ходе предварительного следствия (т.1 л.д.162-166, т.1 л.д.135-137, т.1 л.д.153-156, т.1 л.д.162-166, т.2 л.д.7-11);

- показания свидетеля ФИО7, данные в ходе предварительного следствия (т.1 л.д.69-71);

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.199-200);

- протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.201-204);

- протокол очной ставки между ФИО7 и Ткаченко Д.А. (т.2 л.д.145-150);

- протокол следственного эксперимента (т.2 л.д.158-165).

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания (т.3 л.д.119-134) указанные доказательства в ходе судебного разбирательства не исследовались.

Указанные выше нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, однако судом апелляционной инстанции они оставлены без внимания.

Поскольку вывод суда о виновности Ткаченко Д.А. основан на совокупности других доказательств, а вопрос об их относимости, допустимости и достаточности для правильного разрешения дела вправе разрешить суд апелляционной инстанции, апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 19 мая 2020 года подлежит отмене, а уголовное дело в отношении Ткаченко Д.А. передаче на новое апелляционное рассмотрение.

Поскольку апелляционное определение отменяется в связи с допущенными нарушениями УПК РФ, остальные доводы кассационной жалобы подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении.

Принимая во внимание, что Ткаченко Д.А. приговором суда осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, в случае освобождения из-под стражи может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 19 мая 2020 года в отношении Ткаченко Д.А. отменить.

Уголовное дело в отношении Ткаченко Д.А. передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Избрать в отношении Ткаченко Д.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть по 14 июня 2021 года включительно.

Председательствующий                    Е.В.Гаврилов

Судьи                                Г.И.Маркова

                                    Е.В.Резниченко