Решение по делу № 22-4235/2021 от 08.07.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ     ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Уфа                                                                             28 июля 2021 года

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе: председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,

                 судей Тафинцева П.Н., Янбетова А.Р.,

при секретаре Шафееве А.Р.,

с участием прокурора Ахунова Ш.Р.,

осужденного Смирнова М.К., его адвоката Мамонтова В.К. по соглашению,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями осужденного Смирнова М.К. и его защитника Мамонтова В.К. на приговор Октябрьского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 27 мая 2021 года, которым

Смирнов М.К., дата года рождения, ранее не судим,

осужден по ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствие с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Смирнова М.К. под стражей с 25 сентября 2020 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

        Вещественные доказательства: наркотические средства, срез фрагмента портфеля (рюкзака), ватные тампоны со смывами с рук Смирнова и Журавского, электронные весы, металлическую лопатку, рулон фольги, липкую ленту, хранящиеся в камере хранения ОП №6 УМВД России по г. Уфе, постановлено уничтожить, а мобильный телефон марки «Айфон», ноутбук марки «Самсунг» с зарядным устройством, флеш-накопитель, конфискованы в собственность государства.

Заслушав доклад судьи Тафинцева П.Н. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалоб, выступления осужденного Смирнова М.К., его адвоката Мамонтова В.К., просивших изменить приговор по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Ахунова Ш.Р. о законности приговора, судебная коллегия

установила:

          Смирнов М.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

         Преступление совершено дата в адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В судебном заседании Смирнов М.К. свою вину по предъявленному обвинению признал частично.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный Смирнов М.К. просит приговор изменить. Автор жалобы указал, что вину в инкриминируемом преступлении он признал частично. Вывод суда, что изъятые в лесном массиве вблизи адрес массой 45,857 грамм наркотические средства он намеревался сбыть по предварительному сговору с неустановленным лицом, является несостоятельным. Пароль от своего телефона, а также информацию о тайнике в адрес он сообщил добровольно. Согласно ч.2 ст.31 УК РФ, лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца. Таким образом, эпизод по изъятию наркотического средства массой 45,857 грамм в лесном массиве, вблизи адрес подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Так как указанное обстоятельство существенно уменьшило общественную опасность совершенного преступления, при назначении наказания возможно применение ст. 64 УК РФ.

          В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Мамонтов В.К., действующий в интересах Смирнова М.К., просит приговор изменить, признать недопустимыми доказательства справку об исследовании № 23187 от 26.09.2020 года и заключение физико-химической экспертизы №25807 от 19.11.2020 года. Исключить из предъявленного обвинения Смирнову М.К. вменное ему наркотическое средство - каннабис (марихуана) общей массой 62,107 грамма и отменить приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, содержащихся в 14 пакетиках общей массой 62,107 года, и прекратить уголовное дело в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления. Переквалифицировать действия Смирнова М.К. с ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228.1 УК РФ, исключить факт покушения на сбыт наркотических средств - марихуаны массой 45.857 грамма, изъятые в адрес, как чрезмерно вменёФИО2 и назначить наказание с применением п. «и» ч.1 ст. 61, ч.2 ст. 61, ст. 64, ч.6 ст. 15 УК РФ, в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в колонии общего режима.

В обоснование доводов автор жалобы указал, что суд не верно учел все обстоятельства дела, и не указал в приговоре обстоятельства обнаружения наркотических средств - закладок, а именно: что Смирнов М.К. был задержан 25 сентября 2020 года, он добровольно сообщил сотрудникам полиции о имевшейся у него информации о местах нахождения наркотических средств (марихуана), которые не были известны правоохранительным органам, тем самым оказал активное участие в раскрытии и расследовании преступления. Смирнов М.К. добровольно предоставил пароль от телефона, совместно с ним был произведен осмотр мест происшествия в п. Нагаево и на ул. Менделеева г.Уфы в лесном массиве, где было изъято наркотическое средство. Поведение Смирнова и данные следственные действия должны были быть признаны как явка с повинной и добровольной выдачей наркотических средств, и смягчающим обстоятельством при назначении наказания. Выводы суда, что наркотические средства изъятые из тайника в п.Нагаево Смирнов намеревался незаконно сбыть с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, по предварительному сговору с неустановленным лицом, являются надуманными и не подтверждаются материалами дела. Автор жалобы считает необходимым исключить из обстоятельств инкриминируемого Смирнову деяния, факт покушения на сбыт наркотических средств - марихуаны массой 45.857 грамма, которые были изъяты при осмотре места происшествия в п.Нагаево имевшее место 26.09.2020 года, как чрезмерно вменённое. По факту других изъятых из тайника по ул. Менделеева в лесном массиве, а также в ходе личного досмотра наркотиков, Смирнов полностью признал свою вину в покушении на незаконный сбыт. Действия и поведения Смирнова, после его задержания и признание им своей вины в совершении преступления должны были быть учтены судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ. При задержании у Смирнова М.К. было изъято 12 полимерных пакетика с веществом растительного происхождения, однако, предварительное следствие и суд вменяют Смирнову изъятие 14 полимерных пакетика. При этом ни где не отражено, откуда появились лишние 2 пакетика и с каким весом. Суд не учел расхождение между изъятыми 12 полимерными пакетиками и непонятно откуда появившимися при исследовании 14 пакетиками наркотических средств. Данные обстоятельства, имеющие существенное значение для решения вопроса об установлении вида наркотических средств, а также массы изъятых наркотических средств, которые влияют на квалификацию преступления, не получили надлежащей оценки в приговоре. Заключение физико-химической экспертизы № 25807 от 19 ноября 2020 года и справка об исследовании № 23187 от 26.09.2020 года, положенные в основу судебного решения в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, являются недопустимыми, а осуждение Смирнова К.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, содержащихся в 14 пакетиках общей массой 62,107 грамма, подлежат отмене, уголовное дело в этой части подлежит прекращению производством на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Апелляционное представление государственным обвинителем Камалетдиновой О.Р. отозвано до начала заседания суда апелляционной инстанции.

         В возражении на апелляционную жалобу защитника осужденного государственный обвинитель Камалитдинова О.Р. считает доводы адвоката Мамонтова В.К. не состоятельными. Согласно направлению на оперативное экспертное исследование от 25.09.2020 года, на исследование было направлен полимерный пакет, внутри которого находились 6 фольгированных свертков в каждом из которых полимерные пакеты с клипсой, внутри каждого из которых полимерные пакеты с клипсой с веществом растительного происхождения внутри и 6 (шесть) фольгированных свертков обмотанных в липкую ленту зеленого цвета в каждом из которых полимерные пакеты с клипсой, внутри каждого из которых полимерные пакеты с клипсой с веществом растительного происхождения внутри. В ходе исследования установлено, что представленное на исследование растительное вещество, находится в 14 полимерных пакетиках с клипсой, общей массой 62,107 грамм. Указан вес в каждом пакетике. В примечании также указано, что в упаковке находятся полимерные пакетики с клипсой, отрезки фольги и фрагменты липкой ленты. Данное обстоятельство указывает на наличие еще 2 полимерных пакетиков с веществом растительного происхождения внутри. Экспертом в справке об исследовании указано, что объект исследования поступил в упаковке (один полимерный пакет), не имеющий нарушений и исключающий доступ к содержимому. Оснований для недоверия заключению экспертов у суда не имелось, с учетом их образования и опыта работы.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Тщательный анализ показаний Смирнова М.К., в совокупности с показаниями свидетелей, а также данными, содержащимися в протоколах следственных действий и заключениях экспертиз, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства дела и прийти к обоснованному выводу о виновности Смирнова М.К. в совершенном преступлении.

           Виновность Смирнова М.К. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере установлена:

- показаниями осужденного Смирнова М.К., из которых следует, что 23-24 сентября 2020 года на сайте Гидро, неизвестное лицо предложило ему забрать из двух тайников в п.Нагаево две закладки с марихуаной и сделать из одной закладки два тайника, один с маленьким количеством марихуаны, а второй с большим количеством. Вторую закладку он должен был забрать себе в качестве оплаты за то, что он сделает две закладки. Неустановленное лицо предоставило ему информацию, как делаются тайники. дата он вместе с Журавским поехали в адрес, он взял из одного тайника закладку с наркотиками, которые были расфасованы в несколько пакетиков. Далее они с Журавским приехали в лесной массив около адресА по адрес, где он поместил одну маленькую закладку с марихуаной в тайник с целью последующего сбыта. О месте тайника он должен был сообщить неустановленному лицу. Остальные пакетики с марихуаной остались у него. Его задержали сотрудники полиции, изъяли наркотики. Он назвал пароль своего телефона и показал сотрудникам полиции информацию в телефоне о тайнике в адрес, совместно с сотрудниками полиции проехал к тайнику в лесном массиве около адресА по адрес, который сделал он, а также к тайнику в адрес, сделанному неизвестным лицом, где была изъята марихуана. В содеянном раскаивается;

        - показаниями свидетеля Свидетель №4, являющегося сотрудником полиции и рассказавшим о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», задержании Смирнова М.К., обнаружении, изъятии у него наркотических средств и изъятии наркотических средств из тайников-закладок;

       - показаниями свидетеля Свидетель №1, рассказавшим об обстоятельствах задержания его и Смирнова М.К. сотрудниками полиции;

        - показаниями свидетелей ФИО8, Свидетель №3, принимавших участие в качестве понятых при проведении досмотра Смирнова М.К.;

          - показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6, принимавших участие в качестве понятых при проведении осмотра мест происшествия, в ходе которых Смирнов М.К. указал места закладок.

Принимая во внимание последовательность показаний свидетелей, соответствие их другим доказательствам, отсутствие причин к оговору осужденного, суд обоснованно признал данные показания достоверными и допустимыми, положив в основу обвинительного приговора.

В свою очередь, показания свидетелей не являлись единственными доказательствами обвинения, виновность Смирнова М.К. подтверждается исследованной в судебном заседании совокупностью других сведений по делу:

- материалами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», из которого следует, что дата в лесном массиве напротив адрес А по адрес были задержаны Свидетель №1 и Смирнов М.К. При досмотре у Смирнова М.К. были обнаружены и изъяты: полимерный пакет с 12 фольгированными свертками с полимерными пакетами с веществом растительного происхождения, сотовый телефон марки «Айфон», липкая лента зеленого цвета, ноутбук марки «Самсунг», лопатка садовая, электронные весы;

                   - протоколами осмотра мест происшествия от дата, проведенных с участием Смирнова М.К., в ходе которых обнаружены и изъяты полимерные пакеты с веществом растительного происхождения;

- выводами экспертов, о том, что обнаруженные и изъятые вещества у Смирнова М.К., в тайниках закладках, являются наркотическими средствами соответствующими по названию наркотическому средству, приведенному в описательно-мотивировочной части приговора и другими доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Допрошенный в суде апелляционный инстанции эксперт Голышев Д.С. показал, что он проводил исследование и экспертизу веществ, изъятых у Смирнова М.К. На экспертизу поступил полимерный пакет, в котором было 14 пакетиков с клипсой, внутри которых было растительное вещество

Данными показаниями опровергаются доводы осужденного и его защитника, о несоответствии изъятых и направленных на исследование полимерных пакетиков с веществом.

Выводы предупрежденных об уголовной ответственности экспертов соответствуют фактическим обстоятельствам преступления, заключения является объективными, обоснованными и причин сомневаться в их достоверности не имеется. Размер наркотического средства относится к крупному и определен с учетом п.2 примечания к ст.228 УК РФ и в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года №1002.

Оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» и является допустимым доказательством.

Из материалов дела видно, что сотрудники правоохранительных органов действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними, направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений. Указанное позволяет сделать вывод о том, что провокации со стороны правоохранительных органов в отношении Смирнова М.К. не было.

Таким образом, суд обоснованно положил в основу приговора, результаты оперативно-розыскного мероприятия, свидетельствующие о наличии умысла у Смирнова М.К. на незаконный оборот наркотических средств, который у него сформировался самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов и до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Каких-либо причин для искажения действительности по делу, оговора осужденного, заинтересованности в исходе дела, суд не выявил, мотивировав свои выводы должным образом.

Суд тщательно проанализировал собранные доказательства как в совокупности, так и каждое в отдельности и сделал правомерный вывод о виновности Смирнова М.К. в совершении преступления. Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка доказательств проведены с соблюдением требований ст.17, 87, 88 УПК РФ.

Доводы осужденного и его защитника: что изъятые в лесном массиве вблизи дома №69 по ул. Газиза Альмухаметова п.Нагаево массой 45,857 грамм наркотические средства Смирнов М.К. выдал добровольно, поэтому в этой части дело подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления; что суд не учел, что у Смирнова М.К. было изъято 12 полимерных пакетиков, а направлено на исследование 14 пакетиков, основаны на предположениях и по существу сводятся к переоценке правильных выводов суда. Как видно из материалов уголовного дела, указанные доводы были предметом исследования и надлежащей оценки судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены приговора. Иная позиция осужденного на этот счет основана не на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств в отрыве от установленных ст.ст.87, 88 УПК РФ правил их оценки, которыми в данном случае руководствовался суд. При этом отрицание осужденным в судебном заседании своей вины в совершении инкриминируемого преступления, при наличии всей совокупности доказательств его причастности к совершенному преступлению, судебная коллегия расценивает как один из способов защиты. Оснований для иной оценки доказательств и переквалификации действий осужденного, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд указал в приговоре о совершении преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что предусмотрено п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

При этом суд сослался на то, что посредством сети "Интернет" Смирнов М.К. вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом, который передал ему координаты двух тайников, в которых находились наркотические средства.

Однако суд не учел, что, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. сбыта наркотических средств.

В материалах дела отсутствуют достоверные доказательства осведомленности Смирнова М.К. о том, что неустановленное лицо совершало последующий сбыт наркотических средств именно посредством использования последним электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Само же по себе использование Смирновым М.К. сети "Интернет" в ходе общения с неустановленным лицом не свидетельствует о том, что осужденный, используя информационно-телекоммуникационные сети, договорился на сбыт выданных им и изъятых у него при задержании наркотических средств неустановленным лицом именно с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В связи с этим квалификацию действий Смирнова М.К. по признаку использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") судебная коллегия не может признать обоснованной, и считает, что осуждение по данному квалифицирующему признаку преступления подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание соразмерному смягчению.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела, не допущено. Уголовное дело расследовано полно, всесторонне, объективно. Ввиду отсутствия препятствий для рассмотрения судом уголовного дела, соответствия обвинительного заключения требованиям ст.220 УПК РФ, оснований для возвращения дела прокурору не имелось.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности. Суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств, стороне защиты и осужденному предоставлялось право заявлять ходатайства и реализовать иные права, предусмотренные УПК РФ.

         Наказание Смирнову М.К. назначено с применением ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ, с учетом совокупности смягчающих обстоятельств, установленных судом, в том числе: что он ранее не судим, частично признал вину, положительно характеризуется по месту жительства, его состояние здоровья и его матери, наличие у неё заболеваний, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном.

Все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом учтены в полной мере, оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд обсудил вопрос о возможности применения ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ и обоснованно не нашел оснований для их применения, назначив наказание в виде реального лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции также не установил исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами преступлений, ролью и поведением осужденного во время и после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности.

Согласно заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов №478 от 05.11.2020 года, Смирнов М.К. каким-либо психическим расстройством или слабоумием не страдает, обнаруживает признаки пагубного употребления наркотических веществ из группы каннабиноидов. В лечении и медико-социальной реабилитации по поводу наркомании не нуждается, в связи с чем, судом он обоснованно признан вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за совершенное им деяние.

Вид исправительной колонии строгого режима назначен в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

    Иных нарушений уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

          приговор Октябрьского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 27 мая 2021 года в отношении Смирнова М.К. изменить.

         Исключить из осуждения Смирнова М.К. квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") и смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 6 лет лишения свободы.

          В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника без удовлетворения.

Апелляционное производство, возбужденное по апелляционному представлению государственного обвинителя Камалитдиновой О.Р. производством прекратить в связи с его отзывом.

          Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, путем обращения через суд первой инстанции.

        В случае обжалования судебных решений в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

        Председательствующий             К.Х.Тазериянова

Судьи коллегии                                         П.Н.Тафинцев

                                                                                                          А.Р. Янбетов

Справка: дело Верховного Суда РБ №22-4235/2021;

судья первой инстанции Лебедев А.В.