Решение по делу № 7У-6274/2021 [77-2261/2021] от 02.06.2021

Дело № 7у-6274/2021;77-2261/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                         17 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Комаровой И.С., с участием:

адвоката Кузнецова М.Г., защитника Петрова А.П., осужденного Гречина А.Г., чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи,прокурора Богдашкина А.П.,

при секретаре Кулакове П.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Кузнецова М.Г. в интересах осужденного Гречина А.С. на приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 20 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда 18 ноября 2020 года, а также возражения государственного обвинителя Мариховой Н.И. на указанную жалобу,

Приговором Октябрьского районного суда г. Владимира от 20 июля 2020 года,

Гречин Артем Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГгода в г. <данные изъяты>,

осужден по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Гречину изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, арестован в зале суда.

В соответствии с п. «а» ч.3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Гречина А.С. под стражей с 7 ноября 2018 года по 6 мая 2019 года, а также с 20 июля 2020 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 18 ноября 2020 года приговор изменен: в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Гречина А.С. заболевания, назначенное по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 6 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И., выступления осужденного Гречина А.С., его защитников - Петрова А.П. и адвоката Кузнецова М.Г., поддержавших кассационную жалобу и просивших решение суда апелляционной инстанции отменить и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, в тот же суд, в ином составе судей, мнение прокурора Богдашкина А.П., полагавшего необходимым судебные решения изменить, исключить из осуждения Гречина квалифицирующий признак - значительный размер, назначенное ему наказание соразмерно снизить, а в остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката – без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гречин А.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт ФИО22. наркотического средства метамфетамин (первитин) общей массой 0,47 грамма, что составляет в значительный размер, и психотропного вещества амфетамин общей массой 1,82 грамма, что является в крупным размером.

Преступление совершено 28 июня 2018 года в г. Владимир при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

    В судебном заседании Гречин А.С. свою вину не признал, от дачи показаний отказался.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецов М.Г. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, а предъявленное Гречину обвинение не подтверждается собранными по делу доказательствами. Отмечает, что все обвинение построено на показаниях заинтересованных в исходе дела лиц - оперативных сотрудников - свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25, результатах ОРМ, и противоречивых показаниях свидетеля ФИО26, в связи с чем к их показаниям следует отнестись критически. Считает, что у оперативных сотрудников не имелось предусмотренных ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144 оснований для проведения ОРМ, в том числе и наблюдения, в отношении Гречина,т.к. данных, указывающих на причастность Гречина к незаконному сбыту ФИО27 наркотических средств и психотропных веществ, у них не было. Сотрудники полиции при проведении наблюдения, зафиксировав факт передачи Гречиным наркотического средства ФИО28, нарушили ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144, не пресекли их незаконные действия, сразу не задержали, поскольку основной обязанностью сотрудников полиции является предотвращение преступлений, в том числе при проведении ОРМ наблюдение, чего ими сделано не было. Отмечает, что в отношении Гречина не заводилось дело оперативного учета, тем самым нарушена процедура оформления и проведения ОРМ. По изложенным основаниям считает доказательства, полученные в ходе проведения ОРМ в отношении Гречина, являются недопустимыми доказательствами, поскольку добыты с нарушением закона. Стороне защиты было необоснованно отказано как органами следствия, так и судом в удовлетворении ходатайств о проведении дактилоскопической, одорологической, генетической и других судебных экспертиз, позволивших бы подтвердить и закрепить доказательства о причастности Гречина к совершению преступления, на предварительном следствии не проводились очные ставки между Гречиным и свидетелем ФИО29. Все неустранимые сомнения должны трактоваться в пользу Гречина. Указывает на противоречивость показаний свидетеля ФИО30, данных им в судебном заседании по настоящему уголовному делу, где он стал утверждать, что приобрел изъятые у него психотропные вещества и наркотическое средство у Гречина 28.06.2018г, а в показаниях по своему уголовному делу, по которому ФИО31 был осужден за незаконные приобретение и хранение этих же веществ без цели сбыта, он давал иные показания об обстоятельствах приобретения изъятых у него запрещенных веществ, что отражено в приговоре Октябрьского районного суда г. Владимира от 14 декабря 2018 года, вынесенном в отношении ФИО32 и вступившем в законную силу, в связи с чем имеющем преюдициальное значение по данному уголовному делу. Этим приговором установлено, что ФИО33 приобрел изъятые у него запрещенные вещества в ином месте и при иных обстоятельствах. Полагает, что прямых, бесспорных доказательств вины Гречина по делу нет и указывает, что судами первой и апелляционной инстанций не были рассмотрены и удовлетворены ходатайства стороны защиты о вызове и допросе в качестве свидетеля следователя Октябрьского МСО СУ СК России по Владимирской области ФИО34., расследовавшей уголовное дело в отношении ФИО35, по вопросам противоположности выводов следователя о месте, времени и способе приобретения одного и того же наркотического средства ФИО37, которые были вменены в фабуле обвинения Гречина и которые установлены приговором Октябрьского районного суда г.Владимира от 14 декабря 2018 года в отношении ФИО36, а так же по вопросам необходимости соединения ею уголовных дел в отношении Гречина и ФИО38 в одно производство. Необоснованно отклонены ходатайства защиты о проведении судебно-дактилоскопической и химико-биологической экспертиз с целью установления наличия или отсутствия отпечатков пальцев Гречина на упаковке с наркотическим средством, а также следов наркотического средства или психотропного вещества на руках самого Гречина, для определения точного химического состава изъятого у ФИО39 вещества. В этой части суд апелляционной инстанции оставил без внимания и оценки доводы апелляционных жалоб стороны защиты. Кроме этого, адвокат указывает на необъективность и обвинительный уклон судов первой и апелляционной инстанций. Просит отменить решение суда апелляционной инстанции и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.

    В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Марихова Н.И. считает ее доводы необоснованными, поскольку фактические обстоятельства дела приговором суда установлены правильно, действия Гречина квалифицированы верно, а наказание ему назначено в применением ст.64 УК РФ, ниже низшего размера, в связи с чем несправедливым, чрезмерно строгим не является. Отмечает, что у правоохранительных органов имелось достаточно сведений о причастности Гречина к преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств на территории Владимирской области, в связи с чем у них имелись предусмотренные ФЗ «об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144 основания для проведения в отношении Гречина оперативно-розыскных мероприятий, в т.ч. и оперативного наблюдения, поэтому считает, что полученные в ходе ОРМ материалы обосновано признаны судом относимыми и допустимыми доказательствами по уголовному делу. Обращает внимание на то, что в приговоре приведены подробные показания свидетеля ФИО40., данные им в судебном заседании об обстоятельствах приобретения у Гречина 28 июня 2018 года наркотического средства и психотропного вещества, которые подтверждаются не только показаниями сотрудников полиции, ведшими в этот день за Гречиным наблюдение, но и исследованной в судебном заседании стенограммой телефонных переговоров, содержание которых подтверждает наличие договоренности между Гречиным и ФИО41 на приобретение последним у Гречина запрещенных веществ. Все ходатайства и доводы апелляционных жалоб стороны защиты судом апелляционной инстанции были рассмотрены, им дана оценка в апелляционном определении. Просит решение суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Кузнецова – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы адвоката и возражений прокурора, выслушав участников процесса судебной коллегией установлено следующее.

Вопреки доводам кассационной жалобы выводы суда о виновности Гречина в незаконном сбыте наркотического средства и психотропного вещества ФИО42 в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Гречина в совершении инкриминированного ему деяния.

При постановлении обвинительного приговора в отношении Гречина судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в соответствии со ст.299 УПК РФ. В исполнение положений ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, с необходимой степенью конкретизации отражены действия осужденного, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и целей преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг доводы стороны защиты.

Обвинительный приговор постановлен на основании показаний свидетеля ФИО43 о том, что 28.06.2018г. он купил за 2 400 рублей у Гречина наркотическое средство и психотропное вещество амфетамин, но был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него данные вещества; показаний оперативных сотрудников-свидетелей ФИО46., ФИО45. и ФИО44., проводивших 28.06.2018г. в отношении Гречина оперативное наблюдение в связи с поступившей оперативной информацией о готовящемся незаконном сбыте Гречиным ФИО47 запрещенных веществ и видевших, как Гречин что-то передал ФИО48, после чего последний был ими задержан и при проведении его личного досмотра у ФИО49 были обнаружены порошкообразное вещество, таблетка розового цвета, мобильный телефон и банковская карта ПАО «СБЕРБАНК»; протокола личного досмотра ФИО50. от 28 июня 2018 года, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты запрещенные вещества, а также мобильный телефон и банковская карта; результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», согласно которым ФИО51 обратился к Гречину с конкретной просьбой о продаже ему запрещенных веществ, также предметом обсуждения были количество и стоимость этих веществ; стенограммы телефонных переговоров, содержащей общение Гречина с иными лицами по вопросам сбыта им наркотических средств и психотропных веществ ( т.1 л.д. 205-229,230); показаний свидетелей ФИО54. и ФИО53.; заключениями судебных экспертиз о виде и массе изъятых у ФИО52 наркотических средств и психотропных веществ; иных доказательств, приведенных в приговоре.

Вопреки доводам кассационной жалобы все исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства, в т.ч. показания оперативных сотрудников - свидетелей ФИО55, ФИО56, ФИО57 и приобретателя –свидетеля ФИО58 оценены в соответствии с требованиями закона и обоснованно признаны судом допустимыми, в том числе доказательства, полученные в ходе проведения ОРМ - наблюдение оперативными сотрудниками полиции, приобщенными к уголовному делу с соблюдением требований УПК РФ.

Выводы суда о допустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, надлежащим образом мотивированы, и полностью разделяются судебной коллегией суда кассационной инстанции по тем же мотивам.

Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований сомневаться в достоверности и объективности показаний как свидетеля ФИО59, так и оперативных сотрудников- свидетелей ФИО60, ФИО61, ФИО62 суды первой и апелляционной инстанций не нашли, не усматривает таковых и судебная коллегия суда кассационной инстанции, поскольку их показания согласуются между собой, подтверждены совокупностью других доказательств, полученных с соблюдением требований закона, в том числе и показания свидетеля ФИО63 о том, почему при расследовании своего уголовного дела он не выдал Гречина и не рассказал о том, что именно у него он приобрел запрещенные вещества, являющиеся вещественными доказательствами по настоящему уголовному делу.

Доводы кассационной жалобы о непричастности Гречина к преступлению, о преюдициальном значении вступившего в законную силу приговора Октябрьского районного суда г. Владимира от 14.12.2018г. в отношении ФИО64 в части места, времени и способа приобретения изъятых у него 28.06.2018г. запрещенных веществ, являющихся вещественными доказательствами и по настоящему уголовному делу, о недопустимости доказательств, полученных в результате проведенных в отношении Гречина оперативно-розыскных мероприятий, в т.ч. наблюдения, по тем основаниям, что у правоохранительных органов не имелось достаточных оснований для проведения в отношении Гречина таких мероприятий, что не было заведено дело оперативного учета, что сотрудники полиции не произвели немедленное задержание Гречина, не пресекли его противоправные действия, были тщательно проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно опровергнуты с приведением мотивов принятых решений, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии суда кассационной инстанции не имеется по тем же мотивам.

Не задержание оперативными сотрудниками Гречина в ходе оперативного мероприятия «наблюдение» не свидетельствует о допущенном этими сотрудниками нарушении закона, поскольку продолжение наблюдения обусловливалось необходимостью выявления возможных соучастников преступления, а само продолжение наблюдения не провоцировало Гречина на совершение преступления, умысел на совершение которого у него сформировался независимо от влияния правоохранительных органов.

Не устранимых противоречий или сомнений по обстоятельствам дела, требующих истолкования в пользу осужденного, по делу не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, все заявленные ходатайства сторон, в том числе стороны защиты о назначении судебных экспертиз, об исключении из уголовного дела по причине недопустимости доказательств, о вызове свидетелей, в том числе следователя ФИО65, разрешены судом с соблюдением требований УПК РФ.

Вид и масса наркотического средства и психотропного вещества установлены судом на основании проведенной по уголовному делу с соблюдением всех требований УПК РФ судебно-химической экспертизы, выводы которой понятны, не противоречивы, компетентны, научно обоснованы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

Каких-либо объективных данных, указывающих на фальсификацию доказательств, в том числе при изъятии наркотических средств и психотропного вещества у Тихонова, их передачи на исследование и экспертизу, по делу не установлено, в связи с чем суды первой и апелляционной инстанции обоснованно отказали стороне защиты в ходатайстве о назначении судебных экспертиз.

Несогласие защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может служить основанием к пересмотру вынесенных по делу решений.

Вопреки доводам жалобы, не проведение на предварительном следствии очной ставки между обвиняемым Гречиным и свидетелем ФИО66, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, поскольку согласно ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Более того, свидетель ФИО67 был допрошен в судебном заседании и Гречину была предоставлена реальная возможность задать ему любые вопросы, чем Гречин и воспользовался.

Помимо этого, в т.2 на л.д. 4. имеется заявление свидетеля ФИО68., возражавшего против проведения очной ставки между ним и Гречиным А.С.

Исходя из установленных приговором суда фактических обстоятельств дела, действия осужденного Гречина А.В. по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы верно.

Вместе с тем, судебная коллегия считает излишним вменение Гречину квалифицирующего признака значительного размера, поскольку по смыслу действующего уголовного закона в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список 1 ( или в списки II и III), входит в составе смеси(препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей массы по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший значительный, крупный или особо крупный размер.

Как следует из приговора, Гречин признан виновным и осужден за то, что 28.06.2018г. незаконно сбыл ФИО69 психотропное вещество амфетамин массой 1,82 грамма, относящейся к крупному размеру, и вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин), массой 0,47 грамма, относящейся к значительному размеру. Данные действия осужденным совершены одновременно в рамках единого умысла, направленного на незаконный сбыт данных веществ ФИО70 независимо от их вида, что влечёт правовую оценку содеянного Гречиным по одному из квалифицирующих признаков, предусмотренных ст.228.1 УК РФ, характеризующий размер в данном случае как крупный.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Гречина излишний квалифицирующий признак «значительный размер» и снизить назначенное Гречину наказание в связи с уменьшением объема обвинения.

Данное нарушение уголовного закона не было выявлено и устранено судом апелляционной инстанции, тогда как оно является существенным, повлиявшим на исход дела, что в силу ст.401.15 УПК РФ констатируется судебной коллегий в качестве основания для изменения обжалуемых судебных решений.

В то же время, вопреки доводам кассационной жалобы при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в полном объеме проверил все доводы жалоб осужденного Гречина А.С., адвокатов Широкой Е.Б., Кузнецова М.Г. и защитника ФИО71., а так же дополнений к ним, в том числе аналогичные доводам кассационной жалобы, которым дана оценка в апелляционном определении. Все ходатайства стороны защиты, в том числе о проведении судебных экспертиз, о вызове и допросе следователя Цветковой судом апелляционной инстанции были рассмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ, стороны не были ограничены в праве довести до суда апелляционной инстанции свою позицию, что подтверждается протоколом судебного заседания на л.д.244-248 т.4.

В связи с изложенным кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Кузнецова М.Г. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 20 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии Владимирского областного суда 18 ноября 2020 года в отношении Гречина Артема Сергеевича изменить, исключить из его осуждения указание на квалифицирующий признак «в значительном размере», снизить назначенное Гречину А.С. по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 6 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Кузнецову М.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: