Решение по делу № 22-49/2022 (22-2542/2021;) от 17.12.2021

Судья ФИО3 Р.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 22-49/2022

11 января 2022 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Колуба А.А.,

судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.;

при секретаре судебного заседания Султановой А.М., с участием государственного обвинителя Исматулаева И.И., осужденной Абакаровой Б.Ш. с использованием систем видеоконференц-связи, защитника – адвоката Магомедалиева М.О., законного представителя Абакарова Ш.К. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Исматулаева И.И. и апелляционной жалобе защитника Магомедалиева на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, согласно которому

Абакарова Баху Шамхваловна, родившаяся <дата> в <адрес>а, Республики Дагестан, несудимая,

признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с назначением с применением ст. 64 УК РФ наказания в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы в колонии общего режима.

Судом решены вопросы о начале срока исчисления наказания, зачете наказания, мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО9, выступление государсвтеного обвинителя, поддержавшего апелляционное представление и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, мнения осужденной, защитника законного представителя, возражавших против удовлетворения представления и поддержавших апелляционную жалобу, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Абакарова признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере при следующих указанных в приговоре обстоятельствах.

Абакарова при неустановленных следствием обстоятельствах приобрела наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатион), общей массой <.>. Примерно в 16 час. 30 мин. <дата> ФИО15 на <адрес> г. Махачкалы задержана сотрудниками полиции и доставлена в отдел полиции по адресу: г. Махачкала, ул. Ш. Свидетель №2, <адрес>; где в ходе ее личного досмотра обнаружено 9 полимерных пакетов, обвязанных изолентой с наркотическим средством – мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой <.>

В апелляционном представлении государственный обвинитель Исматулаев считает приговор незаконным. Переквалификация судом действий Абакаровой с покушения на приготовление является необоснованной, поскольку из ее оглашенных показаний, данных на предварительном следствии в качестве подозреваемой, следует о выполнении ею всей объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, что не удалось довести до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Просит назначить Абакаровой наказание по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Магомедалиев также полагает приговор незаконным. Выводы суда в части виновности Абакаровой сделаны в пользу стороны обвинения. Нарушены правила проверки и оценки доказательств.

Выводы в приговоре основаны на протоколе допроса осужденной Абакаровой в качестве подозреваемой от <дата> Кроме того, названный протокол идентичен объяснениям <.>, данным <дата>, по тексту и по допущенным в нем ошибкам.

Допрошенный свидетель Свидетель №3 в судебном заседании сообщила, что в качестве понятой она была приглашена не лейтенантом полиции ФИО8, а оперуполномоченным отдела полиции Свидетель №1 по телефону. Оглашенные показания свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №2, в части их приглашения сотрудником полиции Махмудовой в качестве понятых, ими были опровергнуты со ссылкой на то, что такого они не говорили и протоколы ими подписаны без ознакомления с текстом.

В суде Свидетель №3 подтвердила факт владения Абакаровой телефонами – <.>». Наличие последнего телефона не нашло своего отражения ни в протоколе личного досмотра, ни в вещественных доказательствах. Подробные обстоятельства преступления Абакаровой в виде переписки находились в этом телефоне, который был передан оперуполномоченному Свидетель №1.

Суд необоснованно подверг сомнению представленные стороной защиты доказательства о применении к Абакаровой физического насилия.

Из приговора следует, что суд и прокурор незаконно предлагали подсудимой представлять доказательства о своей невиновности. Стороной обвинения не были представлены доказательства вины Абакаровой.

Абакарова незаконно находилась в отделе полиции по <адрес> г. Махачкалы (далее – отдел) со 2 по <дата>

В связи с этим защитник просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор ввиду добровольного отказа Абакаровой от доведения преступления до конца.

Изучив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Абакаровой в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые полно изложены и надлежащим образом оценены в приговоре.

Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных прав, которыми они фактически воспользовались.

Сведений о том, что судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вопреки утверждению в жалобе в приговоре дана правильная оценка всем исследованным доказательствам как в отдельности, так и в совокупности, приведены убедительные аргументы принятых решений по этим вопросам, с которыми судебная коллегия полагает необходимым согласиться.

Виновность Абакаровой как это правильно указано в приговоре и усматривается из дела, объективно подтверждается, в частности, следующими доказательствами:

показаниями Абакаровой на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, о том, что в конце апреля 2021 г. в мессенджере «Телегрэм» ей написал ранее неизвестный человек под ником «Расул», который предложил ей работу, суть которой заключалась в сбыте наркотического средства неизвестным лицам путем осуществления закладок. Примерно после 11 час. <дата> ей в мессенджере «Телегрэм» с ника «Расул» пришла фотография с указанием адреса места закладки – тайника с <.> наркотического средства мефедрон. Около 14 час. <дата> она забрала названное наркотическое средство, находившееся в розовом полиэтиленовом пакете, в котором также были электронные весы, изолента синего цвета и полимерные пакетики. В предварительно арендованном жилище по адресу: г. Махачкала, пр. А. Акушинского, <адрес> «е»; она взвесила наркотическое средство, после чего расфасовала его в 8 свертков по 5 гр, в 3 свертка по 3 гр, в 1 сверток по 1 гр. <дата> примерно в 15 час. 30 мин., она осуществила закладки 3 полимерных пакетов с наркотическим веществом. Оставшиеся у нее свертки она также собиралась сбыть путем установок закладок, однако была задержана сотрудниками полиции и доставлена в отдел;

показаниями свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №2, из которых следует, что <дата> в отделе они по приглашению сотрудников полиции принимали участие в качестве понятых при личном досмотре Абакаровой, в ходе которого были обнаружены и изъяты 8 или 9 полимерных свертков, обмотанных изолентой синего цвета, электронные весы, рулон изоленты, полиэтиленовые пакетики и 2 телефона;

показаниями свидетеля Свидетель №1 о том, что на <адрес> г. Махачкалы, примерно 16 час. 30 мин. <дата>, возле строящегося объекта, была задержана Абакарова. Для проверки документов она была доставлена в отдел, где инспектором по делам <.> Махмудовой в присутствии понятых был проведен личный досмотр Абакаровой, в ходе которого у нее обнаружены и изъяты 9 полимерных свертков, обмотанных изолентой синего цвета, электронные весы, рулон изоленты, полиэтиленовые пакетики, мобильный телефон «Айфон 7»;

протоколом личного досмотра Абакаровой от <дата>, согласно которому у нее обнаружены и изъяты 9 полимерных свертков, обмотанных изолентой синего цвета, рулон изоленты, полиэтиленовые пакетики, мобильный телефон «<.>

протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены рулон изоленты синего цвета, упаковки полиэтиленовых пакетиков, электронные весы, мобильный телефон <.> наркотическое средство «мефедрон»;

заключением эксперта от <дата> № о том, что вещество, массой <.>, изъятое в ходе личного досмотра Абкаровой, содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и является наркотическим средством;

заключением эксперта от <дата> № о том, что на марлевых тампонах со смывами рук с Абакаровой выявлены следы наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон).

Все эти доказательства согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, не содержат существенных противоречий, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ, в связи с чем правильно положены судом в основу приговора.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с версией Абакаровой о ее невиновности, высказанной в судебном заседании районного суда, т.к. это является не более чем формой защиты подсудимой. Так, утверждение Абакаровой о том, что в машине неустановленные лица засунули ей в дамскую сумку наркотическое средство, опровергается заключением эксперта от <дата> № (л.д. 89-91 т. 1), согласно которому на марлевых тампонах со смывами с рук Абакаровой выявлены следы наркотического средства мефедрон (4-метилметкатион). В том случае, если бы Абакарова не совершала установленных судом действий, следы наркотического средства на ее руках отсутствовали.

То обстоятельство, что свидетель Свидетель №3 подтвердила факт владения Абакаровой двумя телефонами – «<.> а также то, что наличие последнего телефона не нашло своего отражения ни в протоколе личного досмотра, ни в вещественных доказательствах, само по себе при изложенных в приговоре доказательствах установленного умысла ФИО15, направленного на сбыт наркотического средства, не опровергает. К тому же, ссылаясь на наличие 2 телефонов, защитник увязывает это с наличием в телефоне переписки в «Телегрэм». Однако ФИО15 в ходе предварительного следствия показала, что эту переписку удалила.

Доводы стороны защиты о применении неустановленными лицами (не сотрудниками правоохранительных органов) в отношении ФИО15 физического воздействия судом проверены и своего подтверждения не нашли. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом районного суда о том, что повреждения, обнаруженные у ФИО15, получены ею при других обстоятельствах, не связанных с оказанием на нее физического воздействия неустановленными лицами.

Вопреки доводу защитника об идентичности протокола допроса ФИО15 в качестве подозреваемой от <дата> ее объяснениям от <дата> в части текста и технических ошибок, последние в силу ст. 75 УПК РФ не являются доказательством, в связи с этим оснований сопоставлять их с доказательством не имеется.

Мнение защитника о том, что ФИО15 незаконно находилась в отделе со 2 по <дата>, беспредметно, т.к. законность задержания последней проверена постановлением судьи Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения.

Довод жалобы о том, что в действиях осужденной имеет место добровольный отказ от совершения преступления, является несостоятельным, поскольку добровольного прекращения действий, направленных сбыт наркотических средств, когда она имела фактическую возможность довести преступление до конца, у ФИО15 не имелось.

Судом исключено указание на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, при этом в апелляционном представлении это обстоятельство не оспаривается.

Невозможность применения судом по делу положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ судом в приговоре надлежаще мотивирована.

Вид исправительного учреждения – колония общего режима – судом ФИО15 определен правильно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судебное заседание проведено в т.ч. с учетом особенностей, предусмотренных уголовно-процессуальным законом в отношении <.>

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что положения ч. 1 ст. 299 УПК РФ обязывают суд при постановлении приговора разрешить среди прочего вопрос, является ли деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей уголовного закона оно предусмотрено

Однако данному требованию закона приговор не отвечает.

Действия ФИО15, связанные с приобретением с целью сбыта наркотического средства, суд квалифицировал как приготовление на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, т.е. по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В то же время согласно ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Как видно из дела и установлено судом, примерно в 16 час. 30 мин. <дата> ФИО15, находясь на <адрес> г. Махачкалы и имея при себе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатион) общей массой <.>, намеревалась его сбыть (сделать закладку), однако указанное преступление не было доведено до конца в связи с ее задержанием сотрудниками полиции.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из разъяснений в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> № «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Поскольку ФИО15 фактически начала выполнять объективную сторону преступления, направленного на сбыт наркотического средства (приобретение и хранение), но ввиду ее задержания задуманное до конца не довела, в ее действиях имеется покушения на преступление.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что, верно установив фактические обстоятельства по делу, при квалификации действий ФИО15 суд неправильно применил уголовный закон.

В связи с этим содеянное ФИО15 суд апелляционной инстанции переквалифицирует на ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. на покушение к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, на что обоснованно обращено внимание в апелляционном представлении.

При назначении наказания суд учитывает требования ч. 1 ст. 60 УК РФ, а также иные обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, полно приведенные в приговоре.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Таким образом, поскольку судом неправильно применен уголовный закон, что повлияло на вынесение законного судебного решения, приговор подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 389.9, 389.13, п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, п. 2 ч. 1 ст. 389.26, чч. 1, 3 и 4 ст. 389.28и чч. 1, 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

апелляционное представление государственного обвинителя ФИО11 удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении Абакаровой Баху Шамхваловны изменить.

Переквалифицировать действия Абакаровой Б.Ш. с ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 6 (шесть) месяцев в колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Магомедалиева М.О. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения ей копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: