Решение по делу № 22-3763/2019 от 22.08.2019

Судья Писаренко М.В.                    Дело № 22-3763

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 18 сентября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Федусовой Е.А.

судей Корневой Л.И., Саянова С.В.

с участием прокурора Ушаковой Е.С.

осуждённого Прокопцева Д.Е., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Гейер Т.Ю.

при секретаре Юнусовой Л.К.

рассмотрела в судебном заседании 18 сентября 2019 года апелляционную жалобу осуждённого Прокопцева Д.Е., апелляционную жалобу адвоката Радченко И.Н., выступающей в защиту осуждённого Прокопцева Д.Е., на приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 24 июля 2019 года, которым

ПРОКОПЦЕВ Д.Е., <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осуждён по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 24 июля 2019 года.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, взят его под стражу в зале суда.

На основании п. «а» ч. 31 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Прокопцева Д.Е. под стражей с 24 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 08.07.2019 постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб и возражения государственного обвинителя; выслушав осуждённого Прокопцева Д.Е. и адвоката Гейер Т.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб; заслушав прокурора Ушакову Т.Ю., полагавшую необходимым приговор суда как законный, обоснованный и справедливый оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором Прокопцев Д.Е признан виновным и осуждён за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, с <данные изъяты> счета.

Преступление совершено 23 июля 2018 года в <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осуждённый Прокопцев Д.Е. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 160 УК РФ, применить положения ст. 64, ч.ч. 1, 5 ст. 62, ч. 2 ст. 531 УК РФ.

Не отрицает факт совершения преступления, однако считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ либо по ч. 1 ст. 160 УК РФ, так как у него отсутствовал умысел на хищение денежных средств у потерпевшего.

Указывает, что потерпевший Л. сам передал ему сотовый телефон, разрешил воспользоваться им, разблокировал телефон, открыл папку с смс-сообщениями.

У него не было намерения похитить денежные средства, он хотел лишь пополнить счёт своего телефона, не знал, что денежные средства могут быть переведены с <данные изъяты> счёта потерпевшего, считал, что денежные средства будут списаны с баланса телефона потерпевшего. Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра предметов от 13.11.2018.

Просит зачесть в срок отбывания наказания время его нахождения под стражей с 22.12.2018 по 24.07.2019.

Оспаривая приговор в части размера назначенного наказания, считает, что при назначении наказания судом не учтено наличие троих <данные изъяты> детей, нахождение супруги в декретном отпуске, а также то обстоятельство, что он является единственным кормильцем в семье.

Оставлено судом без внимания возмещение потерпевшему Л.. материального ущерба и морального вреда, пенсионный возраст его родителей, имеющих <данные изъяты>, наличие у него <данные изъяты> заболеваний, что он положительно характеризуется по месту жительства, его молодой возраст, мнение потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании.

В апелляционной жалобе адвокат Радченко И.Н., оспаривая приговор суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и неправильным применением уголовного закона.

Полагает, что судом ошибочно квалифицированы действия Прокопцева Д.Е. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, т.к. он совершил мошеннические действия в отношении потерпевшего Л. а именно, с помощью мобильного телефона потерпевшего направил смс- сообщение на номер <данные изъяты> с указанием денежной суммы - 1500 руб. Прокопцев Д.Е. не предполагал, что деньги снимутся с <данные изъяты> карты, он хотел лишь перевести деньги с телефона Л. на свой телефон, поэтому его действия следует квалифицировать по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, просит применить ст. 73 УК РФ с учётом совокупности смягчающих наказание обстоятельств: полного признания вины, раскаяния в содеянном, молодого возраста, состояния здоровья осуждённого и его ребёнка, наличия на иждивении троих <данные изъяты> детей, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, пенсионного возраста и состояния здоровья его родителей, частичного возмещения потерпевшему ущерба в размере 1000 руб., мнения потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании, наличия положительной характеристики по месту жительства.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Пономаренко Н.В. предлагает приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Радченко И.А. и осуждённого Прокопцева Д.Е. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы апелляционных жалоб относительно квалификации содеянного являются аналогичными суждениями, приведёнными сторонами в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции. Они были предметом исследования и обоснованно признаны несостоятельными с приведением в приговоре убедительных мотивов принятого решения.

Выводы суда о виновности Прокопцева Д.Е. в совершении указанного в приговоре преступления основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

В судебном заседании осуждённый Прокопцев Д.Е. вину в совершении преступления признал частично, подтвердил оглашённые в судебном заседании показания об обстоятельствах совершённого преступления, данные им при производстве предварительного расследования.

Из показаний осуждённого Прокопцева Д.Е. следует, что 23.07.2018 года он встретил своего знакомого Л. попросил у него сотовый телефон, чтобы позвонить, Л. дал ему сотовый телефон, он позвонил, но не смог дозвониться, тогда попросил Л. открыть в телефоне папку смс-сообщений, так как хотел отправить сообщение. Л. открыл папку с смс-сообщениями и снова передал ему сотовый телефон. Он увидел, что в телефоне Л. имеются смс-сообщения с номера <данные изъяты>. В этот момент он решил похитить денежные средства с <данные изъяты> счёта Л., переведя их на свой номер сотового телефона в сумме 1500 руб. С телефона Л. он направил смс-сообщение на номер <данные изъяты>, в котором указал свой номер телефона. Это смс-сообщение в телефоне Л. не удалил, затем вернул потерпевшему сотовый телефон. Так как к сим-карте была подключена услуга «мобильный банк» и привязана к номеру телефона потерпевшего, то он решил перевести денежные средства на счёт карты и обналичить их (т. 1 л.д. 73-75).

Приведённые показания осуждённого Прокопцева Д.Е. обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре, в частности, показаниями потерпевшего Л. подтвердившего показания осуждённого об обстоятельствах совершённого преступления, а также письменными материалами дела, подтверждающими факт перевода денежных средств с <данные изъяты> счёта потерпевшего Л. посредством его сотового телефона, подключённого к услуге «мобильный банк» (т.1 л.д.35-38, 40-42, 59-61, 87-88, 78-79).

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании тщательно исследовались приведённые и другие доказательства, они проанализированы судом, проверены в соответствии с правилами ст.87 УПК РФ, в том числе путём их сопоставления, и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности-достаточности для разрешения данного уголовного дела.

Оценив исследованные доказательства с учётом требований ст.88 УПК РФ, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности осуждённого Прокопцева Д.Е. в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Данный вывод суда сделан судом с учётом правовой позиции, изложенной в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которой в случаях, когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной виновному лицу самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются как кража.

В п. 21 данного постановления также указано, что если хищение совершается путём использования учётных данных собственника или иного владельца имущества независимо от способа получения доступа к таким данным (тайно либо путём обмана воспользовался телефоном потерпевшего, подключённым к услуге «мобильный банк», авторизовался в системе интернет-платежей под известными ему данными другого лица и т.п.), такие действия подлежат квалификации как кража.

Судом установлено и отражено в приговоре совершение осуждённым именно таких действий, направленных на хищение денежных средств с <данные изъяты> счёта потерпевшего Л.

Таким образом, оснований для переквалификации действий осуждённого Прокопцева Д.Е. на ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 160 УК РФ, как на это указано в апелляционных жалобах, не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия находит несостоятельными.

Согласно ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ.

Наказание должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Приведённые требования закона судом не нарушены.

Как видно из приговора, при назначении наказания осуждённому Прокопцеву Д.Е. суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого, обстоятельства смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны и учтены при назначении наказания: признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что выразилось в даче признательных показаний в объяснениях от 02.08.2018г., данных до возбуждения уголовного дела, состояние здоровья осуждённого и его ребенка, пенсионный возраст и состояние здоровья родителей Прокопцева Д.Е., частичное добровольное возмещение материального ущерба, причинённого в результате преступления, молодой возраст осуждённого, наличие на иждивении троих <данные изъяты> детей, тяжёлое материальное положение его семьи, отсутствие по делу тяжких последствий, мнение потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений, вид которого (особо опасный) установлен в соответствии с требованиями закона (п. «а» ч.3 ст.18 УК РФ).

Таким образом, все обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания и влияющие на его справедливость, в том числе указанные в апелляционных жалобах, судом учтены при назначении наказания осуждённому Прокопцеву Д.Е.

Вопреки утверждениям осуждённого Прокопцева Д.Е. суд правильно пришёл к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осуждённого во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по уголовному делу не имеется.

Кроме того, санкцией ч. 3 ст. 158 УК РФ не предусмотрен нижний предел наказания в виде лишения свободы, что исключает возможность применения ст.64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данного уголовного закона, а оснований для назначения более мягкого вида наказания, чем предусмотрен этой статьёй, по делу не установлено.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст.68, ч.6 ст.15, 531 УК РФ в приговоре надлежаще мотивирован и сомнений не вызывает.

Судебная коллегия считает, что вид и размер назначенного осуждённому Прокопцеву Д.Е. наказания в полной мере соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, личности осуждённого, требованиям закона, целям наказания, предусмотренным ст.43 УК РФ, и является справедливым.

Доводы жалобы осуждённого Прокопцева Д.Е. о необоснованном неприменении судом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ удовлетворению не подлежат, поскольку согласно материалам уголовного дела особый порядок судебного разбирательства прекращён по инициативе государственного обвинителя и уголовное дело рассмотрено в общем порядке.

Не имеется оснований и для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ в связи с наличием обстоятельства, отягчающего наказание,-рецидива преступлений, вид которого судом установлен правильно как особо опасный, что препятствует назначению условного наказания в силу прямого запрета, содержащегося в п. «в» ч.1 ст.73 УК РФ, поэтому доводы апелляционных жалоб в этой части не основаны на требованиях закона и удовлетворению не подлежат.

Оснований для признания наказания, назначенного Прокопцеву Д.Е., чрезмерно суровым, и для его снижения, судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалобы осуждённого Прокопцева Д.Е. о необходимости зачёта в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 22.12.2018 по 24.07.2019 удовлетворению не подлежат, поскольку согласно материалам уголовного дела Прокопцев Д.Е. под стражей не содержался, ему была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении (т.1 л.д.77), которая изменена на заключение под стражу приговором суда.

Доводы, заявленные осуждённым Прокопцевым Д.Е. в суде апелляционной инстанции относительно необходимости назначения повторной психолого-<данные изъяты> экспертизы, удовлетворению не подлежат.

Психического состояние осуждённого судом было проверено.

Согласно заключения <данные изъяты> комплексной судебно-<данные изъяты> экспертизы от 15.05.2019 с привлечением врача <данные изъяты>-нарколога, назначенной судом, у Прокопцева Д.Е. имеется <данные изъяты> (т.2 л.д.13-14).

Научность и обоснованность выводов, изложенных в заключении экспертов, их компетентность, а также соблюдение при проведении экспертных исследований необходимых требований уголовно-процессуального закона, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Ссылка осуждённого на заключение <данные изъяты> судебно-<данные изъяты> экспертизы от 28.12.2018, проведённой по другому уголовному делу, в которой указано, что <данные изъяты>, также не лишает и в настоящее время, не является основанием для назначения повторной судебно-<данные изъяты> экспертизы.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционных жалоб подлежащими отклонению ввиду их несостоятельности.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 24 июля 2019 года в отношении Прокопцева Д.Е. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий Е.А. Федусова

Судьи Л.И. Корнева

С.В. Саянов