Решение по делу № 33-498/2021 от 29.06.2021

Судья Юртаева О.А.                      

Дело № 2-920/2021

Дело № 33-498/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

04 августа 2021 года                                                                         г. Биробиджан

Судебная коллегия по гражданским делам суда Еврейской автономной области в составе:

председательствующего Серга Н.С.,

судей Золотаревой Ю.Г., Коневой О.А.,

при секретаре Кузнецовой Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе областного государственного бюджетного учреждения «Биробиджанский психоневрологический интернат» на решение Биробиджанского районного суда ЕАО от 12.04.2021, которым постановлено:

Исковые требования Малышенко А. Ю. к областному государственному бюджетному учреждению «Биробиджанский психоневрологический интернат» о признании незаконными решения аттестационной комиссии, приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула удовлетворить.

Признать незаконным решение аттестационной комиссии от 01.02.2021 в отношении Малышенко А. Ю..

Признать незаконным приказ директора областного государственного бюджетного учреждения «Биробиджанский психоневрологический интернат» № 08-л/с от 11.02.2021 об увольнении с работы Малышенко А. Ю., обязательства по отмене приказа об увольнении возложить на работодателя.

Восстановить Малышенко А. Ю. на работе в областном государственном бюджетном учреждении «Биробиджанский психоневрологический интернат» в должности младшего медицинского брата по уходу за больными.

Взыскать с областного государственного бюджетного учреждения «Биробиджанский психоневрологический интернат» в пользу Малышенко А. Ю. заработную плату за время вынужденного прогула в размере 78 987 рублей 24 копеек.

Взыскать с областного государственного бюджетного учреждения «Биробиджанский психоневрологический интернат» в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 2 570 рублей.

Решение о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за период с 12.02.2021 по 12.04.2021 в размере 78 987 рублей 24 копеек, подлежит немедленному исполнению.

Заслушав доклад судьи Золотаревой Ю.Г., пояснения представителя истца Мурдашева А.Е., представителя ответчика Витютнева К.В., заключение прокурора Волохович А.Д., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Малышенко А.Ю. обратился в суд с иском к ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» о признании незаконными решения аттестационной комиссии, приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

Указал, что приказом работодателя от 11.02.2021 № 08-л/с он уволен с должности младшего медицинского брата по уходу за больными на основании пункта 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ, в связи с несоответствием работника должности вследствие недостаточной квалификации, подтверждённой результатами аттестации. Основанием к увольнению послужил протокол заседания аттестационной комиссии от 01.02.2021. Однако порядок проведения аттестации, определённый внутренним положением организации от 21.01.2019, был нарушен. Он не был ознакомлен с графиком аттестации за месяц до её проведения, о дате аттестации узнал 30.01.2021, а 31.01.2021 об изменении времени аттестации. График аттестации, проект приказа об увольнении не были согласованы с первичной профсоюзной организацией. В состав аттестационной комиссии в качестве независимых экспертов не были включены представители научных и образовательных учреждений.

Полагает, что решение аттестационной комиссии о несоответствии его занимаемой должности является преждевременным. Его профессиональная компетентность оценивалась членами комиссии на основании заданных вопросов. Аттестационный лист не содержит таких критериев, как объём и сложность труда, результаты, достигнутые им при исполнении трудовых обязанностей, качество и степень самостоятельности выполняемой им работы, ответственность, профессионализм, знание законодательства в области профессиональной деятельности. При увольнении ему не предлагались имеющиеся у работодателя вакансии на дату его увольнения. Считает, что причиной внеплановой аттестации и увольнения послужили его неоднократные обращения в органы прокуратуры с указанием на допущенные организацией нарушения, трижды он обжаловал в суде приказы о привлечении его к дисциплинарной ответственности.

Просил признать незаконными и отменить решение аттестационной комиссии от 01.02.2021, приказ об увольнении от 11.02.2021 08-л/с, восстановить его на работе в прежней должности, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула за период с 11.02.2021 по 04.03.2021 в сумме 20 155 рублей 59 копеек.

В судебном заседании истец Малышенко А.Ю. требования и доводы, изложенные в иске, поддержал. Дополнительно пояснил, что 18.06.2019 и 19.11.2019 в отношении него проведены аттестации, по результатам которых он признан несоответствующим занимаемой должности. По результатам оспариваемой аттестации от 01.02.2021 он также признан несоответствующим занимаемой должности, в связи с чем уволен. Не согласен с итогами аттестации, так как полагает, что на все вопросы теста отвечал верно, на вопросы, заданные комиссией, дал больше верных ответов, чем указано в протоколе. Аттестация проведена в период его режима самоизоляции, который он должен был пройти после двухнедельной вахты в учреждении, длящейся с 15.01.2021 по 28.01.2021. Вакантные должности ему не предлагались и от получения их списка он не отказывался.

В судебном заседании представитель истца Мурдашев А.Е. требования и доводы, изложенные в исковом заявлении, поддержал. Указал, что 11.02.2021 для Малышенко А.Ю. был выходным днём, он находился на самоизоляции, фактически, в отпуске, в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), однако, был уволен в это период.

Представитель ответчика ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» Витютнев К.В. в судебном заседании исковые требования не признал. Пояснил, что график проведения аттестации в установленном порядке согласован с председателем профсоюзной организации 01.12.2020. Истец ознакомлен с ним 30.12.2020. Количество экспертов, привлечённых к проведению аттестации, соответствовало пункту 8 Положения об аттестации работников данной организации. При прохождении аттестации истцом даны неверные ответы более чем на треть вопросов. До принятия решения об увольнении Малышенко А.Ю. работодателем предложены ему все имеющиеся в организации вакансии. 10.02.2021 сотрудники организации приехали к истцу домой для того, чтобы вручить ему уведомление об имеющихся вакансиях. Он отказался получать уведомление, весь список вакантных должностей ему был зачитан вслух и составлен акт.

Суд постановил указанное решение.

В апелляционной жалобе ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» просило об отмене решения.

Указало, что вывод суда о необходимости проведения аттестации работника учреждения только в форме собеседования, со ссылкой на Положение об аттестации работников ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» несостоятелен и противоречит требованиям к аттестации, изложенным в разделе 3 указанного положения. Тестирование работников проводится в целях конкретизации их профессиональной компетенции, а постановка вопросов в тестах связана с непосредственным исполнением трудовых функций, знаний и умений, указанных в профессиональном стандарте «Младший медицинский персонал».

Суд вышел за пределы заявленных требований и дал оценку протоколам и решениям аттестационной комиссии от 18.06.2019 и 19.11.2019. Более того, вывод суда об отсутствии сведений об ознакомлении Малышенко А.Ю. с указанными протоколами противоречит требованиям пункта 20 положения. Истец был ознакомлен с аттестационными листами под роспись в установленном порядке.

Вопреки выводу суда, график аттестации от 01.02.2021 был согласован с председателем профсоюзной организации.

Вывод суда о неправомочном составе аттестационной комиссии противоречит пункту 8 Положения об аттестации работников ОГБУ «Биробиджанский психоневралогический интернат».

Представителем ответчика неоднократно указывалось, что внеплановая аттестация может быть проведена в частности, по инициативе руководителя, в случае, когда в отношении работника выявлены документально подтвержденные факты, свидетельствующие о его недостаточной квалификации. На момент проведения аттестации истец имел два дисциплинарных взыскания в виде выговора. Однако суд указал на отсутствие оснований для проведения внеплановой аттестации.

Неполная формулировка принятого решения аттестационной комиссии не может служить основанием для удовлетворения исковых требований о признании результатов аттестации незаконными.

После отказа в получении 10.02.2021 списка имеющихся в учреждении вакантных должностей, данный список был зачитан истцу вслух в полном объёме. Однако согласие на перевод на иную должность Малышенко А.Ю. не выражал, о предоставлении времени обдумать предложенные ему вакансии не просил.

При расчёте заработной платы за период вынужденного прогула судом не учтены положения Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы», кроме того, «ковидная надбавка» применена при расчёте заработной платы в качестве обязательного элемента, однако, она не входит в фонд заработной платы учреждения.

В возражениях относительно апелляционной жалобы прокурор                 Миюца Е.Г. просила об оставлении жалобы без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции истец Малышенко А.Ю. не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело без его участия.

Представитель ответчика Витютнев К.В. требования и доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении иска Малышенко А.Ю. отказать.

Представитель истца Мурдашев А.Е. выразил несогласие с апелляционной жалобой, просил оставить её без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, поступивших относительно неё возражений, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, заключение прокурора Волохович А.Д., полагавшей решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия пришла к следующему.

Материалами дела установлено, что с 12.12.2017 Малышенко А.Ю. работал в ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» в должности младшего медицинского брата по уходу за больными.

18.06.2019 в отношении Малышенко А.Ю. проведена плановая аттестация, по результатам которой он признан несоответствующим занимаемой должности, аттестационной комиссией ему рекомендовано изучить правила приготовления дезинфицирующих растворов, санитарно-эпидемиологического и противоэпидемиологического режимов, физической фиксации. Переаттестация назначена через шесть месяцев.

19.11.2019 в отношении Малышенко А.Ю. проведена внеочердная аттестация, по итогам которой он вновь признан несоответствующим занимаемой должности, аттестационной комиссией ему рекомендовано изучить алгоритм смены нательного и постельного белья подопечному, алгоритм измерения артериального давления, правила приготовления дезинфицирующих растворов, санитарно-эпидемического и противоэпидемиологического режимов, физической фиксации, пройти переаттестацию через шесть месяцев.

01.12.2020 ответчиком утверждён график проведения внеочередной аттестации, согласованный с председателем профсоюзного комитета первичной профсоюзной организации ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат», согласно которому аттестация Малышенко А.Ю. назначена на 01.02.2021. С указанным графиком Малышенко А.Ю. ознакомлен 30.12.2020.

01.02.2021 в отношении Малышенко А.Ю. проведена аттестация, по результатам которой он признан несоответствующим занимаемой должности.

10.02.2021 Малышенко А.Ю. был предложен список имеющихся в интернате вакантных должностей, от получения которого он отказался, о чём составлен акт.

Приказом ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» от 11.02.2021 № 08-л/с Малышенко А.Ю. уволен по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтверждённой результатами аттестации).

Удовлетворяя заявленные Малышенко А.Ю. исковые требования, суд первой инстанции пришёл к выводу о незаконности увольнения истца по указанному выше основанию, в связи с нарушением порядка проведения в отношении него аттестации. Судебная коллегия согласилась с указанным выводом суда первой инстанции, так как он соответствует обстоятельствам настоящего дела и нормам материального права, регулирующим спорное правоотношение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Согласно части 2 статьи 81 Трудового кодекса РФ порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

В силу части 3 статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Приказом ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» от 21.01.2019 № 10-од утверждено Положение об аттестации работников интерната.

Согласно пункту 5 Положения аттестация работников проводится регулярно, с периодичностью один раз в пять лет. До истечения пяти лет после проведения предыдущей аттестации может проводиться внеочередная (внеплановая) аттестация.

В силу пункта 6 внеочередная (внеплановая) аттестация может проводиться в случае, когда в отношении одного или нескольких работников учреждения выявлены документально подтверждённые факты, свидетельствующие о недостаточной квалификации или неудовлетворительной работе, а также в связи с неисполнением работником, прошедшим аттестацию и признанным соответствующим замещаемой должности при условии выполнения рекомендаций аттестационной комиссии, в течение 1 года со дня учреждения результатов аттестации.

Сторона ответчика указала в качестве основания для проведения повторной внеочердной аттестации истца 01.02.2021 - выявление документально подтверждённых фактов, свидетельствующих о недостаточной квалификации или неудовлетворительной работе. Между тем отзыв на Малышенко А.Ю., представленный аттестационной комиссии, содержащий оценку, данную непосредственным руководителем истца, его профессиональных, деловых и личных качеств, сведений об указанных документально подтверждённых фактах не содержит, носит общий и неконкретный характер.

В соответствии с пунктом 15 Положения об аттестации работников интерната оценка квалификации работника учреждения членами аттестационной комиссии осуществляется на основе: квалификационного справочника либо профессионального стандарта (при его наличии) по должности, которую занимает работник учреждения; должностной инструкции работника учреждения; положения о структурном подразделении учреждения; других документов, имеющихся в аттестационном деле.

Согласно пункту 17 Положения аттестация проводится в форме собеседования.

Материалами дела подтверждается, что аттестация Малышенко А.Ю. 01.02.2021 проводилась в форме тестирования и собеседования. В порядке тестирования Малышенко А.Ю. из 20 заданных вопросов на 16 дал верный ответ, на 4 ответил неверно. В процессе собеседования на пять вопросов им даны верные ответы, на шесть он ответил неправильно и один ответ был неполным.

В свою очередь Положение об аттестации работников интерната не предусматривает количественный критерий правильных ответов, необходимый для сдачи аттестации.

Как следует из аттестационного листа, на первый вопрос о нормативных актах, в соответствии с которыми происходит утилизация медицинских отходов, Малышенко А.Ю. ответа не дал.

Между тем должностная инструкция истца, а также профессиональный стандарт, утвержденный приказом Минтруда России от 12.01.2016 № 2н «Младший медицинский персонал», предусматривают знание младшим медицинским братом по уходу за больными правил работы с медицинскими отходами, а не нормативно-правовых документов по их утилизации. Кроме того, сведений о том, что истец был ознакомлен работодателем с установленными правилами по работе с медицинскими отходами, последним суду не представлено.

Как следует из аттестационного листа от 01.02.2021, по ряду вопросов, заданных аттестационной комиссией Малышенко А.Ю., не приведены его ответы на них, указано только их оценка «правильный», «неправильный», «неполный». Указанное обстоятельство не позволяет оценить объективность оценок, данных аттестационной комиссией, учитывая доводы                      Малышенко А.Ю. о том, что он ответил правильно на большее число вопросов.

Кроме того, судебная коллегия согласилась с выводом суда первой инстанции о нарушении работодателем принятого им локального нормативного акта при формировании состава аттестационной комиссии по проведению внеочередной аттестации 01.02.2021.

Так, согласно пункту 8 Положения об аттестации работников в аттестационную комиссию включаются председатель, заместитель председателя, секретарь и члены аттестационной комиссии. Состав аттестационной комиссии формируется из числа руководителей структурных подразделений и высококвалифицированных специалистов. В обязательном порядке в состав аттестационной комиссии включаются представитель выборного органа первичной профсоюзной организации либо (при его отсутствии) представитель работников учреждения, представитель комитета социальной защиты населения правительства ЕАО, а также представители научных, образовательных и других организаций, приглашаемые учреждением в качестве независимых экспертов - специалистов по вопросам, связанным с деятельностью учреждения. Число независимых экспертов должно составлять не менее одной четверти от общего числа членов аттестационной комиссии.

Приказом ОГБУ «Биробиджанский психоневрологический интернат» от 01.12.2020 № 420/1-од утверждена аттестационная комиссия по проведению внеочередной аттестации 01.02.2021 в составе восьми человек, из которых шесть - сотрудники ответчика, один член комиссии Ш. - представитель комитета социальной защиты населения правительства ЕАО, который в силу вышеназванного Положения об аттестации работников интерната, должен входить в её состав в обязательном порядке. В качестве независимого эксперта в состав комиссии включён Т., заместитель главного врача ОГБУЗ «Психиатрическая больница».

Между тем, исходя из вышеназванного Положения об аттестации работников интерната, учитывая количественный состав аттестационной комиссии восемь человек, таких независимых экспертов должно было быть не менее двух.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, материалами дела подтверждается нарушение работодателем принятого им же Положения об аттестации работников интерната при формировании состава аттестационной комиссии для проведения внеочередной аттестации, имевшей место 01.02.2021.

При таких обстоятельствах, на основании вышеизложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о необходимости признания решения аттестационной комиссии от 01.02.2021 в отношении                       Малышенко А.Ю. незаконным и как следствие приказа о его увольнении по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ.     

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно части 1 статьи 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Как следует из пункта 13 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы», при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

В суд апелляционной инстанции ответчиком представлена справка от 02.08.2021 № 872/21 о расчёте среднечасового заработка Малышенко А.Ю. и расчёте среднего заработка за время вынужденного прогула, произведённого в порядке статьи 139 Трудового кодекса РФ и вышеназванного Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 № 922. В указанной справке средний часовой заработок исчислен исходя из фактически начисленной истцу заработной платы, включая начисленную ему федеральную выплату за особые условия труда и дополнительную нагрузку работникам стационарных организаций социального обслуживания, оказывающим социальные услуги гражданам, у которых выявлена новая коронавирусная инфекция.

Взысканная судом первой инстанции с ответчика в пользу                  Малышенко А.Ю. заработная плата за время вынужденного прогула не превышает её размер, указанный в вышеназванной справке, что не влечёт отмены решения суда в указанной части по доводам апелляционной жалобы ответчика.

При таких обстоятельствах, рассмотрев данное дело в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса РФ в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и поступивших относительно неё возражений, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены оспариваемого судебного постановления.

Руководствуясь статьями 328-330 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Биробиджанского районного суда ЕАО от 12.04.2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу областного государственного бюджетного учреждения «Биробиджанский психоневрологический интернат» - без удовлетворения.

Председательствующий                                         Н.С. Серга

Судьи                                                                       Ю.Г. Золотарева

                                                                                 О.А. Конева