Решение по делу № 22-541/2020 от 17.02.2020

Судья Оленев Р.Г. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург 12 марта 2020 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Плечиковой Н.Ф.,

судей Ивановой Т.В. и Ступиной Е.Р.,

при секретаре – помощнике судьи Золотухиной А.В.,

с участием:

прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области

Орлова И.С.,

осужденного Акулова А.О.,

адвоката Караваева А.Ю., предоставившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ.

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Акулова А.О. на приговор Сосновоборского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

АКУЛОВ Алексей Олегович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <данные изъяты>, официально не работающий, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Подпорожским городским судом Ленинградской области по п.п. «в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. По постановлению Сосновоборского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 2 месяца.

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № г. Сосновый Бор Ленинградской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год.

ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом г. Санкт-Петербурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. С присоединением неотбытой части наказания по приговорам Подпорожского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору мирового судьи судебного участка № г. Сосновый Бор Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, с изменениями, внесенными постановлением Тосненского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, к 3 годам 5 месяцам 15 дням лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ освобожденного по отбытии срока наказания,

осужден:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Акулову А.О. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания Акулову А.О. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания Акулову А.О. зачтен на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ период нахождения его под стражей в порядке меры пресечения, в который соответственно зачтено время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ время с ДД.ММ.ГГГГ по вступлению приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Плечиковой Н.Ф., выступления осужденного Акулова А.О. и адвоката Караваева А.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Орлова И.С. полагавшего необходимым в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда Акулов А.О. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены не позднее 20 часов 29 минут ДД.ММ.ГГГГ и не позднее 17 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

    В суде Акулов А.О. вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Акулов А.О. считает, что обжалуемый приговор суда подлежит изменению в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что суд, указав на наличие у него судимостей, определил в его действиях особо опасный рецидив преступлений на основании п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, не указав мотивы принятого им решения.

Ссылаясь на п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, утверждает, что по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ он был осужден к лишению свободы условно, условное осуждение по данным приговорам ему не отменялось, в места лишения свободы он был отправлен лишь по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем полагает в его действиях наличие опасного рецидива.

В суде апелляционной инстанции осужденный Акулов А.О. и адвокат Караваев А.Ю., поддержали доводы апелляционной жалобы и указали, что вина осужденного в покушении на сбыт наркотического средства недоказанна, наркотическое средство изъято у Акулова А.О. в ходе обыска и хранил он его для личного употребления. Обстоятельства, при которых Акулов А.О. намеревался сбыть данное средство и покупатель, не установлены. Также, Акулов А.О. пояснил, что ни одно из преступлений не совершал.

Просит изменить приговор суда, исключить указание на особо опасный рецидив и определить в его действиях наличие опасного рецидива, снизить назначенное судом наказание, его отбывание назначить в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции считает, что обвинительный приговор по делу постановлен правильно.

Вывод суда о доказанности вины Акулова А.О. в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на проверенных в судебном заседании доказательствах в соответствии с требованиями ст.ст. 240, 297 УПК РФ, подробно и правильно изложенных в приговоре.

Согласно показаниям свидетеля - лица под псевдонимом <данные изъяты> он добровольно участвовал в ОРМ в начале ДД.ММ.ГГГГ года, встретился с Акуловым А.О., они договорились о встрече на следующий день, где у магазина на <адрес> он у Алексея приобрел наркотики - <данные изъяты> за <данные изъяты> рублей, после чего вернулся к сотрудникам полиции. До встречи его досматривали, ничего запрещенного не обнаружили, приобретенный наркотик он добровольно выдал сотрудникам полиции. Присутствовали понятые, составлялись соответствующие документы, замечаний не было.

Лицо под псевдонимом <данные изъяты> опознал Акулова А.О., как человека, у которого он ДД.ММ.ГГГГ приобрел наркотики, в ходе предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение ДД.ММ.ГГГГ.

Из показаний свидетелей Свидетель №1 и ФИО1, которые являются оперуполномоченными ОУР ОМВД России по <адрес>, следует, что в начале ДД.ММ.ГГГГ года в отдел обратился человек, изъявивший добровольное желание участвовать в ОРМ проверочная закупка, написав заявление, ему был выбран псевдоним <данные изъяты> последний был досмотрен в присутствии понятых, ему были выданы <данные изъяты> рублей, у магазина <данные изъяты> состоялась закупка, после которой лицо под псевдонимом <данные изъяты> выдал сверток с метадоном, приобретенный у Алексея, о чем были составлены соответствующие документы. Впоследствии у Акулова А.О. был произведен обыск по месту жительства, в ходе которого было обнаружено и изъято наркотическое средство.

Свидетель ФИО2 дала аналогичные показания.

Их показаний свидетеля Свидетель №6 усматривается, что он, Свидетель №7, сотрудники полиции принимали участие в ОРМ. Вначале был досмотрен закупщик, которому выдали денежную купюру <данные изъяты> рублей, далее досматривали машину, проехали к назначенному месту. У магазина <данные изъяты> к закупщику подошел мужчина, они поздоровались, все было очень быстро. Затем закупщик вернулся в машину, в отделе закупщик добровольно выдал приобретенный наркотик.

Согласно показаниям свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №3, оперуполномоченных ОУР ОМВД России по <адрес>, они присутствовали при обыске по месту жительства Акулова А.О. по <адрес>, где в присутствии понятых были изъяты свертки с веществом, двое весов, о чем составлены соответствующие документы, замечаний от присутствующих лиц не поступило.

Вина осужденного подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №5, ФИО3, ФИО4, эксперта ФИО5 об известных им обстоятельствах совершенных Акуловым А.О. преступлений.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного, по делу не установлено.

Вина Акулова А.О. в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается следующими доказательствами: материалами о проведении в отношении Акулова А.О. оперативно-розыскного мероприятии «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства Акулова А.О., протоколами осмотра предметов, заключениями экспертов.

Не доверять экспертным заключениям, сомневаться в объективности их выводов у суда оснований не имелось. Заключения экспертов оценены судом в совокупности с другими доказательствами и обоснованно признаны допустимыми.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденного, являются несостоятельными, опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, приведенных выше, были предметом проверки суда первой инстанции, о чем в приговоре имеется соответствующая оценка.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Акулова А.О. умысла на сбыт, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Как видно из материалов дела, в отношении Акулова А.О. ДД.ММ.ГГГГ проводилось оперативно-розыскное мероприятие с целью проверки оперативной информации о незаконном сбыте им наркотических средств. На основании ст. ст. 6, 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, где в роли закупщика выступало лицо под псевдонимом <данные изъяты>

Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Достоверность изложенных в них данных была предметом проверки в установленном уголовно-процессуальном порядке, что имело место в данном случае в ходе допроса свидетелей, чьи показания были исследованы судом.

Вопреки доводам жалобы, нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскного мероприятия не допущено, поскольку правоохранительные органы имели информацию о том, что Акулов А.О. занимается незаконным сбытом наркотических средств, и именно с целью проверки указанной информации проводили оперативно-розыскное мероприятие – проверочную закупку. Документы, отражающие проведение «проверочной закупки», составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Оперативно-розыскные материалы: постановление о проведении в отношении осужденного проверочной закупки наркотического средства, акты досмотра покупателя, при котором запрещенных предметов на момент проведения ОРМ не обнаружено, исследования врученных ему денежных средств, акт выдачи покупателем наркотического средства, приобретенного у осужденного, и другие оперативные документы представлены следователю и приобщены к уголовному делу с соблюдением процессуальных требований. Результаты проверочной закупки закреплены следственными действиями: показаниями свидетелей, в том числе оперативных сотрудников, которые касаются обстоятельств проведения ОРМ, но не подменяют собой содержание данных доказательств, а также экспертными заключениями, установившими, что приобретенное покупателем у осужденного вещество является наркотическим средством.

Результаты оперативно-розыскной деятельности судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Судом тщательно исследованы все добытые по делу доказательства, им дана всесторонняя и подробная оценка, в соответствии с требованиями закона мотивированы выводы о достоверности показаний участников процесса, допустимости доказательств, оценена версия осужденного о непричастности, показания свидетелей защиты.

Суд обоснованно признал недостоверными показания Акулова А.О. о непричастности к совершенным преступлениям, мотивировав данный вывод в приговоре.

Довод стороны защиты в суде апелляционной инстанции о том, что изъятые в ходе обыска наркотические средства, осужденный хранил для личного употребления, несостоятелен, был предметом проверки суда первой инстанции.

Об умысле осужденного на сбыт свидетельствует и тот факт, что обнаруженные и изъятые в ходе обыска по месту жительства осужденного наркотики, были расфасованы, на изъятых весах обнаружены следы наркотических средств, а также характер выполненных им ранее действий – сбыт наркотических средств лицу под псевдонимом <данные изъяты> в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Ссылка защиты на употребление осужденным наркотиков, неустановление покупателя, не свидетельствует о невиновности Акулова А.О. в покушении на сбыт наркотических средств, чему в приговоре судом дана надлежащая оценка.

Действиям осужденного Акулова А.О. судом дана правильная юридическая квалификация по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с установленными обстоятельствами. Оснований для иной правовой оценки действиям осужденного не имеется.

В соответствии с выводами судебно-психиатрической экспертизы Акулов А.О. обоснованно признан судом вменяемым.

Обстоятельства совершения преступлений исследованы с достаточной полнотой, противоречий в доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности Акулова А.О., ставящих под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора, не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. Все заявленные ходатайства были рассмотрены в установленном порядке, и по ним приняты законные и обоснованные решения. Судом приговор постановлен, исходя из имеющейся совокупности доказательств, которые оценены судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Приговор по делу постановлен в соответствии с требованиями закона, в нем указаны доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о доказанности вины Акулова А.О. в незаконном сбыте наркотических средств и в покушении на сбыт наркотических средств. Необоснованного отклонения ходатайств сторон, нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

Таким образом, доводы стороны защиты являются несостоятельными, сводятся к переоценке правильных выводов суда.

Вопреки доводам осужденного, судом при назначении наказания учтены все требования закона, ст.ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, личность осужденного, наличие обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При решении вопроса о назначении Акулову А.О. наказания судом принято во внимание, что Акулов А.О. на учете в психоневрологическом диспансере не состоит, состоит на диспансерном учете у врача нарколога с ДД.ММ.ГГГГ с диагнозом героиновая зависимость, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, положительно характеризуется ФИО3 и ФИО4

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного Акулова А.О. судом обоснованно признано наличие тяжелых заболеваний. Оснований для признания смягчающими иных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельством, отягчающим наказание Акулову А.О., суд правомерно признал в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений.

Руководствуясь принципом индивидуализации наказания, с учетом вышеуказанных обстоятельств, наличия в действиях особо опасного рецидива для достижения целей наказания, исправления Акулова А.О. и предупреждения совершения им новых преступлений, суд первой инстанции, приняв во внимание, изложенное выше, обоснованно сделал вывод о том, что исправление Акулова А.О. возможно только в условиях изоляции от общества, назначил наказание в соответствии со ст. 66, ч. 3 ст. 69 УК РФ в виде реального лишения свободы, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений и являющихся основанием для назначения Акулову А.О. наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 73 УК РФ, положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно определен судом в исправительной колонии особого режима.

Акулов А.О. осужден приговором Подпорожского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ по п.п. «в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, то есть за тяжкое преступление к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № г. Сосновый Бор Ленинградской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ, то есть за преступление небольшой тяжести к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; приговором Кировского районного суда г. Санкт-Петербурга от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть за тяжкое преступление, отменено условное осуждение по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказания по приговору Подпорожского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору мирового судьи судебного участка № г. Сосновый Бор Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено, с изменениями, внесенными постановлением Тосненского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ, 3 года 5 месяцев 15 дней лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ освобожденного по отбытии срока наказания.

Настоящим приговором Акулов А.О. осужден за совершение тяжких преступлений.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», если по первому приговору лицо было осуждено за умышленное преступление (кроме преступления небольшой тяжести) к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд, в силу ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со статьей 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

По смыслу закона отмена условного осуждения образует рецидив преступлений, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления. При этом не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение – соответствии с ч. 4 или ч. 5 ст. 74 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 74 УК РФ, на основании постановления суда. Также, не имеет значения, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

Таким образом, вопреки доводам жалобы осужденного Акулова А.О. на основании п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ суд первой инстанции обоснованно определил в действиях Акулова А.О. особо опасный рецидив преступлений и назначил отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Обстоятельством, отягчающим наказание, вопреки доводам осужденного, суд, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, признал рецидив преступлений.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ), время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе статьей 228.1 УК РФ.

Суд первой инстанции в нарушение указанных требований в срок наказания в виде лишения свободы Акулову А.О. зачел время содержания под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, Акулову А.О. необходимо зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ).

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Сосновоборского городского суда Ленинградской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении АКУЛОВА Алексея Олеговича изменить.

    В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ) зачесть Акулову А.О. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу – ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Акулова А.О. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи