Решение по делу № 22-234/2021 от 17.12.2020

Председательствующий: Лапицкая И.В.                     Дело № 22-234/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск                                    29 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Дубыниной Н.А.

судей Симашкевич С.В., Кундрюковой Е.В.

с участием прокурора отдела Красноярской краевой прокуратуры Кисельмана А.В.

адвоката Соколовой И.И. в интересах Адыгезалов А.Э.о.

адвоката Камышниковой С.А. в интересах Баширов М.Б.о.

осужденных Баширов М.Б.о., Адыгезалов А.Э.о. посредством видео-конференц-связи

переводчика К

при секретаре ФИО9

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Баширов М.Б.о., с дополнениями адвоката Вундерлих А.В. к апелляционной жалобе осужденного Баширов М.Б.о., по апелляционной жалобе адвоката Гаренских А.В. в интересах осужденного Баширов М.Б.о. на приговор Ленинского районного суда г. Красноярска от 05 марта 2020 года, которым

Баширов М.Б.о., родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, не работающий, проживающий в <адрес>, зарегистрированный в <адрес>, ранее не судимый,

осужден за каждое из двух преступлений по п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 07 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором Адыгезалов А.Э.о., родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, со слов работающий в <данные изъяты>, зарегистрированный в <адрес>, проживающий в <адрес>, ранее судимый:

1) 20 декабря 2011 года Кировским районным судом г. Красноярска по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы. Освобожденный 25 августа 2017 года Сосновоборским городским судом Красноярского края условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 2 месяца 7 дней,

осужден за каждое из двух преступлений по п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 11 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Сосновоборского городского суда Красноярского края от 20 декабря 2011 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 20 декабря 2011 года и окончательно назначено 12 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 07 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Приговор в отношении Адыгезалов А.Э.о. не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Симашкевич С.В., выступление адвоката Соколовой И.И. в интересах осужденного Адыгезалов А.Э.о., объяснение осужденного Адыгезалов А.Э.о. посредством видео-конференц-связи, не возражавших против удовлетворения апелляционных жалоб, выступление адвоката Камышниковой С.А. в интересах осужденного Баширов М.Б.о., объяснение осужденного Баширов М.Б.о. посредством видео-конференц-связи, поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, мнение прокурора отдела Красноярской краевой прокуратуры Кисельмана А.В., полагавшего приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Баширов М.Б.о. осужден за незаконный сбыт наркотического средства – <данные изъяты>, массой не менее 4,51 грамм, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, совершенный 30 июня 2018 года в районе дома № 10 по ул. Борисевича г. Красноярска при обстоятельствах подробно указанных в приговоре.

Также Баширов М.Б.о. осужден за незаконный сбыт наркотического средства – <данные изъяты>, массой не менее 3,36 грамм, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, совершенный 05 июля 2018 года в районе дома № 10 по ул. Борисевича г. Красноярска при обстоятельствах подробно указанных в приговоре.

Кроме того, Баширов М.Б.о. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – <данные изъяты>, массой 1845,47 грамм, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенное в период с 05 июля 2018 года по 06 июля 2018 года в г. Красноярске при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Баширов М.Б.о. вину в совершении преступлений признал полностью, показал, что наркотик приобретал для продажи, продать все не успели.

В апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить. Указывает, что недопустимые доказательства не могут быть положены в основу приговора, доказательства, полученные с нарушением закона являются недопустимыми. Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности с нарушением закона, не могут быть положены в основу приговора. Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л. д. 193-194) указывает на прослушивание телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи. Как указывал Конституционный суд РФ прослушивание телефонных переговоров, контроль и запись переговоров является следственным действием, которое регламентируется УПК РФ. Согласно УПК РФ такое следственное действие может проводиться только в рамках возбужденного уголовного дела. Уголовное дело возбуждено 06 июля 2018 года. Из материалов дела видно, что проводилось именно контроль и запись переговоров, вопреки разрешению суда. При проведении мероприятия уголовное дело возбуждено не было, поэтому оперативно-розыскное мероприятие не отвечает требованиям закона, противоречит определениям Конституционного суда. На дисках разговоры прерываются, поэтому результаты предоставлены не в полном объеме, что является нарушением права на защиту. Не предоставленные результаты оперативно-розыскной деятельности содержат сведения, указывающие на его не причастность к инкриминируемым сбытам наркотических средств Свидетель №1.

В дополнениях № 1 от 22 мая 2020 года к апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить. Указывает, что в постановлениях о предоставлении результатов ОРД от 30 июля 2018 года (т. 1 л. д. 190-191), от 17 августа 2018 года (т. 1 л. д. 211-212) указывается на предоставлении материалов в копиях. Однако диски № от 26 июня 2018 года, № от 02 августа 2018 года предоставлены как носители. На этих дисках имеются записи телефонных разговоров с момента вынесения постановления от 30 марта 2018 года, которое содержало разрешение на прослушивание телефонных переговоров и снятии технических каналов связи. В постановлениях суда содержались ограничительные меры на прослушивание телефонных переговоров. При исследовании дисков видно, что запись проводилась сразу на два диска, поэтому отпадает утверждение, что каждый из дисков формировался на каждого обвиняемого по отдельности, так как повторяющихся файлов не существует. Соединений между ним и Адыгезалов А.Э.о., на наличие которых указывает детализация телефонных соединений, согласно протоколу осмотра документов от 18 января 2019 года, нет. Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с нарушением закона, не могут использоваться в качестве доказательств по делу. Согласно протоколов осмотра и прослушивания фонограмм от 09 октября 2018 года, от 13 октября 2018 года, от 15 октября 2018 года, от 17 октября 2018 года, от 12 ноября 2018 года, от 25 февраля 2019 года, от 27 февраля 2019 года имеющихся дисков, следственными органами конкретизируются, что производится осмотр и прослушивание фонограмм с записями разговоров Баширов М.Б.о. и Адыгезалов А.Э.о.. В уголовном деле нет заключения фоноскопической экспертизы, где была бы произведена идентификация речи, о том, что на записи именно его голос.

В дополнениях № 2 от 17 июня 2020 года к апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить. Указывает, что в описательно-мотивированной части приговора после слова установил переписано содержание обвинительного заключения. После чего суд указывает, что общая масса изъятого наркотика составила 1845,47 грамм, тем самым в приговоре допущены противоречия, поскольку вначале указано на приобретение им наркотического средства не менее 1853,34 грамма, после математических вычислений вышел размер 1774,19 грамм. Суд опирается на заключение эксперта № от 11 июля 2018 года, в которой якобы вес наркотика составил 1774,19 грамма. Данную информацию суд указывал из самого обвинения, которая материалами дела не подтверждена. Согласно справки об исследовании № от 06 июля 2018 года, а не от 07 июля 2018 года, как указано в обвинительном заключении, вещество массой 1757,73 грамма, изъятое в помещении гаражного бокса является <данные изъяты>, и с учетом потраченного веса остаток составил 1755,38 грамма (т. 1 л. д. 170-172), а значит вес средства, представленного на экспертизу № от 11 июля 2018 года (т. 2 л. д. 52-57) составил 1755,38 грамма, и с учетом потраченного на экспертизу вещества вес составил 1755,14 грамм. В приговоре отражена информация, противоречащая материалам уголовного дела. Не понятно откуда обвинение берет вес 1853,34 грамма, и 1774,19 грамма, что судом перенесено в приговор. В основу приговора могут быть положены доказательства, которые не вызывают сомнений в их достоверности и допустимости. В материалах дела имеется заключение эксперта №, начатое 14 января 2019 года и оконченное 22 января 2019 года (т. 2 л. д. 144-156), согласно выводам которых все наркотики, проходящие по уголовному делу, по нескольким химическим составам разные. Это разрушает версию обвинения по эпизодам сбыта наркотических средств Свидетель №1, поскольку согласно обвинения все наркотики брались из общего веса хранящиеся в гаражном боксе. Наркотик, изъятый у него дома, отличается от наркотика, изъятого из автомобиля, хотя из обвинения прослеживается, что он (Баширов М.Б.о.) из гаражного бокса «<данные изъяты>» принес домой наркотик весом 71,28 грамм, передал Адыгезалов А.Э.о.. Обвинение указывает, что для сбыта наркотических средств Адыгезалов А.Э.о. Свидетель №1 использовались наркотические средства из общего веса изъятого из гаражного бокса. Это означает факт самостоятельного действия у каждого из обвиняемых, а также то, что изъятый в гаражном боксе наркотик принадлежит Свидетель №2, который является поставщиком, что указывают показания свидетеля Свидетель №5 (т. 2 л. д. 216-220), показания Свидетель №6 (т. 2 л. д. 225-228), показания Свидетель №4 (т. 2 л. д. 221-224), показания Свидетель №3 (т. 2 л. д. 229-232).

В дополнениях № 3 от 15 июля 2020 года к апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить, либо изменить и исключить из обвинения эпизод от 30 июня 2018 года по факту сбыта Свидетель №1 наркотика и снизить срок наказания. Указывает, что эпизод сбыта наркотических средств Свидетель №1 30 июня 2018 года, квалифицированный по п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению из обвинения. Согласно выводам суда 30 июня 2018 года он из общего веса 1853,34 грамм взял 4,51 грамм для сбыта Свидетель №1, а оставшуюся часть не менее 1848,83 грамма продолжил незаконно хранить, после чего Адыгезалов А.Э.о. в тот же день незаконно сбыл вещество массой 4,51 грамма Свидетель №1. Выводы суда противоречат материалам дела. Из заключения эксперта № (т. 2 л. д. 144-156) следует, что наркотические средства, изъятые из гаражного бокса «<данные изъяты>» и те, которые 04 июля 2018 года были изъяты по месту проживания Свидетель №1, массой 4,51 грамм отличаются между собой по нескольким количественным характеристикам. Тем самым вывод суда о том, что он, действуя совместно и согласованно с Адыгезалов А.Э.о., извлек из помещения гаражного бокса часть наркотика, массой 4,51 грамм (из 1853,34) и передал их для реализации Адыгезалов А.Э.о., которые Адыгезалов А.Э.о. реализовал Свидетель №1 30 июня 2018 года, противоречат заключению эксперта. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Из этого следует, что изъятые из квартиры Свидетель №1 наркотические средства массой 4,51 грамм не являются единым наркотическим средством с другими наркотическими веществами, проходящими по уголовному делу. В обосновании его вины по преступлению от 30 июня 2018 года приведены показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №6, однако, данные сотрудники не могут ничего пояснить по данному эпизоду, так как согласно их показаний только 04 июля 2018 года им поступила информация о какой-то сделке по продаже Свидетель №1 наркотических средств. Ему вменяют эпизод от 30 июня 2018 года только на основании показаний Свидетель №1 о том, что он приобрел наркотик у лица по имени Адыгезалов А.Э.о.. Других доказательств по делу нет. Материалы ОРМ не могут быть положены в основу приговора, так как получены с нарушением требований закона. Разрешение суда было только на прослушивание и снятие с технических каналов связи, а велась запись телефонных переговоров. Контроль и запись телефонных переговоров может вестись только в рамках возбужденного уголовного дела. При исследовании диска очевидно, что имеются его соединения с телефоном Адыгезалов А.Э.о., при этом разговоры не имеют отношения к уголовному делу. Ни 30 июня, ни 04 июля, ни 05 июля 2018 года он с Адыгезалов А.Э.о. не связывался, что противоречит обвинению в том, что ему (Баширов М.Б.о.) звонил Адыгезалов А.Э.о., а он из гаражного бокса брал наркотик. Исходя из показаний Свидетель №1, наркотические средства, найденные у него 04 июля 2018 года он еще 30 июня 2018 года взял в долг у Адыгезалов А.Э.о.. Имеется информация о том, что и после 30 июня 2018 года Адыгезалов А.Э.о. встречался с Свидетель №1, но о долговых обязательствах между ними нет речи. В приговоре указано, что Свидетель №1 и Адыгезалов А.Э.о. узнали себя при прослушивании разговоров, но Свидетель №1 является заинтересованным лицом, так как сам привлечен к уголовной ответственности. Каждый должен нести ответственность за те деяния, которые он совершил. В прослушенных фонограммах нет доказательств того, что на них его (Баширов М.Б.о.), Адыгезалов А.Э.о. и Свидетель №1 голоса, так как отсутствует фоноскопическая экспертиза. Постановление следователя от 05 июля 2018 года в отношении Свидетель №1 (т. 1 л. д. 242-243), справка о проведении ОРМ от 05 июля 2018 года, а задержание Свидетель №1 произведено 04 июля 2018 года. Из справки следует, что сотрудники полиции наблюдали за Свидетель №1, который находился за домом в течение 10 минут, а затем вернулся обратно. Согласно телефонных соединений между Свидетель №1 и Адыгезалов А.Э.о. не понятно, где находился Свидетель №1 до его задержания. Постановление на прослушивание было на номер телефона Адыгезалов А.Э.о., а не Свидетель №1. Просматривается, что Свидетель №1 сразу был определен как закупщик, чтобы спровоцировать закуп у Адыгезалов А.Э.о.. Изъятый наркотик массой 4,51 грамм по своему составу не схож с другими наркотиками. Показания Адыгезалов А.Э.о. (т. 8 л. д. 8-15, 34-37, 59-51) о том, что наркотик для сбыта Свидетель №1 он взял у него (Баширов М.Б.о.) в морозильной камере холодильника, являются ложными, так как изъятый в той же морозильной камере наркотик по своему составу не одинаков с наркотиком, изъятым у Свидетель №1.

В дополнениях № 4 к апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить, либо изменить и исключить эпизод от 05 июля 2018 года по факту сбыта Свидетель №1 и снизить наказание. Указывает, что эпизод от 05 июля 2018 года по факту сбыта Свидетель №1, квалифицированный по п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению из обвинения, так как вменен необоснованно. Описательно-мотивировочная часть полностью перепечатана с обвинительного заключения, что говорит о том, что судом была принята сторона обвинения. Согласно акту о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 06 июля 2018 года (т. 1 л. д. 64) Свидетель №5 и Чвидетель №7 находились в одной машине с Свидетель №1, Свидетель №4 и Свидетель №6 возле дома, Свидетель №3 с другим сотрудником проводили наблюдение за домом. Из этого же акта следует, что он и Адыгезалов А.Э.о. подъехали к СТО по <адрес>, хотя данное СТО на <адрес>, где он встречался с Свидетель №2, а затем совместно с Адыгезалов А.Э.о. поехали на <адрес>. Свидетель Свидетель №3 показывает, что он в бокс не заходил. В экспертизе от 22 января 2019 года № (т. 2 л. д. 144-156) эксперт дает обоснованное заключение, которое судом не исследовано, о том, что все наркотические вещества отличаются между собой. Наркотическое средство, выданное Свидетель №1 и вещество, найденное в морозильной камере, в гаражном боксе, разные. Действия Адыгезалов А.Э.о. были самостоятельными. В джинсах Адыгезалов А.Э.о. найдены деньги, в кармане куртки найдены деньги, в автомобиле были найдены деньги, которые были переданы Свидетель №1. В приговоре судом отражено, что имеется протокол осмотра и прослушивания фонограммы (т. 7 л. д. 33-36), но нет доказательств, что голоса принадлежат Адыгезалов А.Э.о. и Свидетель №1. Данные оперативно-розыскных мероприятий не могут являться доказательствами по делу.

В дополнениях № 5 к апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить, либо изменить, исключив из обвинения факты двух сбытов Свидетель №1 и покушения на сбыт в крупном размере за наркотики, изъятые в «<данные изъяты>». Указывает, что суд сослался на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании (т. 1 л. д. 64, 65, 66, 73-74, 88, 91, 213, 216-217, 220-221, 224-225, 228-229). Показания свидетеля Свидетель №2 противоречат содержанию протокола обследования помещений (т. 1 л. д. 157-166), которые не были устранены судом, где Свидетель №2 показывал, что наркотики принадлежат ему. Суд необоснованно огласил показания не явившегося свидетеля Свидетель №2, поскольку очная ставка с ним не проводилась, поэтому доказательство является недопустимым. У него отсутствовал сговор с Адыгезалов А.Э.о..

В дополнениях № 6 к апелляционной жалобе осужденный Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года отменить, либо изменить и переквалифицировать его действия со снижением наказания. Указывает, что Свидетель №2 при обыске бокса показывал, что наркотики принадлежат ему. Были опрошен Свидетель №4, проведена очная ставка между Свидетель №2 и Свидетель №6, в которой Свидетель №6 показывает, что Свидетель №2 при осмотре указывал, что наркотики в стеклянных банках принадлежат ему. Также был допрошен Свидетель №5, который также подтвердил, что при обыске Свидетель №2 говорил, что наркотики принадлежат ему. Первоначально ОРМ проводилось в отношении Свидетель №2. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Свидетель №2 вынесено незаконно.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденного Баширов М.Б.о. адвокат Вундерлих А.В. просит приговор суда от 05 марта 2020 года в отношении Баширов М.Б.о. отменить, направить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Указывает, что в ходе судебного заседания допущены нарушения уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нормы закона применены не верно. В ходе судебного заседания Баширов М.Б.о. полностью отказался от данных в ходе предварительного следствия показаний и показал, что наркотическое средство приобрел для собственного употребления, хранящееся в гараже наркотическое средство принадлежало Свидетель №2 (т. 13 л. д. 177). Баширов М.Б.о. оговорил себя на следствии в силу того, что со стороны сотрудников полиции применялось психическое давление, сотрудники полиции ввели его в заблуждение, пообещав, что в суде он получит не больше 6 лет лишения свободы. Свидетель №4 (т. 10 л. д. 218-220) показал, что 06 июля 2018 года в ходе обследования гаража Свидетель №2 нервничал, пояснил, что изъятое вещество в банках принадлежит ему. Допрошенный в качестве свидетеля Свидетель №2 (т. 10 л. д. 221-223) данный факт подтвердил. Очной ставки между Баширов М.Б.о. и Свидетель №2 не проводилось. Свидетель №2 покинул территорию Российской Федерации. Необходимо отменить приговор суда, установить местонахождение Свидетель №2, доставить его в Красноярск, провести очную ставку, проверку показаний на месте, психофизиологическую экспертизу на полиграфе, так как Баширов М.Б.о. утверждает, что Свидетель №2 дал ложные показания с целью избежать ответственности. Необходимо также дополнительно допросить Баширов М.Б.о., провести ему психофизиологическую экспертизу.

В апелляционной жалобе адвокат Гаренских А.В. в интересах осужденного Баширов М.Б.о. просит приговор суда от 05 марта 2020 года изменить, снизить Баширов М.Б.о. наказание. Указывает, что приговор является несправедливым вследствие суровости наказания. Баширов М.Б.о. признал себя виновным, имеет хронические заболевания, имеет семью, постоянное место жительства, занимается общественно-полезным трудом, написал явку с повинной. Совокупность смягчающих обстоятельств, поведение и отношение осужденного к содеянному позволяют применить положения ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката, осужденного Баширов М.Б.о., дополнения адвоката и осужденного Баширов М.Б.о., выслушав объяснения сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В основу приговора судом первой инстанции, кроме прочих, положены такие значимые доказательства, как акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 06 июля 2018 года (т. 1 л. д. 64); постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л. д. 65); постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л. д. 66); заявление Свидетель №1 на участие в оперативно-розыскном мероприятии (т. 1 л. д. 67); протокол личного досмотра Свидетель №1 (т. 1 л. д. 68); протокол осмотра денежных средств, предметов и передачи их лицу, участвующему в оперативном эксперименте в роли покупателя (т. 1 л. д. 69-71); протокол добровольной выдачи Свидетель №1 вещества темного цвета (т. 1 л. д. 73-74); справки об исследовании №, №, №, №, № (т. 1 л. д. 77, 107, 111, 168, 170-172); справка о проведении оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л. д. 91); протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 06 июля 2018 года (т. 1 л. д. 102-105); протокол досмотра транспортных средств (т. 1 л. д. 108-109).

Между тем, при изучении протокола судебного заседания от 28 октября 2019 года и аудио записи от этой же даты, судебной коллегией установлено, что обозначенные письменные доказательства, а также иные доказательства, находящиеся в томе 1 с листа дела 45 по 190 лист дела в судебном заседании исследованы не были.

Кроме того, как усматривается из протокола судебного заседания и аудио записи судебного заседания от 28 октября 2019 года, суд первой инстанции при исследовании письменных доказательств по делу нарушил принцип состязательности сторон, прервав предоставление доказательств оной из сторон, тогда как в силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а только создает необходимые условия для осуществления предоставленных им прав.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона или уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются безусловным основанием для отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия считает, что приговор суда в отношении Баширов М.Б.о., а также в отношении Адыгезалов А.Э.о., подлежит безусловной отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным составом суда, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, последствием чего явилась процессуальная недействительность самого производства по делу, поскольку был нарушен установленный порядок судопроизводства.

Отменяя приговор, суд апелляционной инстанции с учетом требований закона о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, не может высказать свою позицию относительно доводов апелляционной жалобы адвоката Гаренских А.В., апелляционной жалобы и дополнений осужденного Баширов М.Б.о., дополнений адвоката Вундерлих А.В., однако, они подлежат проверке и оценке в ходе нового судебного разбирательства, по результатам которого суду надлежит принять законное и обоснованное решение.

Решая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, судебная коллегия считает необходимым избрать Баширов М.Б.о. и Адыгезалов А.Э.о. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, так как в ходе предварительного расследования и при рассмотрении дела в суде первой инстанции Баширов М.Б.о. и Адыгезалов А.Э.о. мера пресечения была избрана в виде заключения под стражу.

Оснований для изменения им меры пресечения на более мягкую не имеется. Баширов М.Б.о. не имеет официального места работы, не имеет постоянного источника доходов, по месту регистрации не проживает, поэтому имеются основания полагать, что он может скрыться от суда. Адыгезалов А.Э.о. имеет не снятую и не погашенную судимость, официально не трудоустроен, по месту регистрации не проживает, поэтому имеются основания полагать, что он может скрыться от суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Красноярска от 05 марта 2020 года в отношении Баширов М.Б.о. и Адыгезалов А.Э.о. – отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Баширов М.Б.о. и Адыгезалов А.Э.о. избрать - заключение под стражу сроком на три месяца, по 28 июля 2021 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам Главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: