Решение по делу № 22-293/2021 от 30.03.2021

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

Судья Беданоков В.А.            Дело № 22- 293                              2021год

АпелляционноЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Майкоп                                                            22.04.2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего судьи Чича И.Я.,

судей Войстрикова М.Н., Четыз С.Г.,

при секретаре судебного заседания – помощнике судьи Хут А.Г.,

с участием прокурора Казаковой К.Б.,

осужденного Барчо Р.И. и его защитника – адвоката Шеуджен С.Н. –

рассмотрела в судебном заседании 22 апреля 2021 г. уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя по делу помощника прокурора г. Майкопа Мешлока Р.А. на приговор Майкопского городского суда от 12.02.2021, которым

БАРЧО ФИО1, <данные изъяты>, ранее несудимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного                  ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий, сроком на 1 год.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 73 УК РФ испытательный срок постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. Постановлено зачесть в испытательный срок время с момента провозглашения приговора до вступления приговора в законную силу.

Постановлено обязать Барчо Р.И. в период испытательного срока:

- не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного;

- один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного по месту жительства.

Срок дополнительного вида наказания, назначенного Барчо Р.И. в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно – распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий, в соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Меру пресечения Барчо Р.И. до вступления приговора в законную силу постановлено изменить с запрета определенных действий на подписку о невыезде и надлежащем поведении, после чего ее отменить.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Четыз С.Г., доложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, заслушав выступление прокурора Казаковой К.Б., поддержавшего доводы апелляционного представления, объяснения осужденного Барчо Р.И. и его защитника – адвоката Шеуджен С.Н., полагавших приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору суда Барчо Р.И. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана в значительном размере, лицом с использованием служебного положения, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Преступление совершено в период времени с 16 августа 2020 по 18 августа 2020 года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Барчо Р.И. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 59 УК РФ, признал в полном объеме и суду показал, что совершил мошенничество в отношении ФИО2, получив от него деньги для личного использования.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Майкопа Мешлок Р.А. просит приговор в отношении Барчо Р.И. отменить и постановить новый приговор. Признать Барчо Р.И. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ, назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 3 года со штрафом в размере                     500 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти на 3 года. Отбывание наказания определить в колонии общего режима.

В обоснование представления указывает, что приговор не соответствует требованиям ч. 2 ст. 297 УПК РФ.

Так, суд пришел к выводу об отсутствии в деянии Барчо Р.И. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ, и переквалифицировал его деяние на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, что противоречит материалам уголовного дела. В обоснование принятого решения судом указано на то, что подсудимый не обладал полномочиями в части проведения проверок в отношении объектов, работы на которых осуществлял ФИО2, а также не являлся должностным лицом, уполномоченным проверять предприятия, осуществляющие работы по противопожарной деятельности, так как это не входило в его компетенцию. Однако выводы суда не основаны на исследованных материалах уголовного дела.

Автор апелляционного представления считает, что Барчо Р.И., являясь начальником отдела надзорной деятельности и профилактической работы по г. Майкопу и Майкопскому району Управления надзорной деятельности и профилактической работы ГУ МЧС РФ по Республике Адыгея, являлся должностным лицом, которое в соответствии с пп. 48, 49, 54, 56 должностной инструкции осуществляет федеральный государственный надзор за соблюдением пожарной безопасности организациями, в области гражданской обороны и в области защиты населения от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также должностными лицами и гражданами на закрепленной территории; проводит обследование и проверку территорий, зданий, сооружений, помещений организаций и других объектов, в том числе и в нерабочее время, в целях контроля за соблюдением требований пожарной безопасности в области гражданской обороны и области защиты населения от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и пресечения их нарушений; составляет протоколы, рассматривает дела об административных правонарушениях и назначает по ним в соответствии с законодательством РФ административные наказания за нарушения требований пожарной безопасности, в области гражданской обороны и в области защиты населения от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; дает руководителям юридических лиц и индивидуальным предпринимателям, должностным лицам и гражданам обязательные для исполнения предписания по устранению нарушений требований пожарной безопасности, предписания по снятию с производства, прекращению выпуска и приостановлению реализации товаров (работ, услуг), не соответствующих требованиям пожарной безопасности.

На основании вышеизложенного государственный обвинитель по делу     считает, что выводы суда об отсутствии соответствующих полномочий у Барчо Р.И. не соответствуют действительности и исследованным материалам уголовного дела, а переквалификация его деяния с ч. 2 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ является необоснованной.

Кроме того автор представления считает, что назначенное судом наказание не соответствует тяжести преступления и личности осужденного, так при решении вопроса о реальном отбытии наказания или применения положений ст. 73 УК РФ судом не учтен характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Казакова К.Б. поддержал доводы апелляционного представления, полагал необходимым отменить приговор и вынести новый апелляционный приговор.

Осужденный Барчо Р.И. и его защитник – адвокат Шеуджен С.Н. не поддержали доводы апелляционного представления, просили приговор Майкопского городского суда от 12.02.2021 оставить без изменения

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам представления, анализ материалов дела показал, что положенные в основу обвинительного приговора доказательства как каждое в отдельности, так и в своей совокупности не свидетельствуют о виновности Барчо Р.И. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно переквалифицировал преступное деяние Барчо Р.И. на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.    Выводы суда первой инстанции надлежаще мотивированы.

Так, из оглашенных в судебном заседании суда первой инстанции показаний Барчо Р.И., данных им на предварительном 02.09.2020 следует, что он не помнит, при каких обстоятельствах он познакомился с ФИО2, но это было около 1,5-2 лет назад. Между ними никаких личных взаимоотношений не имелось. Про объект, расположенный по адресу: <адрес>, ему ничего не известно, он его никогда не видел и туда не выезжал, каких-либо проверочных мероприятий не проводил Проверка объектов на соответствие их пожарной безопасности осуществляется в общем порядке в рамках                     ФЗ № 294. Проверка может быть плановой, либо внеплановой (по контролю за ранее выданным предписанием, по распоряжению Правительства РФ, по указанию прокурора, а также по жалобам с согласованием с прокурором).           В случае выявления нарушений норм противопожарной безопасности составляются соответствующие документы согласно административному регламенту МЧС России. Таким образом, государственный инспектор может составить административный протокол и вынести соответствующее предписание на устранение выявленных в ходе проверки нарушений.        Он не должен был совершать каких-либо действий в пользу ФИО2, а лишь должен был провести консультацию на предмет правильности выполненных им работ, соблюдения им технологии в процессе производства. Каких-либо документов он составлять не должен был, так как это не входит в его должностные полномочия, в том числе и не должен был давать заключения. Проводить проверки он также не был уполномочен, а лишь бы мог проконсультировать ФИО2 на предмет соответствия выполненных им работ его проекту. Таким образом, он как должностное лицо не обладал никакими полномочиями в части проведения проверок в отношении объектов, на которых работы осуществлял ФИО2 и не имел возможности препятствовать ему в осуществлении своей деятельности каким-либо путем. Он не являлся должностным лицом, уполномоченным проверять предприятия, осуществляющие работы по противопожарной деятельности в рамках выданных лицензий, так как это не входит в его компетенцию и эта обязанность возложена на иных, не подчиненных ему должностных лиц МЧС России <адрес>.    Он лично объекты, на которых осуществлял работы ФИО2, не проверял, если они и проверялись, то с целью и задачами проверок были связаны с установлением противопожарного режима на объекте и не были связаны с его деятельностью. Проверки проводились в отношении объектов защиты и их руководства, а не работ, произведенных организацией ФИО2 (т. 1, л.д. 197-201);

       Из оглашенных показаний Барчо Р.И., данных им на предварительном следствии 13.10.2020 следует, что после предъявления ему обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ, Барчо Р.И. свою вину в инкриминируемом деянии признал частично и показал, что он ознакомлен с постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого. Его текст ему понятен, и с обстоятельствами, изложенными в нем, он согласен частично, а именно не согласен в части того, что намеревался оказывать общее попустительство по службе в отношении ФИО2, так как это не входило в его полномочия и как-либо помочь ему в той или иной ситуации, связанной с его профессиональной деятельностью, он как должностное лицо не мог. Также он не мог и                       как-либо повлиять на своих коллег из ГУ МЧС России по <адрес>, которые уполномочены проверять деятельность ФИО2, так как это вышестоящая инстанция и с ними у него исключительно деловые отношения. В остальной части он поддерживает ранее им данные показания в качестве подозреваемого и обвиняемого. Денежные средства он хотел получить и получил от ФИО2 исключительно для своего личного обогащения. Каких-либо действий, услуг, помощи и иного он ФИО2 оказывать не планировал и не собирался (т. 1, л.д. 216-218).

Кроме признательных показаний Барчо Р.И., его вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, в частности:

– показаниями свидетеля ФИО2, данными им в судебном заседании из которых следует, что он занимался огнезащитной обработкой металлоконструкций на объекте по <адрес>, и между ним и                       Барчо Р.И. была достигнута устная договоренность о том, что чтобы                        Барчо Р.И. согласовал работы по противопожарной безопасности, он должен заплатить ему 20% от суммы контракта, в их случае это около 70 000 рублей. Он согласился из страха, что если он не заплатит, то Барчо Р.И. не позволит ему работать в силу занимаемой им должности и положения. Позже он узнал, что на самом деле Барчо Р.И. не имел полномочий, позволяющих ему каким-либо образом препятствовать в его деятельности, поскольку при приемке сделанного им объекта должна участвовать испытательная пожарная лаборатория, а не подразделения ОГПН, начальником которого является Барчо Р.И., и, испугавшись, что передав деньги Барчо Р.И. он совершит преступление, он пошел в ФСБ, чтобы сообщить о происходящем. Сотрудники ФСБ снабдили его денежными средствами в сумме 50 000 рублей, средствами аудио- и видео-фиксации, после чего он прошел к зданию ОГПН, предварительно созвонившись с Барчо Р.И. На входе его встретила девушка, которая проводила в кабинет Барчо Р.И., где они обсудили какие-то вопросы, затем сели в служебный автомобиль Барчо Р.И. и проехали около двух кварталов, общаясь на отвлеченные темы, после чего он, следуя жесту Барчо Р.И., положил деньги на полку под бардачок автомобиля, сказав условную фразу про то, что у него уже не будет проблем, после чего их задержали;

– оглашенными показаниями свидетеля ФИО2, данными им на предварительном следствии, из которых следует, что каких-либо действий Барчо Р.И. в счет полученных денежных средств выполнить не мог, однако    обещал ему, что в случае каких-либо проверок окажет ему содействия в минимизации неблагоприятных последствий. Между ним и Барчо Р.И. была договоренность о передаче ему 10% от общей стоимости контракта за объект, найденный им самим и 20% за объект, найденный Барчо Р.И. До событий, имевших место быть в августе 2020 года, объектов, которые бы ему находил Барчо Р.И., не имелось, а за объекты, на которых работы осуществлял он, денежные средства не передавались. Барчо Р.И. каких-либо действий, либо бездействие выполнить не мог, так как проверка объектов, на которых им                    (ФИО2) производились работы не входит в его должностные полномочия. Однако в ходе общения с Барчо Р.И. последний ему сообщал, что ввиду наличия у него знакомств в лицензионном отделе МЧС России по <адрес>, в случае невыполнения им его условий, он создаст проблемы в работе (т. 1, л.д. 66-68, 74-77).

ФИО2 оглашенные показания, данные на предварительном следствии, в судебном заседании подтвердил в полном объеме;

– показаниями свидетеля ФИО3 (заместитель начальника <данные изъяты>), данными им в судебном заседании, из которых следует, что организации, которые имеют право заниматься огнезащитными работами, имеют лицензии от МЧС России, называемые лицензиатами. Повлиять на их деятельность Барчо Р.И. не мог, поскольку он являлся начальником территориального подразделения МЧС, а контроль за деятельностью лицензиатов ведет подразделение, расположенное в аппарате Управления МЧС по <адрес>. Данное положение закреплено распределением обязанностей межу подразделениями Управления. С 2007 года МЧС не принимает участие в контроле за объектами строительства. При этом после ввода объекта в эксплуатацию, Барчо Р.И. имел право приехать туда с проверкой только по истечении трех лет, и какие-либо выявленные нарушения могут быть предъявлены собственнику проверяемого объекта, а не к подрядчику, осуществлявшему огнезащитные работы. Данная его деятельность регулируется также его должностными обязанностями. Данные положения регулируется Федеральным законом от 21.12.1994 № 69-ФЗ                       «О пожарной безопасности». При вводе в эксплуатацию объекта после проведения огнезащитных работ полномочия по утверждению таких работ ведут специалисты испытательной пожарной лаборатории;

– данными протокола осмотра места происшествия от 17.08.2020, согласно которому осмотрен участок у <адрес> и находящийся там автомобиль №. В ходе осмотра места происшествия в указанном автомобиле обнаружены и изъяты восемнадцать денежных купюр на общую сумму                     50 000 рублей, а также изъят вышеуказанный автомобиль (т. 1, л.д. 9-20);

– данными протокола осмотра предметов от 18.08.2020, согласно которому осмотрены изъятые в ходе ОМП от 17.08.2020 восемнадцать денежных купюр, серии и номера купюр совпадают с сериями и номерами купюр денежных средств, используемых в ходе ОРМ, проводимых УФСБ России по Республике Адыгея (т. 1, л.д. 119-126);

– содержанием протокола осмотра предметов от 20.09.2020, согласно которому осмотрены компакт- диски, представленные вместе с материалами ОРД УФСБ России по <адрес>. При просмотре файла 1(00h55m28s-01h01m58s).mp3 установлено, на аудиозаписи зафиксированы голоса ФИО2 и Барчо Р.И. Между указанными лицами происходит разговор, согласно которому ФИО2 и Барчо Р.И. договариваются, что если ФИО2 лично находит проект для проведения работ на территории <адрес>, то он оплачивает Барчо Р.И. 10% от суммы контракта, а если получает контракт по рекомендации Барчо Р.И., то он выплатит ему 20% от суммы контракта. Тем самым, Барчо Р.И. вводит в заблуждение ФИО2 относительно необходимости производства ему выплат по заключенным ФИО2 контрактам на проведение покраски металлических и деревянных конструкций огнезащитной обработкой.

При просмотре файла 28.07.2020(00h23m46s-00h26m31s).mp3 установлено, что на аудиозаписи зафиксированы голоса ФИО2 и Барчо Р.И. Между указанными лицами происходит разговор, согласно которому ФИО2 и Барчо Р.И. договариваются, что ФИО2 выплатит Барчо Р.И. сумму в размере 20% от контракта стоимостью 380 000 рублей за работы на объекте по <адрес>.

При просмотре файла 17.08.2020.mp3 установлено, что на аудиозаписи зафиксированы голоса ФИО2 и Барчо Р.И. Между указанными лицами происходит разговор, в ходе которого ФИО2 встречается с Барчо Р.И., затем они садятся в автомобиль Барчо Р.И., и в ходе движения по                  <адрес> ФИО2 передает Барчо Р.И. денежные средства, при этом, обсуждаются вопросы, связанные с осуществлением ФИО2 деятельности на объекте по адресу: <адрес>,                                 и Барчо Р.И. заверяет ФИО2, что ему не о чем беспокоиться.

При просмотре файла 17.08.2020.wmv установлено, что на видеозаписи зафиксированы голоса ФИО2 и Барчо Р.И., а также действия, производимые указанными лицами (т. 1, л.д. 133-144);

– содержанием Должностной инструкции начальника отдела надзорной деятельности и профилактической работы по <адрес> и <адрес> Управления надзорной деятельности и профилактической работы ГУ МЧС РФ по <адрес> Барчо Р.И. (т. 1, л.д. 233-240);

– договором строительного подряда № 2907 от 30.07.2020, согласно которому ИП «ФИО4», являющейся заказчиком и <данные изъяты> в лице ФИО2, являющегося подрядчиком заключили договор о производстве работ по огнезащитной обработке металлических конструкций на объекте, расположенном по адресу:                                <адрес>;

– содержанием акта оперативного эксперимента от 17.08.2018, согласно которому оперуполномоченный группы <адрес>, в соответствии со статьями 6, 7, 8, 9, 11, 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления начальника УФСБ России по Республике Адыгея № 36582с от 17.08.2020 о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении начальника отдела надзорной деятельности и профилактической работы по <адрес> и <адрес> УНД и ПР ГУ МЧС России по <адрес> <данные изъяты> Барчо Р.И., в целях выявления и пресечения совершаемого им тяжкого преступления в связи с поступившим 17.08.2020 от ФИО2 обращением о требовании от него ФИО1 денежных средств в размере 20% от суммы реализуемого контракта (общая сумма 380 000 рублей), то есть 76 000 рублей за оказание общего покровительства при осуществлении им деятельности по огнезащитной обработке металлических конструкций объекта, расположенного по адресу: <адрес>, с участием гражданина ФИО2, представителей общественности провел ОРМ «Оперативный эксперимент» ( т. 1, л.д.49-50);

– и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре суда.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для рассмотрения уголовного дела.

Принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Показания свидетелей по делу непротиворечивы, последовательны и взаимно дополняют друг друга, свидетели являются лицами, не заинтересованными в исходе дела, оснований для оговора осужденного Барчо Р.И. судом первой инстанции и судебной коллегией не установлено. Показания свидетелей согласуются с остальными доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые не имеют между собой противоречий.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены полно и объективно.

Постановленный в отношении Барчо Р.И. приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а также все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотиве и цели, иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного Барчо Р.И. и его виновности в содеянном.

Выводы суда являются мотивированными как в части доказанности вины осужденного Барчо Р.И., так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Как следует из п. 4.4.4 Порядка осуществления контроля за соблюдением нормативных требований к средствам огнезащиты и их применению (Методическое руководство утверждено МЧС РФ 27.01.2010), с целью подтверждения соответствия применяемых на поднадзорных (контролируемых) объектах средств огнезащиты нормативным требованиям, установления причин неудовлетворительного состояния огнезащиты могут быть назначены испытания по контролю огнезащитной эффективности средств огнезащиты. Для их проведения у изготовителей средств огнезащиты и (или) предприятий, выполнивших огнезащитные работы на поднадзорных (контролируемых) объектах, могут быть затребованы пробы средств огнезащиты. Контрольные испытания рекомендуется проводить в соответствии с методами, изложенными в НД и НТД для соответствующих видов средств огнезащиты [7] - [10], [13], [14]. Испытания проб средств огнезащиты, а также проб, отобранных с огнезащищенных объектов, проводятся в аккредитованных в установленном порядке испытательных лабораториях (центрах) или СЭУ ФПС ИПЛ.

Под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица Пленум Верховного Суда РФ в п. 3 постановления                       от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (ред. от 24.12.2019), понимает такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции, т.е. действия исключительно законные.

В силу положений пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ не образует состав получения взятки принятия должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительными либо административно-хозяйственным функциями.

По смыслу закона, если должностное лицо получило деньги, а совершение действий (бездействие), которое в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество.

Как обоснованно указано в приговоре суда, в судебном заседании достоверно установлено, что Барчо Р.И. не обладал полномочиями в части проведения проверок в отношении объектов, работы на которых осуществлял ФИО2, и не имел возможности препятствовать ему в осуществлении своей деятельности. Он не являлся должностным лицом, уполномоченным проверять предприятия, осуществляющие работы по противопожарной деятельности в рамках выданных лицензий, так как это не входит в его компетенцию. Таким образом, Барчо Р.И. не имел возможности исполнять общее попустительство по службе в отношении ФИО2, тем самым, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Барчо Р.И. умышленно вводил ФИО2 в заблуждение относительно своих намерений и возможностей.

Данный вывод суда подтверждается вышеприведенными показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО2, которые согласуются как                        с показаниями подсудимого Барчо Р.И., так и иными, исследованными в судебном заседании материалами дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из содержания переговоров между Барчо Р.И. и ФИО2, а также из показаний свидетеля ФИО2, Барчо Р.И. намеренно вводил ФИО2 в заблуждение, сообщая ему о необходимости производства выплат по контрактам для осуществления деятельности на территории <адрес>, тогда как фактически не обладал такими полномочиями в силу занимаемой им должности.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, что Барчо Р.И., не имея законных прав для оказания общего попустительства по службе, не заблуждаясь в отношении собственных полномочий, с целью хищения чужого имущества – денежных средств ФИО2, сознательно вводил того в заблуждение, обманывал его соответствует исследованным в суде доказательствам.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ                                  от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» мошенничество, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению.

Получение осужденным Барчо Р.И. от ФИО2 денежной суммы в размере 50 000 рублей за действия, которые он не мог осуществить из-за отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, суд первой инстанции обоснованно переквалифицировал с ч. 2 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в значительном размере, лицом с использованием служебного положения, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, поскольку совершенные Барчо Р.И. действия, с учетом обстоятельств фактического получения им от ФИО2 незаконных денежных средств под контролем оперативных работников, содержат неоконченный состав преступления, так как он, завладев чужими денежными средствами, не имел возможности ими распорядиться по своему усмотрению, а также учитывая, что им была получена лишь часть оговоренной с ФИО2 суммы в общем размере 76 000 рублей.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора судом при рассмотрении уголовного дела, не допущено.

Наказание Барчо Р.И. назначено в соответствии с требованиями                        ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условий жизни его семьи, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих обстоятельств, отсутствии отягчающих обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Барчо Р.И., суд признал признание вины и раскаяние в содеянном, наличие у виновного малолетнего ребенка (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), наличие у виновного несовершеннолетнего ребенка, наличие грамот за отличия в работе.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого Барчо Р.И., предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Судом также при назначении наказания учтено, что Барчо Р.И. характеризуется положительно, впервые совершил покушение на умышленное корыстное тяжкое преступление, направленное против собственности, несудим.

При назначении Барчо Р.И. наказания, как основного, так и дополнительного, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о его личности, смягчающие и обстоятельства, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, при этом привел мотивы, по которым осужденному при назначении наказания применил положения ст. 73 УК РФ.

Вопреки доводам представления, судом при принятии решения о применении в отношении Барчо Р.И. положений ст. 73 УК РФ правильно были учтены все обстоятельства: характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, данные о его личности, перечисленные выше смягчающие обстоятельства. Все они в своей совокупности так уменьшают степень общественной опасности содеянного, что при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, свидетельствуют о возможности исправления Барчо Р.И.,. без реального отбывания наказания.

При таких обстоятельствах оснований для признания назначенного Барчо Р.И. наказания за совершенное преступление как по виду, так и размеру несправедливым и чрезмерно мягким по делу не имеется.

Принимая во внимание изложенное, основания для удовлетворения апелляционного представления отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Майкопского городского суда от 12 февраля 2021 г. в отношении Барчо ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представления государственного обвинителя по делу помощника прокурора города Майкопа Мешлока Р.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий                                                         И.Я. Чич

Судьи:                                                                                            М.Н. Войстриков

                                                                                                 С.Г. Четыз