Решение по делу № 22-238/2023 от 10.01.2023

Судья Молоканова Н.В. дело № 22-238/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 31 января 2023 года

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Соломенцевой Е.А.,

судей Соловьева В.К., Руппель Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Байбаковым Д.Г.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Самсоновой К.В.,

защитника осужденного – адвоката Касенковой С.И., предоставившей ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, удостоверение № <...>,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя по делу Рыбакова И.В. на приговор Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому

Буряк С.П.,родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий гражданство Российской Федерации, не судимый,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, зачете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соломенцевой Е.А., выслушав прокурора Самсонову К.В., поддержавшую доводы апелляционного представления, защитника осужденного – адвоката Касенкову С.И., не возражавшую против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору суда Буряк С.П. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Буряк С.П. вину в инкриминируемом ему преступлении признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу Рыбаков И.В., не оспаривая обстоятельств совершения Буряком С.П. преступления, его квалификацию и размер назначенного осужденному наказания, считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Полагает, что суд неправомерно сослался в приговоре как на доказательство вины Буряка С.П. в инкриминируемом преступлении, на его объяснение от ДД.ММ.ГГГГ, полученное сотрудником полиции, поскольку оно было дано Буряком С.П. в рамках проводимой процессуальной проверки в отсутствие защитника. Также указал на то, что суд в приговоре сослался на показания свидетелей – сотрудников ОНК УМВД России по <адрес> Свидетель №6, Свидетель №4, Деревякина П.А., которые помимо прочего сообщили сведения, ставшие им известными непосредственно от Буряка С.П. при его задержании, в частности о том, что изъятые денежные средства в размере <.......> рублей последний получил от парня по имени <.......> в счет оплаты за наркотическое средство «<.......>», которое он продал ему ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с тем, по мнению автора представления, указанные сведения не могли быть положены в основу приговора в качестве доказательства вины осужденного, поскольку стали известны свидетелям при исполнении ими своих должностных обязанностей.

Считает также, что поскольку Буряк С.П. был задержан сотрудниками полиции непосредственно после совершения преступления, что было установлено в судебном заседании, то срок содержания его под стражей целесообразно исчислять с даты фактического задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного просит приговор суда изменить, исключить из приговора указание как на доказательства вины Буряка С.П.:

- показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №4, Деревякина П.А. в части указания на то, что в ходе задержания Буряк С.П. пояснил им, что «изъятые <.......> рублей (<.......>) он получил от парня по имени Кирилл в счет оплаты за наркотическое средство «<.......>», которое он продал ему ДД.ММ.ГГГГ.;

- объяснение Буряка С.П., полученное ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в срок отбытия наказания время со дня задержания Буряка С.П. и нахождения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вина Буряка С.П. в незаконном сбыте наркотических средств установлена и подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, а именно показаниями свидетелей и письменными доказательствами, содержание и анализ которых приведен в приговоре.

Представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ.

Проанализировав доказательства, изложенные в приговоре, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для принятия решения о виновности осужденного Буряка С.П. в содеянном и верно квалифицировал его действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Фактические обстоятельства дела, доказанность вины Буряка С.П. в содеянном, а также правильность квалификации его действий не оспариваются.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении Буряку С.П. наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности виновного, который по месту жительства характеризуется положительно, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни её семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Буряка С.П. судом первой инстанции обоснованно учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в добровольном сообщении оперативным сотрудникам информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ), признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, наличие психического расстройства и заболеваний, участие в боевых действиях по выполнению задач в условиях вооруженного конфликта на территории Северо-Кавказского региона, наличие наград, нагрудного знака «Гвардия» и статуса ветерана боевых действий, наличие на иждивении матери, страдающей тяжелым заболеванием (ч.2 ст.61 УК РФ).

Обстоятельств, отягчающих наказание Буряку С.П., судом не установлено.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного осуждённым, суд мотивированно назначил ему наказание в виде лишения свободы с применением ч.1 ст.62 УК РФ, обоснованно не усмотрев возможности исправления Буряка С.П. вне изоляции от общества, а также условий для изменения категории преступления, совершённого Буряком С.П., на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса РФ, а также более мягкого вида наказания, суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах доводы защитника Касенковой С.И. о несправедливости назначенного осужденному наказания, высказанные в суде апелляционной инстанции, являются несостоятельными.

Вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, верно определен судом в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Зачет времени предварительного содержания под стражей произведен с учетом правил кратности, предусмотренных ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора суд, в обоснование своего вывода о виновности Буряка С.П. в совершении незаконного сбыта наркотических средств, сослался на данные в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия показания сотрудников ОНК УМВД России по <адрес> Свидетель №6, Свидетель №4, Деревякина П.А., в том числе об обстоятельствах, ставшими им известными от самого Буряка С.П. в ходе его задержания, а именно о том, что изъятые у него <.......> рублей (<.......>) он получил от парня по имени Кирилл в счет оплаты за проданное ДД.ММ.ГГГГ. наркотическое средство «<.......>».

По смыслу закона работник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания пояснений задержанного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от ДД.ММ.ГГГГ N 44-О и от ДД.ММ.ГГГГ N 1068-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу.

Поэтому показания свидетелей - сотрудников ОНК УМВД России по <адрес> Свидетель №6, Свидетель №4, Деревякина П.А. относительно сведений, которые стали им известны из пояснений Буряка С.П. при его задержании относительно произведенного им сбыта наркотического средства, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного, а потому подлежат исключению из приговора.

Проверяя доводы апелляционного представления о необходимости зачета в срок наказания осужденному времени содержания под стражей с 21.01.2022г. суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

Пунктом 15 статьи 5 УПК РФ определен момент фактического задержания под которым понимается момент производимого в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступлении, может осуществляться в ходе административно-правовой и оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то лицами, то есть за рамками уголовного судопроизводства.

Судом первой инстанции в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы осужденному Буряку С.П. по настоящему приговору зачтено время содержания его под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с даты составления протокола о задержании, до дня вступления приговора в законную силу.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, в ходе оперативно-розыскных мероприятий Буряк С.П. фактически был задержан ДД.ММ.ГГГГ., непосредственно после задержания был произведен его личный досмотр, о чем был составлен протокол, произведен осмотр места происшествия с участием последнего, отобраны объяснения. Также из материалов дела следует, что Буряк С.П. был подвергнут административному наказанию за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.6.9 КоАП РФ в виде административного ареста сроком на 1 сутки, срок которого исчислен с момента задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, исходя из положений п. 15 ст. 5 УПК РФ, 21.01.2022г. также является моментом фактического задержания Буряка С.П., поскольку в этот день он был лишен свободы передвижения в связи с подозрением в совершении им противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести в судебное решение соответствующее изменение, засчитав в срок отбытия наказания Буряку С.П. время содержания его под стражей по настоящему уголовному делу – ДД.ММ.ГГГГ.

Данных о том, что после отбытия административного наказания и до задержания в порядке ст.91,92 УПК РФ Буряк С.П. был ограничен в свободе передвижения, материалы уголовного дела не содержат.

Оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления в части исключения из числа доказательств письменного объяснения Буряка С.П., полученного сотрудником полиции ДД.ММ.ГГГГ., суд апелляционной инстанции не усматривает исходя из следующего.

Согласно правилу, закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

Вместе с тем, как следует из письменных объяснений (л.д.60-62, т.1), при их получении Буряку С.П. в полной мере, в соответствии с п.1.1 ст.144 УПК РФ были разъяснены его права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл.16 УПК РФ, а также разъяснено положение ст.51 Конституции РФ, предусматривающее право не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников. В судебном заседании суда первой инстанции Буряк С.П. подтвердил достоверность сведений, указанных в его объяснении от ДД.ММ.ГГГГ.

При указанных обстоятельствах ссылка в приговоре на данное объяснение как на доказательство не противоречит ч.2 ст.74 УПК РФ, допускающей возможность признания в качестве доказательства иного документа.

Иных оснований для изменения приговора не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Буряка С.П. изменить:

исключить из приговора указание как на доказательство вины Буряка С.П. показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №4, Деревякина П.А. в части сообщенных ими сведений, ставшими им известными из пояснений Буряка С.П. при его задержании, а именно что «изъятые <.......> рублей (<.......>) последний получил от парня по имени Кирилл в счет оплаты за наркотическое средство «<.......>», которое он продал ему ДД.ММ.ГГГГ.

В срок лишения свободы зачесть время фактического задержания Буряка С.П. - ДД.ММ.ГГГГ. из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401⁷ и 401⁸ УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401⁷ и 401⁸ УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401¹⁰ – 401¹² УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий <.......>

Судьи <.......>

<.......>

<.......>

<.......>