Решение по делу № 11-131/2018 от 04.10.2018

Дело № Ап11-131/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Белово Кемеровской области 20 ноября 2018 года

Беловский городской суд Кемеровской области

в составе председательствующего судьи Логвиненко О.А.

при секретаре Грунтовой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе Вяльцева А.Г. на решение мирового судьи судебного участка №4 Беловского городского судебного района Кемеровской области от 12.07.2018 по гражданскому делу:

по иску Вяльцева А.Г. к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросеть-Ритейл» о защите прав потребителя,

У С Т А Н О В И Л:

Вяльцев А.Г. обратился к мировому судье с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросеть-Ритейл» о защите прав потребителя.

Свои требования мотивирует тем, что 28 декабря 2016 года купил в магазине филиал «Западно-Сибирский» ООО «Евросеть-Ритейл» смартфон FlyFS454 black модель 620036, заплатив за него 3990 рублей. Срок гарантии, установленный изготовителем, составляет 12 месяцев. В период действия гарантийного срока - в начале октября 2017 года в смартфоне обнаружились следующие недостатки:

- сенсор при прикосновении срабатывает не сразу, либо вовсе не срабатывает - приходится прикасаться по несколько раз,

- периодически, если во время нахождения в интернете кто-то звонит, сразу ответить не получается, так как не срабатывает кнопка принятия звонка, приходится выйти из интернета, сделать перезагрузку смартфона и только после этого можно перезвонить,

- периодически зависает в интернете, приходится его перезагружать,

- контакты, записанные в телефонной книге, с именем и номером телефона при входящем звонке отображаются правильно (имя и номер телефона), после разговора имя исчезает из журнала входящих звонков и остаётся только номер телефона.

11 октября 2017г. смартфон приняли в магазине на гарантийный ремонт.

07 ноября 2017 года он забрал смартфон после гарантийного ремонта.

Согласно акту выполненных работ № H9N08065472 обнаружены неисправности: долго реагирует на прикосновение, тормозит, при использовании интернета вылетает, контакты в телефонной книге есть, но после звонка в вызовах имена пропадают, остаётся только номер. Отошло стекло в верхнем левом углу. Выполненные работы: произведена замена скотча сенсорной панели.

08 ноября 2017 года в смартфоне вновь были выявлены те же недостатки, что и в первый раз.

23 ноября 2017 года он вновь сдал смартфон для проведения ремонта.

29 ноября 2017 года согласно акту выполненных работ №H9N08065968 заявленный дефект не обнаружен. Аппарат технически исправен. Произведена диагностика оборудования, программное обеспечение обновлено до версии, рекомендованной производителем.

На основании этого делает вывод, что никакого ремонта ни в первый, ни во второй раз не производилось.

30 ноября 2017 года он обратился в магазин с претензией, в которой требовал расторгнуть договор купли-продажи и вернуть уплаченную сумму 3990,00 рублей.

13 декабря 2017 года он получил ответ на свою претензию, в котором ему предлагалось передать товар в сервисный центр для проведения проверки качества на предмет выявления наличия/отсутствия в товаре существенного недостатка.

11 января 2018 года он передал товар для проведения проверки качества.

19 февраля 2018 года забрал товар из торгового салона ООО «Евросеть-Ритейл». Согласно тех. листу №NN9371В0103 заявленный дефект не обнаружен.

Считает, что поскольку на устранение недостатков в совокупности потребовалось более чем 30 дней, недостатки смартфона являются существенными, поэтому он имеет право на расторжение договора и возврат уплаченных за некачественный смартфон денег, а также на взыскание с ответчика компенсации морального вреда, неустойки и штрафа, предусмотренных Законом РФ «О защите прав потребителей».

В ходе рассмотрения дела представителем истца изменены основания иска. Кроме доводов о некачественности проданного смартфона, ссылается на нарушение продавцом ст.10 Закона «О защите прав потребителей», выразившееся в непредоставлении Вяльцеву А.Г. информации при покупке смартфона о том, что не все программы подходят для загрузки в купленный им смартфон и что смартфон может из-за загрузки дополнительных программ зависать, в нём могут проявляться другие дефекты. Покупатель не обладает специальными знаниями. Поэтому его права были нарушены.

На основании изложенного просит расторгнуть договор купли-продажи смартфона FlyFS454 black модель 620036, заключённого между Вяльцевым А.Г. и ООО «Евросеть-Ритейл».

Взыскать с ООО «Евросеть-Ритейл» в пользу Вяльцева А.Г. уплаченную за смартфон сумму 3990,00 рублей, неустойку в размере 1% от внесенной суммы за каждый день просрочки удовлетворения в требования потребителя за период с 11.12.2017 по день вынесения решения суда, которая по состоянию на 26.06.2018 составляет 7900,00 рублей, компенсацию морального вреда 3000,00 рублей, судебные расходы, состоящие из оплаты услуг по составлению искового заявления 3000,00 рублей и расходов за участие представителя в суде из расчёта 4000,00 рублей за одно судебное заседание, штраф в размере 50% от присуждённой суммы.

Определением мирового судьи судебного участка №4 Беловского городского судебного района Кемеровской области от 16.04.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено «ASN IP Limited» в лице представителя в Российской Федерации ООО «Меридиан Техноком».

Истец, представители ответчика и третьего лица на стороне ответчика в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещались надлежащим образом. Просили рассматривать дело без своего участия.

Представитель истца Нехорошева М.Г., действующая на основании нотариальной доверенности № 42 АА 1504706 от 01.08.2016, со сроком действия три года, в судебном заседании полностью поддержала исковые требования Вяльцева А.Г. и обстоятельства, которыми они обоснованы. Дала пояснения, аналогичные изложенным в исковом заявлении.

Решением мирового судьи судебного участка №4 Беловского городского судебного района Кемеровской области от 12.07.2018 года постановлено:

В удовлетворении исковых требований Вяльцеву А.Г. к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросеть-Ритейл» о защите прав потребителя отказать.

Освободить стороны от уплаты государственной пошлины в доход местного бюджета.

Взыскать с Вяльцева А.Г. в пользу Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз» в счёт оплаты экспертизы по счёту № от 16.05.2018 5000,00 (пять тысяч) рублей.

В апелляционной жалобе Вяльцев А.Г. просит отменить решение мировой судьи судебного участка № 4 Беловского городского судебного района Кемеровской области Беловой Е.В. дело № 2-498/2018 от 12.07.2018.

Принять новое решение по гражданскому делу, которым удовлетворить требование истца в полном объеме.

В обоснование заявленных в апелляционной жалобе требований указано, что при рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных ему недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), суду следует исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о его свойствах и характеристиках, имея в виду, что в силу Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность компетентного выбора.

Считает, что судом в нарушение ст. 330 ГПК РФ неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела решение вынесено без учета всех пояснений истца и представленных им доказательств, которые судом первой инстанции надлежащим образом не исследованы и не оценены, нарушены нормы материального и процессуального права, что послужило неправильному принятию решения.

Так, суд при вынесении решения сослался только на имеющиеся в материалах
дела доводы судебного эксперта Шляхта A.M., которым не предоставленыдопустимые доказательства того, что пользователь устанавливал программынесоответствующие техническим возможностям смартфона. Кроме того суд не
учел, что в спорный аппарат предусмотрено устанавливать флеш-карту длязакачивания информации, что и сделал пользователь, доказательств обратного вматериалах дела не имеется.

Судебный эксперт АНО «Кемеровский Центр судебных экспертиз» Шляхта A.M., делает вывод в своем заключении о том, что нарушение работы приложений и иные недостатки в работе программных приложений, установленных в операционной системе являются дефектами эксплуатационного характера, (однако дефекты операционной системы и иные программные приложения не относятся к дефектам изделия - телефонного аппарата), при этом, не предоставив этому фактических доказательств.

Указанный вывод эксперта опровергается п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. №17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ.

Из заключения судебного эксперта видно, что в спорном смартфоне преобладают дефекты операционной системы, доказательств вины этом пользователя не предоставлено.

Кроме того в расширенном руководстве по эксплуатации содержащемся на официальном сайте производителя, а так же в приложенной инструкции по применению отсутствуют разъяснения о том, что «устанавливать многочисленные приложения и поисковые системы в операционную систему «андроид 6» при существующей ёмкости оперативной памяти 512 Мб не предусмотрено, т.к. влечет некорректную работу операционной системы изделия», (предусмотрено ГОСТ Р ИСО/МЭК 37-2002 «Потребительские товары. Инструкции по применению. Общие требования»)».

В ходе эксплуатации никаких изменений в предустановленное производителем программное обеспечение смартфона истцом не вносилось, все приложения устанавливались только из фирменного приложения Play Market установленного производителем.

В материалах дела не имеется информации указывающей на то, что пользователь закачивал в спорный смартфон программное обеспечение сторонних производителей.

Ссылка суда на то, что в гарантийном талоне к мобильному устройству торговой марки fly указано, что «гарантия не распространяется на программное обеспечение сторонних производителей, как предустановленное, так и загруженное позднее. Изготовитель не гарантирует, что программное обеспечение будет отвечать требованиям пользователя, или будет совместимо с аппаратными средствами или с другим программным обеспечением» (п. 4.1), также противоречит п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. №17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

Согласно п. 3.1 ГОСТ 27.002 - 89 эксплуатационный отказ - это отказ, возникший по причине, связанной с нарушением установленных правил и (или) условий эксплуатации.

По общим правилам, программное обеспечение устанавливается производителем и является неотъемлемой частью аппарата (п.39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

Специалист сервисного центра ответчика пытался устранить при каждом ремонте нарушение работы приложений путем обновления ПО до заводских настроек, но данная неполадка возникала вновь.

Суд при вынесении решения не учел, что дефект изделия, заявленный потребителем и указанный в исковом заявлении «контакты записанные в телефонной книге с именем и номером телефона при входящем звонке отображаются правильно (имя и номер телефона), после разговора имя исчезает «во входящих», остается только номер телефона», был выявлен и подтвержден актом №H9N08065472 от 31.10.2017 г. «Про-Сервис» при проведении гарантийного ремонта (ч. 4 стр. 5 решения суда от 12 июля 2018 г.).

Специалист сервисного центра ответчика пытался устранить при каждом ремонте указанный дефект путем обновления ПО до заводских настроек, но данная неполадка возникала вновь.

Каким образом избавиться от указанного дефекта в инструкции по эксплуатации не указано, но при опросе эксперта он пояснил, что данный дефект, возможно устранить, если в телефонную книгу номера записывать через + 7.

Каких-либо доказательств, подтверждающих то, что до истца в доступной для него форме была доведена информация об устранении неполадки в товаре, в судебном постановлении не указано, и в материалах дела таких сведений нет.

В соответствии с п. 24 «Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи» исправное состояние определено, как состояние объекта, при котором он соответствует всем требованиям нормативно-технической и/или конструкторской (проектной) документации.

В силу п. 25 «Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи», термин неисправное состояние подразумевает состояние объекта, при котором окне соответствует хотя бы одному из требований нормативно-технической и/или конструктивной проектной документации.

Согласно п. 27 «Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи» неработоспособное состояние - состояние объекта, при котором значение хотя бы одного параметра, характеризующего способность выполнять заданные функции, не соответствуют требованиям нормативно-технической и/или конструкторской (проектной) документации (ГОСТ 27.002).

Таким образом, вывод о том, что обновление программного обеспечения не является ремонтом, противоречит действующим требованиям по техническому обслуживанию и ремонту электросвязи, утвержденным ОСТ 45.152 90 Министерства РФ по связи и информатизации (п.п. 17.24.27).

Сбой программного обеспечения приводит к неработоспособности телефонаи требует восстановления программного обеспечения, что является ремонтом,несмотря на простоту выполнения программной модификации и восстановления
заводских настроек в смартфоне.

Согласно выводу эксперта ООО «Центр независимых автотехнических экспертиз и оценки собственности» пользоваться данным телефоном по назначению: звонить, пользоваться интернетом не представляется возможным. Смартфон тормозит при использовании, что говорит о дефектах электронных компонентов, либо ошибках предустановленного программного обеспечения.

Указывает, что программное обеспечение в телефоне истца обновлялось сервисным центром ответчика 2 раза, из них, один раз во время сдачи телефона для проведения гарантийного обслуживания, и один раз во время проведения проверки качества.

Если бы истца при покупке предупредили о том, что ПО спорного аппарат придется периодически обновлять до заводских настроек и соответственно удалять всю закаченную информацию для повышения качества свойств телефона он бы выбрал другой смартфон (ч. 1 стр. 8 решения суда от 12 июля 2018 г.)

Согласно ст. 67. п. 2. ГПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 2 статьи 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

В силу части 1 статьи 195 названного кодекса решение суда должно быть законным и обоснованным.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. №23 «О судебном решении» разъяснено, что решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ) (пункт 2).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов (пункт 3).

Кроме того, в соответствии счастью 4 статьи 198 ГПК РФ и в мотивировочной части решения суда должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах, доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми руководствовался суд.

Статьей 10 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Информация о товарах в обязательном порядке должна содержать, в том числе, сведения об основных потребительских свойствах.

В силу статьи 12 Закона о защите прав потребителей, если потребителю не предоставлена возможность незамедлительно получить при заключении договора информацию о товаре, он вправе в разумный срок отказаться от исполнения заключенного договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков. При рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре, необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. №17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», наличие оснований для освобождения от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства должен доказать продавец.

При решении судом вопроса о компенсации потребителю морального вреда достаточным условием для удовлетворения иска является установленный факт
нарушения прав потребителя (пункт 45).

Отказывая Вяльцеву А.Г. в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал, что истец не предоставил доказательств наличия в смартфоне существенных нарушений качества товара, а также доказательств не предоставления покупателю необходимой и достоверной информации о товаре, обеспечивающей возможность правильного выбора покупаемого товара.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение прямых указаний закона и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации возложил обязанность доказывать непредоставление надлежащей информации на не обладающего специальными познаниями истца, в то время как факт предоставления надлежащей информации в доступной для истца форме обязан был доказывать ответчик.

В силу п. 2 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции спор разрешен с участием представителя истца Нехорошевой М.Г., действующей на основании нотариальной доверенности, в отсутствие самого истца Вяльцева А.Г., сведения об извещении которого, о месте, дате и времени судебного разбирательства в материалах дела отсутствуют.

Из содержания решения мирового судьи судебного участка №4 Беловского городского судебного района Кемеровской области от 12.07.2018 и протокола судебного заседания от 12.07.2018, в котором дело было рассмотрено по существу, усматривается, что мировым судьей также не выяснялись вопросы о надлежащем извещении истца Вяльцева А.Г. о времени и месте судебного заседания, о причинах его неявки, а также о возможности рассмотрения дела в этом судебном заседании в отсутствие истца.

Данных о том, что лицо участвующее в деле- истец Вяльцев А.Г. надлежащим образом извещен судом о дате, времени и месте судебного заседания в материалах дела не имеется.

В связи с этим суд апелляционной инстанции, исходя из положений п. 2 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ, о чем 29.10.2018 постановлено апелляционное определение.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции истец Вяльцев А.Г., не явился, о дате, месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представитель истца по доверенности от 23.10.2018 Нехорошева М.Г. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала, дала пояснения аналогичные изложенным письменно.

В судебное заседание представитель ответчика ООО «Евросеть Ритейл», представитель третьего лица ООО «Меридиан Техноком» не явились, о дате, месте и времени судебного разбирательства извещались надлежащим образом, о причинах неявки суду не сообщили.

Разрешая исковые требования Вяльцева А.Г., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Как следует из п.п.1,2 ст. 469 ГК РФ:

1. Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

2. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

На основании ст. 4 ФЗ «О защите прав потребителей» продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется.

Согласно 470 ГК РФ:

1. Товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

2. В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

3. Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружение неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени или выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору, в том числе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Как следует из п. 7 ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» продавец вправе установить на товар гарантийный срок, если он не установлен изготовителем.

Согласно п. 1 ст. 503 ГК РФ покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе потребовать: замены недоброкачественного товара товаром надлежащего качества, соразмерного уменьшения покупной цены, незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара, возмещения расходов на устранение недостатков товара.

В силу п. 4 ст. 503 ГК РФ вместо предъявления указанных в пункте 1 настоящей статьи требований покупатель вправе отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей» за нарушение прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) несет ответственность, предусмотренную законом или договором.

Если иное не установлено законом, убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.

Статьей 18 указанного закона определены права потребителя в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом. Так потребитель вправе по своему выбору:

потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула);

потребовать замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены;

потребовать соразмерного уменьшения покупной цены;

потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками.

При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества. Убытки возмещаются в сроки, установленные настоящим Законом для удовлетворения соответствующих требований потребителя.

В отношении технически сложного товара потребитель в случае обнаружения в нем недостатков вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за такой товар суммы либо предъявить требование о его замене на товар этой же марки (модели, артикула) или на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены в течение пятнадцати дней со дня передачи потребителю такого товара.

Оборудование беспроводной связи для бытового использования, в том числе спутниковой связи, имеющее сенсорный экран и обладающее двумя и более функциями входит в Перечень технически сложных товаров, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 10 ноября 2011 г. № 924 (пункт 6).

Как установлено в судебном заседании и следует из письменных материалов дела, 28.12.2016 Вяльцев А.Г. приобрел в ООО «Евросеть-Ритейл» смартфон Fly FS454 black модель 620036, серийный номер №№, IMEI: №, стоимостью 3990 рублей.

11.10.2017 истец обратился в ООО «Евросеть-Ритейл» для проведения гарантийного ремонта купленного смартфона с IMEI: №, указав дефект: долго реагирует на прикосновения, тормозит, при использовании интернета вылетает; контакты в телефонной книге есть, но после звонка в вызовах имена пропадают, остаётся только номер; отошло стекло в верхнем левом углу (л.д. 4).

Из акта выполненных работ №H9N08065472 от 31.10.2017 следует, что в смартфоне была обнаружена неисправность стекла в верхнем левом углу. Выполнены работа по устранению неисправности - произведена замена скотча сенсорной панели (л.д. 5).

13.11.2017 Вяльцев А.Г. вновь обратился в ООО «Евросеть-Ритейл» с претензией к оборудованию – смартфону Fly FS454 black, IMEI: №, указав дефект: сенсор при прикосновении срабатывает не сразу либо вовсе не срабатывает, приходиться прикасаться по несколько раз; если во время нахождения в интернете поступает входящий вызов, сразу ответить не получается, не срабатывает кнопка принятия вызова, приходиться выйти из интернета и перезвонить; периодически вылетает из интернета; контакты, записанные в телефонной книге с именем и номером телефона при входящем звонке отображаются правильно (имя и номер телефона), после разговора имя исчезает, в журнале входящих звонков остаётся только номер телефона.

Из акта выполненных работ №H9N08065968 от 20.11.2017 следует, что заявленный дефект не обнаружен, аппарат технически исправен. Выполнена диагностика оборудования, программное обеспечение обновлено до версии, рекомендуемой производителем (л.д. 6).

30.11.2017 истец обратился в ООО «Евросеть-Ритейл» с письменной претензией, в которой, ссылаясь на наличие указанных выше недостатков смартфона и выявление их вновь после двух ремонтов, требовал расторгнуть договор купли-продажи смартфона и вернуть ему уплаченную за некачественный товар сумму 3990,00 рублей. Претензия получена сотрудником ООО «Евросеть-Ритейл» 30.11.2017 (л.д. 8-9).

В ответе на претензию от 06.12.2017, полученном представителем истца 13.12.2017, предложено со ссылкой на ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителя» №2300-1 от 07 февраля 1992 года, передать товар в торговый салон ООО «Евросеть-Ритейл» для отправки в авторизованный сервисный центр для проведения проверки качества на предмет выявления наличия/отсутствия в Товаре существенного недостатка (л.д. 10).

Согласно тех листу № NN9371B0103 от 11.01.2018 в ходе проверки качества товара смартфона – Fly FS454 black, серийный номер: №№, IMEI: №, произведена диагностика оборудования, заявленный дефект не обнаружен. Программное обеспечение обновлено до версии, рекомендованной производителем (л.д. 12).

Из справки об экспертном исследовании №2/ТВЭ от 12.03.2018 следует, что при проведении внешнего и внутреннего осмотра, а также тестирования смартфона модели «Fly FS454 Black» Nimbus 8 в корпусе чёрного цвета, номер IMEI № обнаружены следы эксплуатации изделия в виде потёртостей (царапины) корпуса и дисплея, небольшие деформации в верхнем правом углу корпуса, а также в нижнем левом и нижнем правом углах. При тестировании изделия выявлено: пользоваться данным смартфоном по назначению (звонить, пользоваться интернетом) не представляется возможным. Смартфон тормозит при использовании, что говорит о дефектах электронных компонентов, либо ошибках предустановленного программного обеспечения. Указанные недостатки позволяют сделать вывод о наличии признаков производственного либо программного дефекта исследуемого изделия (л.д. 26-31).

Из заключения эксперта №146-03/СТВЭ от 16.05.2018 АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» следует, что при производстве экспертизы смартфона «Fly FS454» IMEI № обнаруженные повреждения тачскрина (сенсорного экрана) по углам аппарата возникли в результате механического воздействия и являются повреждениями эксплуатационного характера. Недостатков производственного характера в указанном аппарате не обнаружено. Признаков производства какого-либо ремонта при исследовании внутренних элементов и электроцепей телефона не установлено. Замедления в работе операционной системы, указанные в определении суда о назначении экспертизы, сформированы в условиях некорректной установки программного обеспечения (поисковых систем), а также значительным заполнением оперативной памяти в операционной системе «Андроид 6» в условиях, когда установленная в телефоне операционная система не позволяет обеспечивать работу нескольких поисковых систем, в том числе в условиях, когда они запущены одновременно, а также когда происходит наложение вызова абонента на действие запущенного интернет-приложения. Нарушение работы приложений и иные недостатки в работе программных приложений, установленных в операционной системе «Андроид 6» являются дефектами эксплуатационного характера (однако дефекты операционной системы и иные программные приложения не относятся к дефектам изделия - телефонного аппарата). Установление многочисленных приложений и поисковые системы в операционную систему «Андроид 6» при существующей емкости оперативной памяти в размере 512 мб не предусмотрено, поскольку влечёт некорректную работу операционной системы изделия (затруднения работы операционной системы связаны с малой производительностью процессора) (л.д. 72-79).

В судебном заседании эксперт Шляхта А.М., подтвердил изложенные в экспертном заключении выводы, пояснил, недостатки товара, указанные истом явились следствием нарушения потребителем правил эксплуатации телефона.

Суд, с учетом пояснений эксперта, полагает указанное экспертное заключение относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза проведена на основании определения суда; экспертная организация имеет документ, подтверждающий её аккредитацию; эксперт, проводивший экспертизу, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение содержит мотивированные и полные выводы по поставленным вопросам со ссылкой на источники получения необходимой информации, подтверждается другими материалами дела. Не доверять заключению эксперта у суда оснований не имеется.

Давая оценку экспертному заключению в совокупности с иными материалами дела, суд полагает, что заключение эксперта отвечает требованиям, которые содержаться в ст. 86 ГПК РФ и потому принимает его в качестве доказательства по делу. Сомнений в правильности или обоснованности заключения эксперта у суда не возникло, суд считает, что заключение эксперта изложено достаточно ясно и полно, в нем в достаточно полной степени даны ответы на вопросы, требующие наличие специальных познаний.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено законом.

В силу ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Таким образом, в силу ст. ст. 56 и 57 ГПК РФ на сторонах лежит обязанность представить в суд соответствующие доказательства, подтверждающие их требования и возражения.

Суд, исходя из принципа диспозитивности сторон, согласно которому стороны самостоятельно распоряжаются своими правами и обязанностями, осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 1, 9 ГК РФ), а также исходя из принципа состязательности, разрешает спор исходя из заявленных требований и возражений сторон.

Таким образом, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 67 ГПК РФ, в том числе заключение судебной экспертизы, суд приходит к выводу, что выявленные недостатки товара явились следствием нарушения потребителем правил эксплуатации.

Между тем, истец считает, что недостатки сотового телефона Fly FS454 black, серийный номер: №№, IMEI: № являются существенными.

Суд не может согласиться с доводами истца Вяльцева А.Г. о наличии существенных недостатков по следующим основаниям.

Согласно преамбуле закона «О защите прав потребителя», существенный недостаток товара (работы, услуги) - неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки.

Поскольку предметом договора купли-продажи, заключенного сторонами по настоящему делу, является технически сложный товар, постольку для отказа от исполнения договора и возмещения убытков недостаток товара должен быть существенным.

Вышеприведенные правовые нормы позволяют потребителю отказаться от исполнения договора купли-продажи, если обнаруженные в товаре недостатки возникли до передачи товара покупателю, то есть, по вине изготовителя (продавца) товара.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13, 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», исходя из преамбулы и пункта 1 статьи 20 Закона «О защите прав потребителей» под существенным недостатком товара (работы, услуги), при возникновении которого наступают правовые последствия, предусмотренные статьями 18 и 29 Закона, следует понимать:

а) неустранимый недостаток товара (работы, услуги) - недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара (работы, услуги) в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемыми требованиями), приводящий к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцом и (или) описанием при продаже товара по образцу и (или) по описанию;

б) недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерных расходов, - недостаток, расходы на устранение которого приближены к стоимости или превышают стоимость самого товара (работы, услуги) либо выгоду, которая могла бы быть получена потребителем от его использования.

В отношении технически сложного товара несоразмерность расходов на устранение недостатков товара определяется судом исходя из особенностей товара, цены товара либо иных его свойств;

в) недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерной затраты времени, - недостаток, на устранение которого затрачивается время, превышающее установленный соглашением сторон в письменной форме и ограниченный сорока пятью днями срок устранения недостатка товара, а если такой срок соглашением сторон не определен, - время, превышающее минимальный срок, объективно необходимый для устранения данного недостатка обычно применяемым способом;

г) недостаток товара (работы, услуги), выявленный неоднократно, - различные недостатки всего товара, выявленные более одного раза, каждый из которых в отдельности делает товар (работу, услугу) не соответствующим обязательным требованиям, предусмотренным законом или в установленном им порядке, либо условиям договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемым требованиям) и приводит к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцу и (или) описанию при продаже товара по образцу и (или) по описанию;

д) недостаток, который проявляется вновь после его устранения, - недостаток товара, повторно проявляющийся после проведения мероприятий по его устранению.

В отношении технически сложного товара в качестве недостатка товара по пункту 1 статьи 18 Закона о защите прав потребителей следует понимать различные недостатки товара, на устранение которых в совокупности затрачивается время, приводящее к невозможности использования товара (работы, услуги) более чем тридцать дней в течение каждого года гарантийного срока.

То есть, для отнесения недостатков товара к существенным необходимо установить наличие совокупности условий - наличие различных недостатков товара, каждый из которых не только делает товар не соответствующим обязательным требованиям к качеству, но и приводит к невозможности или недопустимости использования данного товара по назначению.

Таких обстоятельств по настоящему делу не установлено.

Учитывая все установленные обстоятельства, проанализировав изложенные нормы закона и оценив имеющиеся по делу доказательства в их совокупности суд приходит к выводу, что исковые требования Вяльцева А.Г. к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросеть-Ритейл» о защите прав потребителя удовлетворению не подлежат, поскольку в судебном заседании не нашли своего подтверждения и не доказаны доводы истца о нарушении его прав ответчиком.

Поскольку иные требования (о взыскании неустойки, компенсации морального вреда, штрафа) обосновываются истцом неправомерностью, по его мнению, отказа ответчика в удовлетворении его претензии о расторжении договора купли-продажи и возврате, уплаченной за товар денежной суммы, данные требования также не подлежат удовлетворению судом, поскольку они являются производными от основных исковых требований, в удовлетворении которых судом отказано.

Согласно ч. 1 ст. 88 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

Согласно ст. 94 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации к издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся, в том числе: суммы, подлежащие выплате экспертам.

Согласно заявлению о возмещении расходов и выдаче исполнительного листа (л.д. 70) стоимость судебной товароведческой экспертизы по делу составляет 5000 рублей. Согласно определению суда от 29 декабря 2016 года обязанность оплаты расходов на проведение экспертизы возложена на ответчика ООО «Евросеть-Ритейл».

В силу ч.1 ст. 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 настоящего Кодекса.

Таким образом, поскольку истцу в удовлетворении исковых требований отказано, указанные расходы на проведение судебной товароведческой экспертизы подлежат взысканию с истца Вяльцева А.Г. в пользу Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз» в размере 5000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Решение мирового судьи судебного участка №4 Беловского городского судебного района Кемеровской области от 12.07.2018 по гражданскому делу по иску Вяльцева А.Г. к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросеть-Ритейл» о защите прав потребителя отменить, принять по делу новое решение, которым в удовлетворении исковых требований Вяльцева А.Г. к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросеть-Ритейл» о защите прав потребителя отказать.

Взыскать с Вяльцева А.Г. в пользу Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз» компенсацию расходов на проведение судебной экспертизы по счету № 057 от 16.05.2018 в сумме 5000 (пять тысяч) рублей.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Судья О.А. Логвиненко