Решение по делу № 22-228/2020 от 10.01.2020

Судья Горзей И.А. Дело № 22-228/20

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 03 февраля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Балашовой И.В.

судей Зиновьевой Н.В.

Васильева А.П.

при секретаре судебного заседания Брыжеватой Ю.С.

с участием адвоката, представившего

удостоверение №506, ордер №52 Лубшевой Н.А.

осужденного Должикова М.А.

прокурора Ким Д.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление с дополнениями заместителей прокурора Ленинского района г. Владивостока ФИО6, ФИО5, апелляционную жалобу с дополнениями осужденного Должикова М.А. на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 01 октября 2019 года, которым

Должиков Михаил Аркадьевич, родившийся 29.06.1988 в г. Владивостоке Приморского края, гражданин РФ, холостой, не имеющий детей, имеющий среднее специальное образование, официально не трудоустроенный, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, не военнообязанный, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: <адрес>, ранее осужденный:

·        17.10.2018 Первомайским районным судом г. Владивостока Приморского края по ст. 228 ч. 1 УК РФ к штрафу в размере 7000 рублей (штраф оплачен 17.12.2018 (т. 1 л.д. 202, 212-214);

·        27.12.2018 Первомайским районным судом г. Владивостока Приморского края по ст.ст. 228 ч. 1, 73 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 01 год (т. 1 л.д. 202, 221-223);

·        16.01.2019 Советским районным судом г. Владивостока Приморского края по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 03 годам 02 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима (т. 1 л.д. 202, 206-209);

·        16.07.2019 Первореченским районным судом г. Владивостока Приморского края по ст.ст. 228 ч. 2, 69 ч. 5 (приговор от 16.01.2019) УК РФ к 03 годам 03 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима (т. 2 л.д. 22-29);

осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 03 годам 03 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и приговору Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 16.07.2019, окончательно назначено наказание в виде 03 лет 06 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Должиков М.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

Согласно ст. 72 ч. 3.2 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания Должикова М.А. под стражей по приговору Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 16.01.2019 с 16.01.2019 по 15.07.2019 и приговору Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 16.07.2019 с 16.07.2019 по 30.09.2019 и по настоящему при говору с 01.10.2019 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговоры Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 17.10.2018 и от 27.12.2018 постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы апелляционного представления с дополнением, осужденного Должикова М.А., принимавшего участие посредством видеоконференц-связи, адвоката Лубшевой Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Должиков М.А. осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступление им совершено в период времени с 23-25 часов 04.10.2018 до 05.10.2018 с 01-50 часов до 02-15 часов в г. Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 2 л.д. 59-69).

В судебном заседании осужденный Должиков М.А. вину в совершении инкриминируемого преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении с дополнением (т. 2 л.д. 124-125) заместители прокурора Ленинского района г. Владивостока ФИО6, ФИО5 считают приговор суда постановленным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, просят его изменить, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении осужденного престарелого родственника, снизив назначенное наказание, исключить из вводной и описательно-мотивировочной части приговора указание, что Должиков М.А. ранее судим, снизить назначенное наказание.

Указывают, что на момент совершения преступления по обжалуемому приговору Должиков М.А. судимости не имел, поскольку все приговоры, приведенные судом в его вводной части, вынесены после совершения им данного преступления.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Должиков М.А. выражает несогласие с приговором ввиду его чрезмерной суровости, просит его отменить, постановить новый приговор, в котором снизить категорию преступления; зачесть время содержания его под стражей из расчета один день за полтора дня лишения свободы; назначить ему более мягкий вид наказания, не связанный с лишением свободы, а именно в виде обязательных, исправительных или принудительных работ; определить отбывать наказание в колонии-поселении в соответствии со ст. 78 УИК РФ, поскольку он отбыл уже 1/4 от срока назначенного наказания; применить к нему положения ст. 61 ч. 1 п. «и» УК РФ; снизить срок назначенного наказания до 03 лет 04 месяцев лишения свободы.

Указывает, что суд не указал на то, что он с 1997 года состоит на учете у врача-... с диагнозом: ....

Утверждает, что он нуждается в медико-социальной реабилитации по поводу ....

Считает, что суд неправомерно не признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренные ст. 61 ч. 1 п. «и», ч. 2, а также необоснованно не применил к нему положения ст.ст. 62 ч.ч. 1, 5, 73, 64, 79, 80 УК РФ, несмотря на то, что отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.

Полагает, что суд неверно назначил ему наказание по ст. 69 ч. 3 УК РФ, следовало назначить наказание по совокупности преступлений по первому приговору суда, применив положения ст. 69 ч. 5 УК РФ.

Отмечает, что он просил о рассмотрении его уголовного дела в порядке особого производства, однако в связи с возражениями прокурора его дело было рассмотрено в общем порядке. Утверждает, что он заключал досудебное соглашение о сотрудничестве, что не учтено судом.

Указывает, что он является единственным внуком своей престарелой бабушки, являющейся инвалидом 1 группы и нуждающейся в его присмотре, уходе и заботе, в связи с чем полагает, что суд должен был применить к нему положения ст. 82 УК РФ.

Отмечает, что он работает старшим кассиром в ОАО «...», отбывает наказание впервые в жизни, военнообязанный, но ограниченно годен по состоянию здоровья, активно способствовал в расследовании и раскрытии преступления, сообщил органу предварительного расследования значимую для дела информацию.

Указывает, что в полученной им 04.10.2019 копии приговора были указаны ст.ст. 61 ч. 1, 69 ч. 3 УК РФ, а в полученной копии 24.10.2019 уже были указаны ст.ст. 61 ч.ч. 1, 2, 69 ч. 5 УК РФ.

Утверждает, что вину он признал полностью, в содеянном раскаялся, обязуется впредь не нарушать уголовный закон.

Просит зачесть срок содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Письменные возражения на апелляционные представления, жалобы не поступали.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представлений, жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Доказанность вины и квалификация действий Должикова М.А. по ст. 228 ч.2 УК РФ сторонами не оспаривается.

В обоснование доказанности вины Должикова М.А. суд первой инстанции обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ, протоколы осмотров места происшествия от 05.10.2018 (т.1 л.д. 25-26, 138-143, 144-149), заключение эксперта №э от 05.10.2018 (т.1 л.д. 36-41), иные письменные доказательства.

Приведенные в приговоре доказательства согласуются между собой, являются допустимыми, относимыми.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ч.3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По данному делу указанные выше требования уголовно-процессуального закона были нарушены.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, суд привел показания Должикова М.А., данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, указав, что они были оглашены по ходатайству государственного обвинителя. Кроме этого, в обоснование виновности Должикова М.А. суд сослался на протокол явки с повинной последнего.

Между тем протокол судебного заседания (т.2 л.д. 50-57) свидетельствует о том, что показания Должикова М.А., данные им в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия, протокол явки с повинной судом не исследовались, и суд не вправе был ссылаться на них в приговоре как на доказательства.

При указанных обстоятельствах показания Должикова М.А. в качестве подозреваемого, протокол явки с повинной Должикова М.А. подлежат исключению из приговора.

Допущенное судом первой инстанции данное нарушение уголовно-процессуального закона не является существенным и не влечет за собой отмену приговора. Исключение из приговора показаний Должикова М.А. в качестве подозреваемого, данных в ходе предварительного следствия, протокола явки с повинной не влияет на вывод суда о виновности осужденного, поскольку к выводу о совершении им инкриминируемого преступления суд пришел в результате исследования совокупности представленных других допустимых доказательств, их всесторонней оценки.

При этом, принимая во внимание протокол осмотра места происшествия от 05.10.2018, которым был осмотрен участок местности, расположенный на расстоянии 1 метра от <адрес> в <адрес>, в ходе которого Должиков М.А. в присутствии защитника рассказал об обстоятельствах незаконного приобретения им наркотического средства (т.1 л.д. 144-149), судебная коллегия соглашается с квалификацией действий осужденного, данной судом первой инстанции по ст. 228 ч. 2 УК РФ – как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

При назначении наказания Должикову М.А. суд правомерно учёл характер, степень общественной опасности, обстоятельства, тяжесть совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств: явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Кроме этого суд первой инстанции при назначении наказания Должикову М.А. обоснованно учел его состояние здоровья, нахождение на его иждивении престарелого родственника – инвалида первой группы. Поскольку указанные обстоятельства не предусмотрены в качестве обязательных смягчающих наказание обстоятельств, установленных ч.1 ст. 61 УК РФ, а также принимая во внимание, что они были учтены судом при назначении наказания Должикову М.А., оснований для признания указанных обстоятельств смягчающими и для фактически их повторного учета при назначении наказания осужденному судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного о применении к нему положений ст. 82 УК РФ не подлежат удовлетворению, поскольку указанная норма закона предусматривает отсрочку отбывания наказания мужчинам, имеющим ребенка в возрасте до 14 лет и являющимся единственным родителем. Из материалов уголовного дела следует, что детей Должиков М.А. не имеет.

Что касается наличия у осужденного ..., то судом первой инстанции исследовалось заключение судебно-психиатрической экспертизы № от 23.05.2019, в соответствии с которым Должиков М.А. ..., .... Отдельного указания в приговоре на то, что осужденный находился под наблюдением у ... года уголовно-процессуальный закон не требует. Состояние здоровья, включающее и наличие у осужденного ..., учтено судом при назначение наказания Должикову М.А.

Нуждаемость Должикова М.А. в медико-социальной реабилитации по поводу ... не влияет на законность и обоснованность обжалуемого приговора и не влечет изменение назначенного ему наказания.

Необходимость назначения реального лишения свободы Должикову М.А. судом в приговоре мотивирована, и судебная коллегия находит данные мотивы убедительными. При этом суд обоснованно пришел к выводу о возможности не назначать Должикову М.А. дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции верно не нашел оснований для изменения категории преступления, совершенного Должиковым М.А. Судебная коллегия также с учетом фактических обстоятельств совершенного осужденным преступления, посягающего на здоровье населения и общественную нравственность, и степени его общественной опасности не находит оснований для изменения категории преступления. По указанным причинам судебная коллегия не усматривает оснований для применения в отношении Должикова М.А. положений ст. 73 УК РФ.

Оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которыми суд первой инстанции руководствовался при принятии вышеуказанных решений, судебная коллегия не находит.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, совершенного Должиковым М.А., судебная коллегия не усматривает.

Данные о личности Должикова М.А., на которые он ссылается в апелляционных жалобах, были известны суду первой инстанции, однако с учетом вышеизложенного не являются безусловным основанием для снижения назначенного осужденному наказания.

Обсуждая доводы апелляционных жалоб осужденного о рассмотрении уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства, судебная коллегия не находит нарушений уголовно-процессуального закона, поскольку в соответствии с ч.6 ст. 316 УПК РФ при возражении государственного обвинителя против постановления приговора без проведения судебного разбирательства суд выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.

Поскольку государственный обвинитель по настоящему уголовному делу возражал против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства (т.2 л.д. 49), судебное разбирательство по делу проведено в общем порядке.

При этом судебная коллегия, вопреки утверждениям осужденного, не усматривает нарушений прав осужденного в связи с рассмотрением уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства, поскольку наказание Должикову М.А. фактически назначено судом не только с учетом положений ч.ч. 1, 5 ст. 62 УК РФ, но и наличия иных смягчающих его наказание обстоятельств.

Материалы настоящего уголовного дела не содержат сведений о заключении Должиковым М.А. на стадии предварительного следствия досудебного соглашения о сотрудничестве.

Доводы осужденного о назначении ему окончательного наказания по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ, а не в соответствии с требованиями ст. 69 ч.5 УК РФ, о получении им разных копий приговора не подтверждаются представленными на проверку материалами уголовного дела.

Окончательное наказание осужденному верно назначено судом с учетом положений ст. 69 ч.5 УК РФ, поскольку преступление по настоящему уголовному делу им совершено до вынесения приговора Первореченского районного суда г. Владивостока от 16.07.2019.

Доводы осужденного о применении в отношении него положений ст.ст. 79, 80 УК РФ не подлежат удовлетворению, поскольку замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания, условно-досрочное освобождение от отбывания наказания предусмотрены лишь на стадии исполнения приговора при наличии предусмотренных уголовным законом условий.

Вид исправительного учреждения назначен Должикову М.А. верно в соответствии с требованиями ст. 58 ч.1 п. «б» УК РФ, поскольку он осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, ранее не отбывал лишение свободы. При этом ссылка осужденного в апелляционных жалобах на ст. 78 УИК РФ, отбытую им часть наказания в обоснование требований об изменении вида исправительного учреждения являются несостоятельными, поскольку изменение вида исправительного учреждения отнесено уголовно-процессуальным законом к вопросам, связанным с исполнением приговора, разрешаемым в порядке главы 47 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных, в том числе за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ.

Принимая во внимание указанные требования уголовного закона, осуждение Должикова М.А. по приговору Советского районного суда г. Владивостока от 16.01.2019 по ст. 228 ч.2 УК РФ, по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 16.07.2019 по ст. 228 ч.2 УК РФ, а также по обжалуемому приговору по ст. 228 ч.2 УК РФ, положения ст. 72 ч. 3.1 п. «б» УК РФ в отношении Должикова М.А., вопреки доводам осужденного, не могут быть применены в отношении последнего.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению, поскольку во вводной части приговора судом неверно указано, что Должиков М.А. ранее судим 17.10.2018, 27.12.2018 Первомайским районным судом г. Владивостока, 16.01.2019 Советским районным судом г. Владивостока, 16.07.2019 Первореченским районным судом г. Владивостока, поскольку по настоящему уголовному делу преступление, предусмотренное ст. 228 ч.2 УК РФ, он совершил до вынесения указанных приговоров (с 23-25 часов 04.10.2018 до 05.10.2018 с 01-50 часов до 02-15 часов).

В связи с этим во вводной части приговора по указанным приговорам следует считать Должикова М.А. ранее осужденным.

При этом во вводной части приговора судом допущена техническая ошибка в указании даты вынесения приговора Советского районного суда г. Владивостока, а именно вместо даты 16.01.2019 (т.1 л.д. 206-209) указано 16.07.2019.

Учитывая вышеизложенное, из описательно-мотивировочной части приговора также подлежит исключению указание суда на то, что Должиков М.А. ранее судим и в связи с этим смягчить ему наказание, назначенное по ст. 228 ч.2 УК РФ, а также по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ.

Иных оснований для снижения назначенного осужденному наказания судебная коллегия не находит.

Кроме этого, принимая во внимание, что наказание по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 17.10.2018 в виде штрафа в размере 7000 рублей Должиковым М.А. исполнено 17.12.2018, из резолютивной части приговора подлежит исключению указание на самостоятельное исполнение упомянутого приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 1 октября 2019 года в отношении Должикова Михаила Аркадьевича – изменить:

- во вводной части приговора (06 абзац) вместо слова «судимого» считать «осужденного»;

- во вводной части приговора (09 абзац) вместо слов «16.07.2019» считать 16.01.2019»;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательства – показания Должикова М.А. в качестве подозреваемого, данные в ходе предварительного следствия, протокол явки с повинной Должикова М.А.;

- из описательно-мотивировочной части приговора (03 абзац 10 лист приговора) исключить слова «ранее судим»;

- смягчить наказание, назначенное Должикову М.А. по ст. 228 ч.2 УК РФ, до 03 лет 02 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное Должикову М.А. по ст. 69 ч.5 УК РФ, до 03 лет 05 месяцев лишения свободы;

- исключить из резолютивной части приговора (06 абзац) указание на самостоятельное исполнение приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 17.10.2018.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционные представления, апелляционные жалобы осужденного удовлетворить частично.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи Н.В. Зиновьева

А.П. Васильев

Справка: Должиков М.А. содержится в ФКУ СИЗО-№ ГУФСИН России по Приморскому краю.