Решение по делу № 22-917/2024 от 19.03.2024

Судья Хабаров Н.В. Дело № 22-917/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск 20 июня 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе

председательствующего Архипова А.В.,

судей Неустроева М.М., Карпова А.В.,

при секретаре Саркисян В.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Осина Д.В., апелляционным жалобам защитников осужденного Кальмаева О.А. – адвокатов Валеева М.Т., Голышева Б.В., потерпевшего /__/ в лице директора Р., представителя потерпевшего - Бирюкова А.С. на приговор Советского районного суда г. Томска от 30 августа 2023 года, которым

Кальмаев Олег Александрович, /__/, судимый:

- 14.03.2023 Кировским районным судом г. Томска по ч.8 ст.204, ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 60 миллионов рублей,

осужден по:

-ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы:

-ч.8 ст.204 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом 22000000 рублей.

На основании ч.3, ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных основных наказаний и полного присоединения дополнительного наказания, окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом 22000000 рублей.

Мера пресечения Кальмаеву О.А. изменена на заключение под стражу.

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы период содержания под стражей с 30.08.2023 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Постановлено вопрос о применении ч.5 ст.69 УК РФ с приговором от 14.03.2023 оставить для разрешения в порядке ст.399 УПК РФ.

Приговором также осужден Савельев А.С. в отношении которого, судебное решение не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Архипова А.В., выступления прокурора Осина Д.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Кальмаева О.А., адвокатов Валеева М.Т., Голышева Б.В. в защиту интересов осужденного, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение представителей потерпевшего Бирюкова А.С., Покидова А.В., полагавших необходимым приговор отменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Кальмаев О.А. осужден за мошенничество в особо крупном размере, а также Кальмаев О.А. и Савельев А.С. группой лиц по предварительному сговору получили коммерческий подкуп, в особо крупном размере.

Преступления совершены в г.Томске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кальмаев О.А. вину признал частично, Савельев А.С. вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Осин Д.В. указывает на незаконность и необоснованность приговора, который подлежит отмене в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью назначенного наказания. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В дополнении к апелляционному представлению государственный обвинитель, не оспаривая доказанности вины, квалификацию совершенных Кальмаевым О.А. преступлений считает приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Указывает, что возможность применения ч.5 ст.69 УКРФ по усмотрению суда законом не предусмотрен, требование о назначении окончательного наказания по совокупности преступлений носит императивный характер. Между тем суд в нарушении требований закона не применил ч.5 ст.69 УК РФ и не сложил назначенное наказание с наказанием по приговору Кировского районного суда г. Томска от 14.03.2023, не произвел зачет отбытого наказания, чем ухудшил положение Кальмаева О.А.

Не согласившись с приговором суда защитник осужденного Кальмаева О.А. – адвокат Валеев М.Т. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней считает судебное решение подлежит отмене, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что суд в приговоре на стр.17-18 опроверг доводы о нарушении требований ст. 23 УПК РФ при возбуждении уголовного дела. Ставя данные выводы под сомнение, отмечает вменение вымогательства, само по себе посягает на публичный правоохраняемый интерес и не предполагает чье-либо согласие на возбуждение уголовного дела. Однако прокурор отказался от обвинения в части вымогательства коммерческого подкупа, поскольку противоречило материалам дела, законодательству и положениям Пленума ВС РФ, что автоматически актуализирует вопрос о соблюдении ст.23 УПК РФ применительно к оставшемуся обвинению. Следуя логике суда, требования ст.23 УПК РФ можно игнорировать, просто каждый раз вменяя при возбуждении уголовного дела квалифицирующий признак о вымогательстве, даже если на самом деле он объективно не находит своего подтверждения. Деяние Кальмаева, квалифицированное по ст.204 УК РФ не нарушает интересов /__/, т.к. бездействие /__/ способствовало победе, а значит и получению прибыли указанной компанией, а утверждение обратного противоречило бы предъявленному обвинению. Сумма коммерческого подкупа не может быть материальным ущербом для /__/ ни в уголовно-правовом, ни в гражданско-правовом смысле в виду того, что общество не может быть признано ни потерпевшим, ни гражданским истцом. Кроме того, нарушения прав и интересов государства и общества в предъявленном Кальмаеву обвинении не приведены, сведения об этом в судебном следствии не исследованы. О данном нарушении Кальмаев узнал из обвинительного приговора, т.к. в обвинение ему вменено не было. Упоминание в приговоре на нарушение правоохраняемых интересов государства и общества выходит за пределы предъявленного обвинения и нарушает право Кальмаева на защиту.

Отмечает, что вред обществу или государству не причинен вовсе. Открытый аукцион состоялся. Оборудование, на поставку которого он был объявлен, поставлено, при чем по цене, установленной на основании рыночных котировок, обеспечивающих и гарантирующих публичные интересы. Пострадавшим от неучастия в аукционе является только само /__/, которое из-за противоречащего его уставным целям о получении прибыли управленческого решения, лишилось возможности получить таковую при поставке оборудования для нужд /__/. Вместе с тем, заявление руководителя /__/ или его согласие на возбуждение уголовного дела отсутствует. Обращает внимание на противоречивое утверждение суда, в частности, по мнению суда, вместо состава преступления, указал, что ущерб государству и обществу, не входит в событие преступления, следовательно, его нет, и он не может вменяться. Данное утверждение противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой, помимо имеющегося в диспозиции ст. 204 УК РФ описания предусмотренного преступного деяния, имеется и предусмотренный ст.23 УПК РФ процессуальный аспект, свидетельствующий о необходимости установления уже на стадии возбуждения уголовного дела определенных обстоятельств, а именно наличия лиц, которым противоправными действиями был причинен вред и отражение этого в процессуальных актах. В связи с этим наличие вреда, по смыслу закона, является обязательным признаком состава преступления, несмотря на то что состав преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, относится к формальным.

Указывает на нарушение судом право Кальмаева на защиту, в связи с отказом в исследовании доказательств. В материалы уголовного дела переписка между Кальмаевым и К. представлена не в полном объеме. Однако изучение переписки целиком позволило бы сделать однозначный вывод о том, что К. принадлежала инициатива о сговоре на неучастии в открытых аукционах, а не Кальмаеву, что дало бы основания для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания. Более того, сторона защита настаивала на вызове и допросе свидетеля Д. - оперативного сотрудника УФСБ России по Томской области, в связи с тем, что Савельев в судебном заседании сообщил об оказании на него давления со стороны данного должностного лица, сумма коммерческого подкупа в размере 1,1 млн. рублей, которую следовало отразить в допросе на предварительном следствии была сообщена ему им.

Приводит абз.3 п. 11 постановление Пленума Верховного Суда РФ № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий» отмечает, что Кальмаев О.А. не является субъектом преступления, предусмотренного ст.204 УК РФ. Согласно ГК РФ, закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» учредитель обладает организационно-распорядительным полномочием - назначает директора и обладает полномочием по одобрению крупных сделок. Однако Кальмаев, признанный в качестве субъекта преступления как учредитель и как исполнительный директор /__/ свои полномочия в «/__/» не реализовал, поскольку, будучи участником /__/, не согласовывал сделку как крупную, а будучи учредителем, вообще не одобрял крупных сделок, доказательств иного в материалах дела нет. Директор «/__/» Савельев А.С. был назначен на должность предыдущим учредителем, задолго до того, как Кальмаев стал учредителем. Деньги передавались за неучастие в аукционе, что является исключительной компетенции директора общества. Дополнительных полномочий учредителю, по сравнению с законом «Об обществах с ограниченной ответственностью», Устав /__/ или иные нормативные акты, не предоставляют. Учредитель общества всегда имеет право назначать директора и всегда вправе одобрять или нет крупные сделки. Однако примечание к ст.201 УК РФ не имеет ввиду учредителя или акционера под иным лицом, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющим функции административно-хозяйственные или организационно-распорядительные функции. Иначе они были бы прямо указаны в законе. Считает, что учредитель (если только он одновременно не директор) не может быть в числе субъектов преступления, поскольку возможность привлечения к ответственности учредителя лишала бы смысла ст.23 УПК РФ, согласно которой уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя организации или с его согласия и расширительное толкование уголовного закона противоречило ст.3 УК РФ, означало бы применение закона по аналогии, что недопустимо.

Отмечает, что исполнительный директор может являться субъектом ст.204 УК РФ в случае, если административно-хозяйственные или организационно-распорядительные полномочия закреплены в его должностной инструкции или ином локальном нормативном акте, а само название «исполнительный директор» еще не означает, что это исполнительный орган общества. Суд в абз.3 стр. 15 приговора счел наличие у Кальмаева О.А. организационно-распорядительных полномочий в силу у него наличия ряда полномочий как исполнительного директора, на основании которых пришел к выводу, что в служебные полномочия исполнительного директора Кальмаева входило «принимать решение, в том числе по согласованию с директором об участии или неучастии в аукционе», однако данное утверждение суда противоречит материалам дела. «Самостоятельно решать вопросы, отнесенные к его ведению» применимо вообще ко всем работникам, в том числе не относящимся к выполняющим управленческие функции. «Выполнять юридически значимые действия» является оценкой судом полномочий и не содержится в должностной инструкции. Представленные в материалах дела две инструкции Кальмаева - должностная инструкция исполнительного директора /__/, должностная инструкция /__/. 19.05.2016, когда «/__/» был переименован в «/__/», не содержат управленческих функций, как и трудовой договор Кальмаева и Устав общества. Участие в аукционах требует наличия электронно-цифровой подписи от имени общества (ЭЦП), которым в /__/ обладал только директор Савельев А.С. Все кредитные договоры, как источники финансирования от имени общества, все сделки по приобретению или отчуждению имущества заключал только директор Савельев А.С. В материалах дела нет ни одного распорядительного документа, который подписан Кальмаевым О.А., а потому содеянное последним должно квалифицироваться как посредничество в коммерческом подкупе.

Обращает внимание на недоказанность по ст.159 УК РФ размера причиненного ущерба, по ст.204 УК РФ размера коммерческого подкупа. /__/ получает денежные средства за целый комплекс имущественных услуг, который оказывается по гражданско-правовому договору, реальность которого не вызывает сомнений. При этом суд, отвергая доводы защиты о том, что по договору № /__/ были оказаны имущественные услуги, привел свои выводы, указанные на стр.9-10 приговора, которые несостоятельны. /__/ не предоставлял для «/__/» менее ценное имущество. Услуги, оказанные обществом «/__/», по ценности соответствуют уплаченной за них стоимости в размере 9 215 437 рублей и даже превышают ее. Утверждение защиты в суде никак не опровергнуто. В назначении экспертизы, которая оценила бы стоимость услуг и, соответственно, размер ущерба, судом стороне защиты было отказано (стр. 115 протокола). Не последовательна логика суда и в обосновании суммы коммерческого подкупа. Сумма 400000 рублей, которая якобы соответствует реальной стоимости услуг по договору ошибочна. Согласно показаниям свидетеля Ш., данная сумма, сообщенная им Кальмаеву, включала в себя только транспортные расходы и аренду склада на /__/. Между тем, расходы /__/ составили и расходы на второй склад (/__/), зарплата сотрудников, расходы на сервис оборудования (сервис включен в предмет договора), транспортные расходы оказались значительнее. Очевидно, Кальмаев как руководитель /__/ понимал, что и эта группа расходов входит в себестоимость работ по договору. Более того, сумма коммерческого подкупа в размере 1100 000 рублей нигде и никогда не сообщалась Кальмаеву или Кальмаевым, о которой он узнал якобы на предварительном следствии. Указанная сумма никогда не фигурировала в переписке, телефонных разговорах, в очных разговорах между Кальмаевым, Савельевым, К. или с иными лицами. К. он никогда эту сумму не озвучивал, а тот не озвучивал ее ему. К. пояснил, что сумма в размере 1100 000 является его личным предположением, о котором он никому не сообщал. В тоже время Савельев пояснил в суде, что эта цифра была ему «подсказана» оперативным сотрудникам. Несмотря на данные обстоятельства, суд в обжалуемом приговоре указал, что К. полностью подтвердил свои показания, данные на следствии. Поданы замечания на протокол. Протокол письменный в части показаний К. не соответствует аудиоверсии протокола.

Указывает на отсутствие обмана как способ мошенничества. Неверна ссылка суда на п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве», согласно которому сам фиктивный договор используется в значении «способа обмана». В обжалуемом приговоре, суд считает обманом не договор, а другое - «фактические действия» Кальмаева, направленные на ввод в заблуждение К. относительно права принимать юридически значимые решения от имени «/__/» (стр. 19, абз.3 приговора). Заключая договор /__/, обе стороны, по мнению суда, уже знали, что он не будет исполнен на сумму 7000000 рублей. Вместе с тем, раз потерпевший четко осознавал, что на эту сумму обязательства по договору выполнены не будут, значит, договор не есть способ обмана, а потому не является фиктивным для потерпевшего.

Обращает внимание на то, что Кальмаев никогда не позиционировал себя как работник или иное уполномоченное лицо /__/. Допрошенный на предварительном следствии и в ходе судебного заседания директор /__/ С. пояснил, что вопросами участия или отказа от участия в тендерах он лично не занимался, доверяя это сотрудникам тендерного отдела.

Приводит показания подсудимого Кальмаева в судебном заседании 24.08.2023 в части того, что он никогда не говорил К. о том, что является директором и соучредителем «/__/» или как-либо связан с ним, а также в части обещания того, что «/__/» не будет участвовать в тренде. Данные показания не нашли свое отражения в первоначально изготовленном письменном протоколе судебного заседания, однако имеются на аудиопротокле, в результате чего были поданы замечания. Исходя из данных показаний, Кальмаеву удалось убедить не участвовать в аукционе «/__/», тем самым он выполнил обещание. Сообщенные К. сведения оказались истинными, а не ложными, при этом обман предполагает сообщение ложных сведений. Между тем, по мнению суда (стр.13, абз.4 приговора) обман состоял в сообщении Кальмаевым «ложных сведений и выполнении действий, создавших уверенность у К. в наличии у того возможностей повлиять на решение участника аукциона «/__/» о дальнейшем участии или неучастии в аукционе», при этом довод стороны защиты, что Кальмаев повлиял на решение не участвовать в аукционе не получил своей оценки. Ни один из сотрудников тендерного отдела «/__/», не допрошен по делу и не опроверг неучастия под влиянием слов Кальмаева, а значит никак не опровергнуто утверждение Кальмаева. Считает утверждение суда (стр. 13 абз.4 приговора) о том, что Кальмаев вел с К. переговоры от имели «/__/» безосновательно и материалами дела не подтверждается. Также отсутствует обман в отношении собственника переданных денежных средств, учитывая, что руководство «/__/» никогда не вступало в переговорный процесс с Кальмаевым, К., вопреки утверждению суда (стр. 14, абз.2 приговора), не согласовывал сумму передаваемого коммерческого подкупа, т.к. о не имел прав на какое-либо согласование от имени «/__/», а также безосновательно утверждение суда (стр. 14, абз.2 приговора): «под влиянием обмана уполномоченные должностные лица «/__/», подписав договора и платежное поручение, осуществили передачу денег. Выражает несогласие с выводами суда об обмане со стороны, Кальмаева, поскольку передачу денег осуществило руководство «/__/», которые тоже были обмануты. При этом К. никогда не утверждал о том, что сообщал свое общение с Кальмаевым руководству «/__/». Договор «/__/» с «/__/» был заключен в результате получения коммерческого предложения, которое прошло внутренние регламенты последнего и оказалось самым конкурентным. Указывает на противоречивость мнения суда о том, что Кальмаев, выступая от имени компании «/__/» никогда в ней не работал, как и К., выступая от имени «/__/», то есть к «представляемым» компаниям не имеют никакого отношения и не имеют юридически закрепленных полномочий на ведение переговоров. Однако в одном случае суд называет это мошенничеством, а в другом (стр. 19, абз.4 приговора) - «действующим законодательством не запрещенное поручение работнику совершать юридические действия и выполнять работу в интересах третьих (не являющихся работодателем) лиц». При этом Кальмаев своими действиями уберег /__/ от возможных убытков.

Считает, что довод Кальмаева о добровольном отказе от преступлений не получил своей оценки, о чем он пояснил в судебном заседании (стр.111 и 148 протокола судебного заседания). В тоже время, добровольный отказ возможен до окончания преступления. Денежные средства были получены несколько месяцев спустя после заключения договоров с К. - в сентябре и декабре 2020 года. Вместе с тем, преступления, по версии обвинения, были окончены получением денег /__/ 09.06.2020 по договору /__/ и 07.12.2020 по договору /__/. Указывает, что добровольный отказ был возможен оказанием услуг на сумму равную «номиналу» (цене) договора или в большем объеме. В мошенничестве таким образом устраняется безвозмездность, как условие хищения, а при коммерческом подкупе исчезает сам предмет подкупа - деньги передаются не за преступное бездействие получателя, а за оказание легальных услуг, служивших предметом договора, что было сделано Кальмаевым. Стороне защиты было отказано в проведении экспертизы, которая ответила бы на вопрос о стоимости оказанных услуг. Довод Кальмаева о добровольном отказе применительно к коммерческому подкупу был бы несостоятельным, если бы по заключенному договору /__/ от 09.06.2020 сначала были выплачены деньги, а потом получались услуги: коммерческий подкуп окончен на всю оговоренную сумму с момента передачи хотя бы ее части. Однако передача денежных средств по указанному договору имела место только 21.09.2020, то есть после выполнения услуг по договору, на сумму много большую, нежели изначальная договоренность, а потому размер коммерческого подкупа уменьшился (исчез вовсе) и подлежал выяснению. При этом суд отказался исследовать документы о затратах на договор (стр.9, абз.8 приговора), указав, что эти расходы «добровольно отнесены на счет организации ее учредителем и директором Кальмаевым», что не соответствует ни закону (положениям о моменте окончания коммерческого подкупа, принципу вины, презумпции невиновности), ни материалам дела. Передача суммы, которую суд назвал коммерческим подкупом и предметом хищения и была «отодвинута» во времени на несколько месяцев от даты заключения договора, потому что Кальмаев добровольно отказался от получения этих сумм преступным путем и решил денежные средства заработать путем предоставления сначала полного эквивалента в виде имущественных услуг, имеющих и стоимость, и потребительскую ценность.

Кроме того, приговор не содержит обоснований тому, что К., не работавший в /__/, не имевший доверенности на представление интересов, устных поручений и иных полномочий о действиях в интересах третьего, в том числе на ведение переговоров мог представлять интересы /__/. Делая выводы о том, что К., будучи официально трудоустроенным в /__/, фактически и по специальному поручению руководства представлял интересы всей группы компаний «/__/», именно в его обязанности входило подготовка коммерческих предложений для деятельности «/__/», переговоры с контрагентами, то есть определение существенных условий правовых отношений, суд сослался на исследованные доказательства, не перечисляя их.

Отмечает, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, существенно изменив в приговоре обстоятельства вменяемого Кальмаеву О.А. деяния, отразив в приговоре сведения о том, что умысел Кальмаева О.А. направлен на хищение денег /__/, тем самым проигнорировав требования ст. 252 УПК РФ, не обосновав и не мотивировав изменение предъявленного обвинения. При этом ходатайств или мнений стороны обвинения в ходе судебного следствия и прений в данной части не поступало. Следовательно, указанные изменения содержания предъявленного обвинения, выходит за пределы полномочий суда и нарушает требования закона о состязательности сторон согласно ст. 15 УПК РФ, а также нарушает право Кальмаева на защиту, предусмотренное ст. 16 УПК РФ.

Кроме того, наличие полномочий у К. подписывать договоры от имени потерпевшего опровергнуто его показаниями в суде 24.03.2023, исследованными судом доказательствами не подтверждено.

Ссылаясь на изложенное в приговоре обвинение но эпизоду ст. 159 УК РФ, отмечает неясности в части того, у кого намеревался похитить денежные средства Кальмаев О.А., у кого они похищены либо это фактическое исполнение логических обязательств (что подтверждено документально). В обвинении по ст. 204 (второй эпизод) в т.7 л.д.142 абз. 1 и абз. 4 (л. 7 обвинительного заключения) допущены аналогичные нарушения.

Обращает внимание на несоответствие аудиозаписи и протоколов заседаний на бумажном носителе, в том числе показаний свидетеля К. суду, в связи с стороной защиты поданы замечания, которые необоснованно отклонены. При этом указывает на несоответствие протокола судебного заседания его аудиозаписи.

Полагает, что Кальмаеву и Савельеву избыточно вменена группа лиц по предварительному сговору в виде соисполнительства, поскольку Савельев не причастен к выполнению объективной стороны в качестве именно соисполнителя. Доказательств получения средств от исполнения договора между /__/ и /__/ в материалы дела вообще не представлено. Обвинение не доказало передачу денежных средств Савельеву и, соответственно, получение им таких средств, как и, что Кальмаев вообще планировал делиться денежными средствами, которые перечислены в «/__/» с Савельевым, а потому считает, что обвинение не доказало всех признаков, вменяемых Кальмаеву составов, в связи с чем необходимо оправдать последнего.

Обращает внимание, что предъявленное следствием обвинение содержит формулировку - «/__/» в лице К., выполнило часть своих обязательств, по требованиям Кальмаев и Савельева, о предоставлении им коммерческого подкупа за снижение начальной максимальной цены в электронном аукционе. Между тем из обжалуемого приговора следует, что Кальмаев получил денежные средства за не снижение начальной максимальной цены.

Утверждает, что наказание, назначенное Кальмаеву несправедливо, не отвечает требованиям соответствия общественной опасности деяния и лица его совершившего, так как не учитывает частичное признание вины, имущественного положения Кальмаева и его семьи, количества малолетних детей (четверо), всех находящихся на его иждивении, в том числе на алиментном, положительных характеристик, а также судом не учтено, что инициатива диалога на тему аукционов в электронной форме принадлежала не ему.

Судом не мотивирована невозможность применения ст.64 и ст.73 УК РФ, хотя Кальмаев ранее не судим, не привлекался к уголовной ответственности, имеет четверых малолетних детей, которые находятся на его иждивении, он активно занимался благотворительностью, социально адаптирован, имеет положительные устойчивые социальные связи, постоянное место жительства, семью, место работы, платит налоги, занимается общественной деятельностью, положительно характеризуется, причем не только коллегами, но и малознакомыми ему людьми. На основе площадок Опора России и Деловая Россия ведет активную общественную жизнь, в том числе, связанную с наставничеством молодым предпринимателям и помощью СВО.

Кроме того, суд первой инстанции приговором прекратил статус потерпевшего /__/, но при этом в приговоре неоднократно указано, что руководство /__/ не было осведомлено и не осознавало обман и передачу денег в таком качестве. При этом действия Кальмаева О.А. без установления, кому причинен вред, квалифицированы по ст. 159 УК РФ.

Просит приговор отменить, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ, без штрафа.

В апелляционной жалобе адвокат Голышев Б.В. в защиту интересов осужденного Кальмаева О.А. считает приговор вынесен незаконного и необоснованно, с нарушением норм материального и процессуального права и подлежит отмене, а уголовное дело прекращению. Приводит доводы аналогичные доводам защитника Валеева М.Т., касающиеся возбуждения уголовного дела с нарушением уголовно-процессуального закона, а также в части не определения ущерба, причиненного Кальмаевым О.А.

Указывает на отсутствие в материалах постановления о возбуждении уголовного дела по факту мошенничества. Уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.8 ст.204 УК РФ возбуждено 25.02.2022, однако постановления о прекращении уголовного дела, возбужденного по данной статье уголовного закона, материалы дела не содержат. При этом преступление, предусмотренное ст.159 УК РФ, относится к преступлениям с материальным составом преступления, преступление, предусмотренное ст.204 УК РФ, является деянием с формальным составом. Когда деяния квалифицированы разными главами Уголовного кодекса РФ объективная сторона преступления выражена разными действиями (бездействием), объектом преступления признаются иные охраняемые уголовным правом от преступных посягательств, права, законные интересы и т.д. Необходимым условием для переквалификации при таких обстоятельствах, является прекращение ранее возбужденного уголовного дела и наличие возбуждения нового уголовного дела, что в данном случае сделано не было.

Собирание, проверка и оценка доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, при нарушении порядка возбуждения настоящего уголовного дела в силу ч.3 ст.7 УПК РФ, влечет за собой признание всех собранных по настоящему уголовному делу доказательств недопустимыми, в результате чего делает незаконным предъявление обвинения подсудимому Кальмаеву О.А. и постановления законного и обоснованного приговора.

В обоснование своих доводов о недопустимости доказательств, на которых основан обвинительный приговор, приводит позицию Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 02.07.2013 № 16-П, ст.49, 118, 120 Конституции РФ, ст.1, 5, 15, 16 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ».

Обращает внимание на недопустимость вменения Кальмаеву в вину неисполнения права, а не предусмотренных законом обязанностей, что противоречит закону.

Просит приговор отменить, прекратить уголовное дело на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе защитник Голышев Б.В. считает выводы суда о законности возбуждения уголовного дела по ст. 159 УК РФ, в виду того, что преступление совершено Кальмаевым не в качестве члена органа управления /__/ в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией и не в интересах данной организации в связи с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности, в связи с чем уголовное преследование осуществляется на общих основаниях, противоречащими положениям закона. Уголовное преследование в частно - публичном порядке, в своей основе предполагает наличие воли потерпевшего, выраженного в заявлении на возбуждение уголовного дела, которое является единственным поводом к возбуждению уголовного дела по делам частно - публичного обвинения. Нарушение порядка возбуждения уголовного дела делают сбор, закрепление и оценку доказательств незаконными и недопустимыми, что в свою очередь исключает законность предъявленного обвинения и невозможность постановления законного приговора. Воля потерпевшего на возбуждение уголовного дела подразумевает также возможность реализации прав, предусмотренных ст. 42 УПК РФ, включая права возмещения имущественного вреда, морального вреда, причиненного преступлением. Потерпевший был определен только определением суда, что само по себе недопустимо, так как состав мошенничества материальный, то есть преступление считается оконченным с момента причинения вреда потерпевшему.

Отмечает, что фактические обстоятельства, которые стороной обвинения были представлены как объективная сторона преступления, судом приняты во внимание без оценки существенных обстоятельств, установленных законом. Судом неверно определены существенные обстоятельства уголовного дела, которые могли повлиять на принятие законного решения по делу. Судом приняты во внимание не имеющие юридического значения факты, в то время как обстоятельства, которые имеют юридическое значение, судом должной оценки не получили. Фактически суд подменил собой сторону обвинения, переписав обвинительное заключение.

Указывает на то, что в судебных прениях им было заявлено ходатайство о прекращении уголовного дела, в котором приведены положения ст. 845, 847, п. 2 ст. 160 ГК РФ, требования п. 1.12, п.п. «в, г, д» п. 4.1 Инструкции Центрального Банка РФ от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам) депозитных счетов», а также ст.40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и в обосновании ходатайства приведены доводы идентичные доводам жалобы защитника об отсутствии у К. полномочий и доказательств, свидетельствующих об обратном.

Судом не установлено, кто возглавляет группу компаний «/__/», ее юридический статус, какое количество юридических лиц входит в эту группу, какая форма управления, кто является главным распорядителем финансовых и материальных средств группы компаний «/__/». С учетом способа совершения преступления, установленного судом, путем перечисления денежных средств с расчетного счета /__/ на расчетный счет /__/, вышеуказанные обстоятельства являются существенными.

Преступление было совершенно путем обмана или злоупотребления доверием лица, которое имело право на распоряжение финансовыми средствами, размещенными расчетных счетах /__/, однако К. как установлено в ходе предварительного и судебного следствия, такими полномочиями не обладал.

В материалах дела отсутствуют сведения о лице, подписавшем платежное поручение и таким образом давшим поручение уполномоченному банку на списание денежных средств, принадлежавших /__/ в пользу /__/; сведения о том, что К. довел до руководства /__/ существо предложений Кальмаева О.А., нет ни одного допроса лиц, имеющих право распоряжения денежными средствами /__/ а также протоколов проведения очных ставок между указанными лицами с К. и Кальмаевым О.А.

Выражает несогласие с выводом суда об отклонении доводов стороны защиты о необходимости прекращения уголовного дела, поскольку приведенные в ходатайстве нормы закона являются специальными и по своему характеру императивными. Указанный порядок распоряжения денежными средствами исключают иной порядок доступа и распоряжения средствами, размещенными на расчетных счетах юридического лица. К. такими специальными полномочиями не обладал, что по факту установлено судом. Сам по себе обман и злоупотребление доверием по ст. 159 УК РФ представителя группы компаний «/__/» К. не являлся основанием для перечисления денежных средств. Более того, тот факт, что К., заведомо зная, что действует незаконно, то есть как указано в приговоре суда (стр. 19), исключает вину Кальмаева О.А. в совершении преступления, так как отсутствует причинно-следственная связь между обманом К. и последующим причинением ущерба /__/. В тоже время действия К. находятся в причинно-следственной связи с наступившим неблагоприятным результатом для /__/. Судом не установлено в отношении кого произошел обман либо злоупотребление доверием. С учетом того, что обман и злоупотребление доверием являются квалифицирующими признаками состава преступления, выводы суда о виновности Кальмаева О.А. в указанной части приговора являются необоснованными и незаконными.

Суд также оставил без внимания факт перечисления денежных средств /__/ на расчетный счет /__/ произошло 07.12.2020 года, а не на счет /__/, произведенный через полгода после проведения аукциона и заключения договора /__/ от 09.06.2020 года, отсутствие претензий со стороны /__/ в отношении /__/, несмотря на то, что после победы на аукционе отпали обстоятельства, препятствующие для обращения в правоохранительные органы и суд. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что указанный договор не имеет отношения к обстоятельствам настоящего уголовного дела, только формально относится к настоящему уголовному делу, в виду процессуального интереса стороны обвинения. Вывод об отсутствии правовой связи между действиями Кальмаева О.А. и договором /__/ от 09.06.2020 подтверждаются отсутствием заявления потерпевшего /__/ и его последующим поведением. Обращает внимание, что судом не указаны основания, по которым он считает, что приведенный выше договор был заключен исходя из обстоятельств, указанных стороной обвинения, то есть не обосновал его относимость к делу.

Считает вывод суда по доводам защиты о необоснованности включения в обвинение указания на отказ от реализации права, представленного статьей Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» незаконным, т.к. судом неправильно истолкован закон. Ссылается на нормы уголовно-процессуального права, ч. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», отмечает, что отказ от реализации права при обстоятельствах, изложенных в диспозиции ст. 204 УК РФ, может расцениваться как преступление, только в его корреспонденции с должностными обязанностями, где объективной стороной преступления будет ненадлежащее исполнение своих обязанностей, предусмотренных конкретным правом, а не отказ от реализации права.

Просит приговор отменить, на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить уголовное дело в отношении Кальмаева О.А. в части предъявления обвинения по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 8 ст. 204 УК РФ в связи с отсутствием заявления потерпевшего.

В апелляционной жалобе потерпевший в лице директора /__/ Р. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что судебным решением нарушены законные права, свободы и интересы потерпевшего, поскольку утверждение о фиктивности договоров не нашло подтверждения в ходе судебного рассмотрения и опровергнуто представленными суду доказательствами. Выводы о фиктивных договорах, в которых по версии обвинения участвовал потерпевший, либо о передаче потерпевшим какого-то подкупа или иного незаконного вознаграждения, на что указано в обвинении, не соответствуют действительности.

Мнение суда о передаче какого-либо коммерческого подкупа со стороны потерпевшего либо иного незаконного денежного вознаграждения от потерпевшего, то есть вывод о виновности подсудимых, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а выводы суда о виновности не подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании.

В тоже время материалами дела подтверждено, что оба договора по перечислению /__/ денежных средств, являются фактическими и отражают реальные финансово-хозяйственные отношения.

Стороной обвинения не представлены доказательства того, что К. действовал от имени, с ведома или с одобрения /__/, а также, что логистические договоры заключены и оплачены /__/ в связи и во исполнение каких-то договоренностей К. с Кальмаевым О.А. и Савельевым А.С. Какая-либо связь между действиями К. и юридическим лицом /__/ отсутствует и обвинением не подтверждена, и опровергается показаниями К.

По версии обвинения К. являлся представителем /__/, однако материалы дела об этом не свидетельствуют. Кроме того, К. в ходе допроса в суде 24.03.2023 пояснил, что не может сказать, о завышенности стоимости логистических договоров, ввиду отсутствия у него знаний в области экономики и логистики. Он же указал, что услуги по договорам, которые именованы «фиктивные», выполнены в действительности. Данные показания К. подтвердил Б. в ходе судебного заседания. Обращает внимание, что реальный характер финансово-хозяйственных отношений между /__/» и «/__/» подтверждается иными показаниями, материалами и документам, представленными в ходе разбирательства. Размер возможного завышения цены договоров материалами дела не подтвержден. Показания допрошенных лиц о цене договора носят предположительный характер. Судом необоснованно отказано в назначении и производстве экспертизы о рыночной цене договора. Уголовное дело возбуждено с нарушением ст. 23 УПК РФ, поскольку исходя из постановления о возбуждении уголовного дела и предъявленного обвинения по ст.204 УК РФ не следует, что Кальмаеву и Савельеву инкриминируется причинение вреда интересам других организаций, кроме /__/, либо инкриминируется причинение вреда интересам граждан, обществу или государству. Потерпевшим судом признано /__/. При этом потерпевший не подтвердил, что стоимость договоров с «/__/» является завышенной (не подтвердил причинение вреда).

Указывает также, что К. не является генеральным директором и представителем «/__/». Как установлено в ходе судебного следствия, он не занимал должности и не являлся единоличным или членом коллективного исполнительного органа /__/, какие-либо доверенности от Общества ему не выдавались. В заявлении от имени К. о возбуждении уголовного дела не указано, что он директор «/__/» (как это требует ст.23 УПК РФ), и не приложена какая-либо доверенность на представление Общества. Доводы о необязательном исполнении положений ст. 23 УПК РФ не основаны на законе.

Ссылаясь на обвинительное заключение, отмечает наличие взаимоисключающих сведений о действиях лиц, которым предъявлено обвинение, а именно по эпизоду ст. 159 УК РФ в т.7 л. 137, стр. 2 обвинительного заключения указано «в период с 19.05.2020 по 22.05.2020 у Кальмаева О.А. возник умысел на хищение имущества К. путем обмана последнего...», «Кальмаев О.А., реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств К... .», в тоже время на этом же странице обвинительного заключения изложено - «К. согласился и в ответ дал устные гарантии о передаче предмета коммерческого подкупа...», то есть указана объективная сторона иного преступления - ст. 204 УК РФ, а не ст. 159 УК РФ. Умысел Кальмаева, согласно предъявленному обвинению, направлен на хищение денег К., однако из обвинения не следует, почему денежные средства похищены с расчетного счета /__/, к которому К. не имеет отношения. Кроме того, в т.7 л. 138, стр.3 обвинительного заключения исходя из квалификации по ст. 159 УК РФ, /__/ выполнило часть обязательств по предоставлению денег за не снижение начальной максимальной цены в аукционе, исключает хищение, которое вменено Кальмаеву, поскольку описывает обязательства «/__/». Из обвинения по данному эпизоду неясно у кого намеревался похитить денежные средства Кальмаев, у кого они похищены (у К. или «/__/»), либо это исполнение «обязательств», и по какой статье подлежат квалификации действия Кальмаева, поскольку одновременно описаны признаки объективной стороны ст.204 УК РФ и ст. 159 УК РФ, имеющих различный объект.

Обращает внимание на то, то по эпизоду мошенничества не установлена (неверно указана дата) объективная сторона, согласно обвинению «Кальмаев.. .09.06.2021 заключил фиктивный договор», хотя все события проходили в 2020 году, а договор датирован 09.06.2020.

Также в обвинении по ст. 204 УК РФ (второй эпизод) допущены аналогичные нарушения. В т.7 стр. 142 абз.1 по версии следствия Савельев бездействовал и с целью незаконного получения от К. денежных средств не подавал предложений на аукционе, однако в абз.4 указано что денежные средства перечислены с расчетного счета /__/, к которому К. отношения не имеет.

Утверждает о нарушении требований ст. 312 УПК РФ, что нарушает право потерпевшего н защиту, поскольку лишает его возможности апелляционного обжалования принятого решения, а также право на подачу замечаний на протокол судебного заседания в порядке ст. 260 УПК РФ, поскольку в силу п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В дополнениях к апелляционной жалобе Р. считает, что в приговоре искажены факты ординарной финансово-хозяйственной деятельности /__/, что нарушает права потерпевшего. Заключение договоров после проверки произошло независимо от каких-либо договоренностей К. с третьими лицами - согласование конкретных условий, в том числе условий о документообороте, проходило в соответствии с Инструкцией /__/ «Разработка, согласование, исполнение и хранение договоров» И 61.001. В материалах дела отсутствуют какие-либо подтверждения заявления прокуратуры о том, что Логистические договоры заключены и оплачены /__/ в связи с и во исполнение каких-то договоренностей с Кальмаевым О.А. и Савельевым А.С. По договорам оплачены фактически выполненные услуги. Какая-либо связь между действиями К. и юридическим лицом /__/ отсутствует.

Указывает на противоречивость позиции стороны обвинения, одновременно утверждающей, что Логистические договоры фиктивны, и в то же время поясняющей, что сумма коммерческого подкупа составляет лишь часть цены договора, при этом обоснования несоответствия не представлено. Кроме того, обвинение не подтвердило довод о «фиктивности» договоров, а материалы дела прямо его опровергают. Представленные суду документы очевидно свидетельствуют о реальности Логистических договоров и оказанных по ним услуг хранения и доставки медицинского оборудования по адресам медицинских учреждений г. Томске и Томской области, поскольку госзаказчик подтвердил выполнение госконтрактов, подписав акты приема-передачи товара и произведя оплаты по госконтрактам.

Обращает внимание, что доставка оборудования по медицинским учреждениям подтверждается актами сдачи-приемки оказанных услуг, маршрутными листами, подписываемыми конечными получателями, а также оформлялись товарные накладные и акты приема-передачи оборудования по каждому медучреждению

/__/ является компанией, зарегистрированной в /__/ и не имеющей своего офиса, склада, сотрудников или транспортных средств в г. Томске либо Томской области. Соответственно, для исполнения госконтрактов с /__/ Обществу было необходимо привлечь местного партнеру, и заявка поступила от /__/. В отсутствие Логистического договора /__/ не смогло бы исполнить свои обязательства перед заказчиком.

Суду предоставлена переписка между /__/ и /__/ в ходе исполнения Логистического договора, в которой стороны согласовывают документооборот, устраивающий заказчика, и организуют «пробную» доставку сервера на 30.07.2020, а также переписка за 2020 год между Ш. (/__/) и К. (/__/) по рабочим вопросам, однако оценка данным фактам судом в приговоре не дана, обосновывающих выводов об именуемых судом договоров фиктивными не имеется. /__/ не может нести ответственность за действия третьих лиц.

Отмечает, что приговор на момент на направления апелляционной жалобы не поступил, возможности ознакомиться с описательно - мотивировочной частью не имелось. Кроме того, поданы адвокатом замечания в интересах потерпевшего на протокол судебного заседания, однако в нарушение требований закона ответ на замечания судом не дан.

Выводы суда о виновности подсудимых не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, при этом указывает на аналогичные доводы адвоката Бирюкова А.С. об отсутствии в приговоре доказательств, что при взаимодействии с Кальмаевым О.А. и Савельевым А.С. К. действовал от имени, с ведома или с одобрения /__/, также ссылается на показания К., Б.

Полагает, что имеются взаимоисключающие сведения о действиях лиц, которым предъявлено обвинение, приводя т. 7 л.д.137, стр. 2 обвинительного заключения, т. 7 л.д. 138 стр. 3 обвинительного заключения, т. 7 стр. 142 абз. 1 стр. 7 обвинительного заключения

Обращает внимание на изменение судом фабулы обвинения в приговоре, тем самым вышел за рамки предоставленных суду полномочий и внес в приговор иные сведения о том, что умысел Кальмаева был направлен на хищение денег /__/, то есть фактически подменил сторону обвинения. Какое-либо мнение обвинения об этом не высказывалось. Подмена судом направленности умысла одного из подсудимых в виде произвольного изменения содержания предъявленного обвинения касается фактических обстоятельств совершенных деяний, затрагивает интересы участников уголовного судопроизводства и выходит за пределы полномочий суда согласно ст.252 УПК РФ.

Указывает, что приговор не основан на доказательствах, исследованных в суде согласно аудиозаписи и протокола судебного заседания, при этом ссылаясь на неполноту показаний К., Б. на аудиозаписи и в протоколе судебного заседания. На поданные замечания на протокол судебного заседания суд первой инстанции ответа не дал. Кроме того протокол судебного заседания не отражают в полной мере всю суть судебного разбирательства.

Утверждает, что су необоснованно отказал в допросе по видеоконференцсвязи К. в виду отсутствия технической возможности в здании суда и не рассмотрев вопрос о проведении выездного заседания на место, где такая возможность имеется, чем нарушил ст. 11 УПК РФ, согласно которой суд обязаны обеспечивать возможность осуществления прав участнику уголовного судопроизводства.

Ставит под сомнение объективность и беспристрастность суда.

Указывает на противоречия, поскольку суд приговором прекратил статус «/__/» как потерпевшего однако приводит в решении суда то, что потерпевший не осознавал характера передачи, что соответствует действительности, и в данном случае по эпизоду ст. 159 УК РФ, прекращение статуса потерпевшего является необоснованным. Действия Кальмаева О. А. квалифицированы по ст. 159 УК РФ, что требует установления потерпевшего и кому именно хищением причинен вред. Выражает несогласие с необоснованным прекращением статуса потерпевшего.

Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Бирюков А.С. в интересах потерпевшего /__/ выражает несогласие с приговором, считает его вынесенным с нарушением ст.297 УПК РФ, а также законных прав, свобод и интересов потерпевшего, поскольку утверждение о фиктивности договоров не нашло подтверждения в ходе судебного рассмотрения и опровергнуто представленными суду доказательствами. Ложные выводы о каких-либо фиктивных договорах, в которых по версии обвинения, участвовал потерпевший, либо о передаче потерпевшим подкупа или иного незаконного вознаграждения, на что указано в обвинении, не соответствуют действительности. Выводы суда о виновности не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Напротив, материалами дела подтверждено, что оба договора, по которым в /__/ перечислены денежные средства, являются фактическими и отражают реальные финансово-хозяйственные отношения.

Обвинением не представлены доказательства, что при взаимодействии с Кальмаевым О.А. и Савельевым А.С. К. действовал от имени, с ведома или с одобрения /__/. В материалах дела отсутствуют подтверждения заявления прокуратуры о том, что логистические договоры заключены и оплачены /__/ в связи и во исполнение каких-то договоренностей К. с Кальмаевым О.А. и Савельевым А.С. Какая-либо связь между действиями К. и юридическим лицом /__/ отсутствует и обвинением не подтверждена.

Приводит доводы аналогичные доводам потерпевшего в лице директора /__/ Р. в части того, что К. в /__/» не работал, ссылается также на показания К. о том, что последний действовал самостоятельно, на заключение договоров не влиял, договоры, именованные «фиктивными» выполнены, о завышенности стоимости логических договоров ввиду отсутствия у него знаний, сказать не мог. Кроме того, также приводит показания Б. Материалы и документы, свидетельствующие о реальном характере финансово-хозяйственных отношений между /__/ и /__/. Размер возможного завышения цены договоров материалами дела не подтвержден. Показания допрошенных лиц носят предположительный характер, в назначении и производстве экспертизы суд отказал. Излагает аналогичные доводы в части нарушения ст. 23 УПК РФ, наличия в обвинении взаимоисключающих сведений о действиях лиц, которым предъявлено обвинение и нарушения ст. 312 УПК РФ. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционные жалобы государственного обвинителя Осина Д.В. считает жалоба защитника удовлетворению не подлежит, просит оставить постановление без изменения.

Проверив материалы дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, апелляционных жалоб и дополнения к ним, возражения на жалобы прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Кальмаева О.А. в совершении мошенничества, а также в получении совместно с Савельевым А..С. коммерческого подкупа, по мнению судебной коллегии, являются верными, т.к. данные выводы подтверждаются всей совокупностью доказательств, исследованных судом, подробно приведенных в приговоре.

Так, осужденный Кальмаев О.А. свою вину в совершении вышеуказанных преступлений частично признал, подтвердил факт ведения им переговоров с К. относительно бездействия /__/ и /__/ при проведении конкурсных процедур с целью заключения государственных контрактов на поставку компьютерного оборудования для медицинских учреждений, позволяющего /__/, с которым был связан К., заключить указанные контракты по наиболее высокой цене. Кроме того, Кальмаев О.А. показал, что действительно требовал от К. несколько миллионов рублей за способствование тому, чтобы /__/ не снижало цену контракта.

Допрошенный на предварительном следствии Савельев А.С. подтвердил, что он и Кальмаев О.А. вступили в сговор с целью получения коммерческого подкупа от К., действовавшего в интересах /__/, за то, чтобы возглавляемая им (Савельевым) /__/ не стало при участии в конкурсных процедурах снижать цену контракта до экономически невыгодной для /__/. Савельев также показал, что от К. ему стало известно о том, что Кальмаев О.А. определил сумму коммерческого подкупа в размере 1 100000 руб., которая должна была быть перечислена на счета /__/, учредителем которой являлся Кальмаев О.А. под видом исполнения договора оказания логистических услуг, что и было в последствие сделано. Также Савельев А.С. показал, что со слов Кальмаева О.А. ему известно, что Кальмаевым О.А. требовал от К. денежные средства в размере 7 млн. руб. за то, чтобы /__/ не понижала начальную максимальную цену контракта и бездействовала на аукционе.

Наличие договоренности между Кальмаевым О.А. и К., как представителем группы компаний «/__/», о передаче Кальмаеву О.А. денежных средств за неосуществление действий, направленных на снижение цены контрактов, со стороны /__/ и /__/ подтвердил сам К., а также свидетель Б.

Свидетель С. показал, что инкриминированный Кальмаеву О.А. период совершения преступлений он (С.) являлся учредителем и генеральным директором /__/. Данная организация участвовала в аукционе на заключение госконтракта на поставку компьютерной техники /__/, но предложений по цене на аукцион со стороны /__/ не подавалось, т.к. тендерный отдел уже после подачи заявки пришел к выводу о невозможности выполнения данной организацией условий аукциона. Кальмаев О.А. учредителем /__/ не являлся и в данной организации не работал. С просьбой принять участие в аукционе или что-либо не делать на аукционе Кальмаев не обращался.

Факт перечисления денежных средств со счета /__/ на счет /__/ в оплату двух договоров об оказании логистических услуг за /__/ и /__/ в суммах 9215437 руб. и 1500000 руб. соответственно был подтвержден исследованными в суде документами. Данный факт никем из сторон не оспаривается.

Исследованными судом документами, а также показаниями допрошенных свидетелей С., К. и др. подтверждается факт заключения /__/ государственных контрактов №/__/ от 09.06.2020 и № /__/ от 09.06.2020 на поставку компьютерного оборудования для медицинских учреждений по ценам контрактов, практически совпадающим с начальной (максимальной) ценой контракта.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Довод стороны защиты о том, что приговор не содержит обоснований тому, что К. мог представлять интересы /__/, противоречит исследованным судом доказательствам.

Факт представления К. интересов /__/ подтвердил в своих показаниях сам К. Его показания в этой части были обоснованно оценены судом как достоверные, т.к. именно К. вел в г. Томске переговоры от имени указанной группы компаний. Результатом этих переговоров стало совершение руководством /__/ юридически значимых действий (заключение государственных контрактов, договоров оказания услуг с /__/, перечисление денежных средств с расчетного счета /__/ на расчетный счет /__/ и др.), которые полностью соответствовали тем договоренностям, которые были достигнуты между К. и Кальмаевым О.А.

При указанных обстоятельствах отсутствие документального оформления полномочий К. как представителя /__/ значения для настоящего дела не имеет. Также несущественными являются доводы стороны защиты о неустановлении судом структуры и руководства группы компаний «/__/», поскольку получение денежных средств от всей группы компаний «/__/» Кальмаеву О.А. не инкриминировалось.

В части осуждения Кальмаева О.А. за совершение мошенничества довод апелляционных жалоб, о неустановлении судом обмана или злоупотребления доверием лица, которое имело право на распоряжение финансовыми средствами, размещенными расчетных счетах /__/, судебная коллегия признает несостоятельным. Поскольку К. фактически представлял интересы /__/, в связи с чем находился в доверительных отношениях с руководством данной организации, для введения в заблуждение лиц, имеющих право принимать решение о перечислении денежных средств с расчетного счета /__/, было достаточно ввести в заблуждение К., что и было сделано осужденным Кальмаевым О.А.

Вопреки утверждению авторов апелляционных жалоб, исследованными судом доказательствами подтвержден факт доведения К. до руководства /__/ существа предложений Кальмаева О.А. Об этом свидетельствуют не только приведенные в приговоре показания допрошенных по делу лиц, но и сам факт выполнения руководством /__/ требований, предъявленных Кальмаевым О.А. К.

Вопреки утверждению стороны защиты, судом была дана надлежащая оценка всем обстоятельствам дела, в том числе тому, что денежные средства /__/ были перечислены на расчетный счет /__/, а не на счет /__/, и что их перечисление произошло через полгода после проведения аукциона.

Из исследованных судом доказательств следует, что Кальмаев О.А. и К., достигнув соглашения о передаче Кальмаеву О.А. денежных средств, определили в качестве способа их передачи заключение и оплату договоров оказания услуг между представляемым К. /__/ и подконтрольным Кальмаеву О.А. /__/, в цену которых сверх стоимости реально заказанных услуг были включены суммы, предназначенные Кальмаеву О.А. Именно таким образом денежные средства и были переданы. Тот факт, что передача денежных средств состоялась не сразу после достижения соглашения, а позже, значения для квалификации действий Кальмаева О.А. не имеет.

Довод апелляционных жалоб представителей потерпевшего /__/ о действительности договоров оказания логистических услуг, заключенных /__/ с /__/, по мнению судебной коллегии, является несостоятельным.

Обстоятельства заключения обоих договоров оказания логистических услуг судом были установлены исходя из показаний осужденного Савельева А.С. и свидетеля К., данных ими на предварительном следствии, которые обоснованно были признаны судом достоверными. Указанными доказательствами подтверждается, что Кальмаев О.А. договорился с К., что причитающаяся Кальмаеву О.А. сумма за обеспечение бездействия на аукционах /__/ и /__/ будет заложена в цену услуг по договорам /__/ и /__/. При этом был точно определен размер денежных средств, предназначенных лично Кальмаеву О.А. – 7 000000 руб. и 1100000 руб. соответственно.

Действительно, в ходе судебного следствия были изучены доказательства фактического оказания /__/ логистических услуг по указанным договорам, однако данные сведения не опровергают факта незаконного получения Кальмаевым О.А. денежных средств под видом оплаты этих услуг, поскольку исследованными судом доказательствами было установлено, что стоимость реально оказанных логистических услуг существенно ниже той, что была предусмотрена в договорах и оплачена заказчиком. Данный вывод следует, в частности, из показаний свидетелей К. и Ш.

Кроме того, на факт заключения вышеуказанных договоров оказания логистических услуг с целью прикрытия под видом их оплаты незаконного получения денежных средств Кальмаевым О.А. указывают и иные обстоятельства, в том числе, сам факт заключения договоров об оказании логистических услуг с /__/, которое не занималось оказанием таких услуг в качестве основного вида деятельности и на момент заключения договоров не имело необходимых для их исполнения мощностей.

Довод о недоказанности размера причиненного ущерба в части осуждения Кальмаева О.А. по ч.4 ст. 159 УК РФ и размера коммерческого подкупа в части осуждения по ч.8 ст. 204 УК РФ, по мнению судебной коллегии, является несостоятельным.

Выводы суда о размере совершенного Кальмаевым О.А. хищения – 7000000 руб. и размере полученных им денежных средств в качестве коммерческого подкупа – 1100000 руб. мотивированы в приговоре. Они основаны на исследованных судом доказательствах, в том числе, показаниях Савельева А.С. и К., а также иных приведенных в приговоре доказательствах. Правильность данных выводов у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Судебная коллегия полагает, что предварительное расследование по делу было проведено в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, а полученные в ходе предварительного следствия доказательства, которые были положены судом в основу приговора, являются допустимыми.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, о незаконности возбуждения настоящего уголовного дела, судебная коллегия таких нарушений не усматривает. Уголовные дела, которые в последствии были объединены в одно производство, были возбуждении в строгом соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством. Нарушений требований ст. 23 УПК РФ при их возбуждении допущено не было. Как было установлено судом, денежные средства были получены Кальмаевым О.А. за бездействие подконтрольной ему организации /__/ и еще одной организации – /__/, в подконрольности которой он убедил К., результатом которого должно было стать неснижение цены госконстрактов. Данные обстоятельства были отражены в постановлениях о возбуждении уголовных дел, указания на них имеются в обвинительном заключении и в приговоре суда. Снижение цены госконтрактов могло произойти в том случае, если бы конкурсные процедуры, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, были соблюдены всеми участниками аукциона. Таким образом, действия Кальмаева О.А. были направлены на нарушение принципов и целей Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также на ограничение конкуренции (п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), т.е. на причинение вреда охраняемым законом интересам общества и государства, что позволяло органам предварительного расследования возбудить уголовные дела в отсутствие заявления.

Утверждение стороны защиты о том, что наступление последствий в виде нарушения охраняемых законом интересов общества и государства не было вменено Кальмаеву О.А. органами предварительного следствия, по мнению судебной коллегии, является несостоятельным, поскольку Кальмаеву О.А. инкриминировалось совершение преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 и ч.8 ст. 204 УК РФ, составы которых указанные последствия в качестве обязательных признаков не предполагают. Данное обстоятельство не обязывало органы предварительного расследования и суд отражать их наступление при описании преступного деяния в обвинительном заключении и приговоре. Наличие последствий в виде нарушения охраняемых законом интересов общества и государства имеет значение для оценки только лишь законности возбуждения уголовного дела. Доказательства их наличия суду были представлены.

Довод апелляционных жалоб о том, что уголовное дело по ч.4 ст. 159 УК РФ не было возбуждено, не соответствует материалам дела. Кальмаев О.А. обвинялся органами предварительного расследования в совершении двух преступлений, в материалах дела имеются постановления о возбуждении уголовного дела по каждому из вмененных эпизодов. Тот факт, что при возбуждении уголовного дела по факту получения Кальмаевым О.А. денежных средств за бездействие со стороны /__/ в постановлении о возбуждении уголовного дела имеется указание на наличие признаков состава преступления, предусмотренного не ч.4 ст. 159 УК РФ, а ч. 8 ст. 204 УК РФ, не может рассматриваться как невозбуждение уголовного дела по данному эпизоду обвинения, поскольку приведенная в постановлении о возбуждении уголовного дела квалификация является предварительной, а последующая переквалификация данных действий с одной статьи Особенной части УК РФ на другую в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом допустима.

Поскольку совершенное Кальмаевым О.А. преступление, предусмотренное ч.4 ст. 159 УК РФ, не связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, уголовное дело о нем к делам частно-публичного обвинения не относится.

Вопреки утверждению представителя потерпевшего, обвинительное заключение было составлено без нарушения требований ст. 220 УПК РФ. Довод жалоб о наличии в данном случае оснований для возвращения уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, по мнению судебной коллегии, является несостоятельным.

Никаких противоречий при описании инкриминируемого Кальмаеву О.А. деяний обвинительное заключение не содержит. Вопрос о том, чьи денежные средства были похищены Кальмаевым О.А. в результате совершенного им мошенничества, был разрешен судом первой инстанции. Тот факт, что в обвинительном заключении при описании мошенничества имеются указания на некоторые признаки коммерческого подкупа, не является нарушением процессуального закона и не создает неясностей, препятствующих осуществлению права на защиту, поскольку Кальмаев О.А. обвинялся органами предварительного расследования в совершении мошенничества под видом получения коммерческого подкупа. Указание в обвинительном заключении на то, что Кальмаев О.А. заключил фиктивный договор оказания логистических услуг в 2021 году вместо 2020 года, является явной технической ошибкой, которая была исправлена судом первой инстанции.

Место совершения обоих инкриминированных преступлений было определено в обвинительном заключении верно.

Доводы авторов апелляционных жалоб о нарушении судом уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дела по существу не соответствуют действительности.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, право осужденного Кальмаева О.А. на защиту нарушено не было.

Все ходатайства стороны защиты об исследовании доказательств были разрешены судом в строгом соответствии с действующих уголовно-процессуальным законодательством. Законность и обоснованность принятых по ним решений у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении судом норм УПК РФ во время ведения судебного разбирательства и наличии оснований сомневаться в его объективности и беспристрастности являются несостоятельными, поскольку материалами настоящего дела не подтверждаются. Несогласие стороны защиты с приговором и решениями суда по заявленным данной стороной ходатайствам основанием для вывода о пристрастности и необъективности суда не являются.

Вопреки утверждению защитника, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для прекращения уголовного дела в отношении Кальмаева О.А., поскольку сделал вывод о его виновности в совершении преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 и ч.8 ст. 204 УК РФ, и не установил оснований для освобождения его от уголовной ответственности.

Довод защитника о том, что суд фактически суд подменил собой сторону обвинения, переписав обвинительное заключение, не соответствует действительности.

Довод стороны защиты о том, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, указав в приговоре, что умысел Кальмаева О.А. направлен на хищение денег /__/, основан на неверном толковании процессуального закона, по смыслу которого замена потерпевшего в судебном заседании допускается без возвращения дела прокурору для перепредъявления обвинения ( п.3, 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве"). Фактические обстоятельства судом по сравнению с предъявленным Кальмаеву О.А. обвинением не изменялись. Как в обвинительном заключении, так и в приговоре процесс изъятия имущества при хищении, как и передачи предмета коммерческого подкупа описан одинаково – путем перечисления денежных средств с расчетного счета /__/ на расчетный счет /__/.

Указание стороны защиты на несоответствие формулировки предъявленного Кальмаеву О.А. обвинения описанию преступного деяния в приговоре в части указания о том, что осужденный получил денежные средства за «не снижение» начальной максимальной цены, тогда как в обвинительном заключении написано, что денежные средства были им получены за «снижение» цены, по мнению судебной коллегии является несущественным, т.к. в обвинительном заключении была допущена очевидная техническая ошибка (пропущена частица «не»).

Вопреки доводам апелляционных жалоб представителей потерпевшего, при рассмотрении дела судом законные права /__/ нарушены не были. Суд обоснованно при постановлении приговора пришел к выводу о том, что /__/ не может быть признано потерпевшим по настоящему уголовному делу. Данное решение полностью соответствует правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24. Все последовавшие за этим решения суда в отношении /__/, законность которых оспаривается представителями потерпевших, судебная коллегия считает законными, т.к. они являются следствием обоснованного освобождения /__/ от участия в деле в качестве потерпевшего.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений уголовно-процессуального законодательства при изготовлении протокола судебного заседания допущено не было. Поданные участниками процесса замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены в установленном порядке. Существенных расхождений между письменным протоколом и аудио-протоколом не имеется. Судебная коллегия отмечает, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не требует того, чтобы письменный протокол был полным дословным изложением судебного заседания.

Действия осужденных были квалифицированы судом правильно.

Довод стороны защиты об отсутствии обмана как способа совершения преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, по мнению судебной коллегии, противоречит материалам уголовного дела.

В обжалуемом приговоре, суд обоснованно считает обманом фактические действия Кальмаева О.А., направленные на введение в заблуждение К. относительно наличия у осужденного права принимать юридически значимые решения от имени /__/. Данный вывод в приговоре подробно аргументирован и подтверждается исследованными доказательствами, в том числе показаниями учредителя и генерального директора /__/ С.

Вопреки утверждению стороны защиты, Кальмаев О.А. является субъектом преступления, предусмотренного ч.8 ст. 204 УК РФ.

Кальмаев О.А. на момент совершения инкриминируемых ему деяний являлся учредителем и единственным участником /__/. Как единственный участник общества он по смыслу ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" являлся высшим органом общества, обладая при этом всей совокупностью организационно-распорядительных и административно-хозяйственны функций, предусмотренных ст. 8, 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в том числе участвовать в управлении Обществом, определять основные направления его деятельности, принимать кадровые решения, а также иные важные для Общества решения вплоть до его ликвидации.

Ссылка защитника на абз.3 п. 11 постановление Пленума Верховного Суда РФ № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий», в котором учредитель общества в качестве субъекта коммерческого подкупа не указан, по мнению судебной коллегии, является несостоятельной, поскольку в данном пункте указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ приведен лишь примерный перечень лиц, которые могут быть субъектами получения коммерческого подкупа, данный перечень не является исчерпывающим.

Довод апелляционной жалобы защитника о недопустимости вменения Кальмаеву О.А. в вину неисполнения права, а не предусмотренных законом обязанностей, является несостоятельным.

В соответствии с ч.1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Кальмаев О.А. был признан виновным кроме прочего в получении денежных средств в виде коммерческого подкупа за совершение бездействия в интересах /__/, выразившееся в несовершении /__/ действий, направленных на снижение цены госконтракта при проведении аукциона. Обусловленное получением денежных средств бездействие было направлено на нарушение конкурсных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также на ограничение конкуренции (ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Таким образом, деяние, в совершении которого был признан виновным Кальмаев О.А. в этой части, представляло собой не неиспользование им своего права, а нарушение обязанностей, предусмотренных ч.1 ст.10 ГК РФ, а именно, обязанностей действовать добросовестно, не использовать свои гражданские права с намерением причинить вред другому лицу или в целях ограничения конкуренции.

Довод защиты о добровольном отказе Кальмаева О.А. от преступлений является несостоятельным, поскольку исследованными судом доказательствами было установлено, что стоимость фактически оказанных /__/ логистических услуг по договорам /__/ и /__/ была ниже оплаченной /__/ цены данных договоров.

Довод стороны защиты о том, что Кальмаеву О.А. и Савельеву А.С. избыточно вменен квалифицирующий признак получения коммерческого подкупа группой лиц по предварительному сговору, по мнению судебной коллегии является несостоятельным, т.к. наличие данного квалифицирующего признака подтверждается исследованными судом доказательствами. Как следует из доказательств, положенных в основу приговора, Кальмаев О.А. и Савельев А.С. вступили между собой в предварительный преступный сговор на совместное получение коммерческого подкупа. Савельев А.С. был осведомлен о переговорах, которые вел Кальмаев О.А. с К., а также обеспечил непоступление на аукцион предложения о снижении цены госконтракта от имени возглавляемого им /__/. Данные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, указывают на необходимость квалификации действий обоих осужденных как соисполнителей.

Довод о том, что наказание, назначенное Кальмаеву О.А. несправедливо, является несостоятельным.

Наказание было назначено Кальмаеву О.А. судом в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом суд установил все имеющие значение для назначения наказания обстоятельства и дал им верную оценку.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд обосновал невозможность применения при назначении наказания положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Выводы суда первой инстанции в этой части судебная коллегия признает верными, а назначенное наказание справедливым.

Давая оценку доводам апелляционного представления, судебная коллегия, вопреки требованиям основного представления (т. 11 л.д. 234-235), оснований для отмены обжалуемого приговора не усматривает, т.к. никаких конкретных аргументов в пользу отмены приговора государственным обвинителем в указанном представлении не приведено. Требования, содержащиеся в дополнительном апелляционном представлении (т. 12 л.д. 113-114), о необходимости применения при назначении наказания ч.5 ст. 69 УК РФ и назначении окончательного более строгого чем указано в обжалуемом приговоре наказания, не могут быть удовлетворены, поскольку направлены на ухудшение положения осужденного и заявлены 07.12.2023, т.е. по истечении 15-дневного срока апелляционного обжалования приговора. Остальные требования дополнительного апелляционного представления (о зачете в срок наказания времени содержания под стражей по предыдущему приговору и исключение из описательно-мотивировочной части приговора указания о неприменении ч.5 ст. 69 УК РФ) также не могут быть удовлетворены, поскольку их удовлетворение возможно только при назначении Кальмаеву О.А. окончательного наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией установлено не было.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Томска от 26 января 2024 года в отношении Кальмаева Олега Александровича и Савельева Александра Сергеевича оставить без изменения, апелляционные жалобы и апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Кассационные жалоба и представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: