Решение по делу № 7У-2345/2021 от 20.02.2021

     ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                  Дело № 77-1401/2021

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                           11 мая 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Писаревой А.В.,

судей: Самулина С.Н., Чистяковой Е.А.

при секретаре Андресовой Ю.В.

с участием:

прокурора Скубиёва С.В.

осужденного Кима Б.А.

адвоката Куприяновой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Алтайского края Шипиева В.В., кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Кима Б.А. о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 5 февраля 2020 г.

Заслушав доклад председательствующего, выступление прокурора Скубиёва С.В., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления, мнение осужденного Кима Б.А. и адвоката Куприяновой О.А., не возражавших против удовлетворения доводов кассационного представления и поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 5 февраля 2020 г.

КИМ БОГДАН АЛЕКСАНДРОВИЧ, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, с указанием судимостей:

-    6 февраля 2013 г. приговором Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно испытательным сроком 2 года, на основании постановления этого же суда от 19 сентября 2013 г. испытательный срок продлен на 2 месяца;

-    6 ноября 2013 г. приговором того же суда по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

-    16 июля 2014 г. приговором того же суда по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 74, 70 УК РФ (приговоры от 6 февраля и 6 ноября 2013 г.) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы в колонии-поселении, с самостоятельным порядком следования к месту отбывания наказания в соответствии со ст. 75.1 УИК РФ, на основании постановления Калманского районного суда Алтайского края от 16 февраля 2015 г. переведен для дальнейшего отбывания наказания в исправительную колонию общего режима, освобожден 11 октября 2016 г. по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 5 февраля 2020 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

        В апелляционном порядке приговор не пересматривался и вступил в законную силу 18 февраля 2020 г.

    Постановлением Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 2 октября 2020 г. осужденному Киму Б.А. отказано в принятии к производству его ходатайства о приведении приговоров Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г. и от 16 июля 2014 г., Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 5 февраля 2020 г. в соответствие с действующим законодательством (Федеральный закон от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ), которое в апелляционном порядке не обжаловалось и вступило в законную силу (л.д. 79 том № 2).

В кассационном представлении заместитель прокурора Алтайского края Шипиев В.В., не оспаривая выводов суда о виновности осужденного и квалификации содеянного им, просит изменить судебное решение в связи с существенным нарушением судом уголовного закона.

В обоснование доводов представления ссылается на толкования Конституционного Суда РФ, изложенные в Постановлении № 4-П от 20 апреля 2006 г., Определение № 52-О от 24 января 2013 г., положения ст. 10, 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ), приводит нормы ч. 4 ст. 7, 297, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ и следующие доводы.

По настоящему уголовному делу суд при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства признал наличие в действиях Кима Б.А. рецидива преступлений, поскольку учел предыдущие судимости по приговорам от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г. и 16 июля 2014 г.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 16 июля 2014 г. Ким Б.А. осужден по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 74, 70 УК РФ (приговоры от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г.) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы в колонии-поселении, постановлено зачесть в срок отбытия наказания время нахождения Кима Б.А. под стражей по приговору от 6 ноября 2013 г. с 30 августа 2013 г. по 6 ноября 2013 г. Освобожден 11 октября 2016 г. по отбытии наказания.

Полагает, что период содержания под стражей Кима Б.А., в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 10, п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, подлежит зачету в срок назначенного ему наказания, исходя из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, в связи с чем, дата освобождения Кима Б.А. от наказания, назначенного приговором от 16 июля 2014 г., подлежит изменению пропорционально периоду содержания осужденного под стражей, подлежащему кратному зачету в срок назначенного ему наказания.

Указывает, что в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 10 УК РФ выводы суда о совершении Кимом Б.А. нового преступления в период непогашенных судимостей по предыдущим приговорам не основан на законе.

При таких обстоятельствах, подлежит исключению из вводной части приговора указание суда на судимости по приговорам от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г., 16 июля 2014 г.; из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании отягчающим наказание обстоятельством наличие в действиях Кима Б.А. рецидива преступлений, о назначении наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ; ссылку суда о том, что в силу п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ при опасном рецидиве условное осуждение не назначается.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, принимая во внимание характеризующие Кима Б.А. сведения, оснований для применения положений ст. 73 УК РФ автор кассационного представления не усматривает.

Однако предлагает назначить осужденному наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку судом признано смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (активное способствование раскрытию и расследованию преступления), при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ просит зачесть в срок лишения свободы время содержания Кима Б.А. под стражей с 5 февраля 2020 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Ким Б.А., выражая несогласие с приговором, просит его изменить в связи с существенным нарушением уголовного закона, его неправильным применением и несправедливостью.

В обоснование жалобы ссылается на нормы Конституции РФ, ст. 1, ч. 4 ст. 7, 297 УПК РФ, Постановления Конституционного Суда РФ от 26 ноября 2002 г. № 16-П,

Считает, что в его действиях содержится покушение на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, поскольку преступление не было доведено им до конца по независящим от него основаниям, он был задержан сотрудниками полиции, наркотическое средство было изъято, а также не учтено примечание 1 к ст. 228 УК РФ.

Обращает внимание на то, что от совершенного им преступления не наступили общественно опасные последствия, поскольку он приобрел наркотическое средство только для личного употребления.

Полагает, что изменения, внесенные в уголовный закон Федеральным законом от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ, улучшают его положение и влекут погашение судимостей от 6 ноября 2013 г., 16 июля 2014 г., исключение отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, применение положения ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ и смягчение наказания.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Фомина А.В. просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По приговору Ким Б.А. признан виновным за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Согласно материалам уголовного дела, привлечение Кима Б.А. к уголовной ответственности соответствует положениям УПК РФ, обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании и принятию итогового решения, нарушений норм уголовно-процессуального закона и стеснения прав осужденного на стадии досудебного производства по уголовному делу не имеется.

Описательно-мотивировочная часть приговора суда, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины и последствий преступления.

Выводы суда о виновности Кима Б.А. в совершении указанного преступления основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах: показаниях самого осужденного, показаниях свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 о значимых для дела обстоятельствах, данных, отраженных в заключении судебно-химической экспертизы; иных материалах уголовного дела.

Суд, исследовав в полной мере данные доказательства, дал им надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

Данные вывод после проверки законности приговора у судебной коллегии сомнений не вызывают.

В соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными судом, действиям осужденного дана правильная юридическая и его действия верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной квалификации, о чем просит в кассационной жалобе осужденный, у судебной коллегии не имеется, поскольку Ким Б.А. приобрел наркотическое средство путем покупки через интернет, в последующем приобретенное наркотической средство положил к себе в карман и хранил до момента изъятия. Таким образом, умысел Кима Б.А. на приобретение и хранения наркотического средства был реализовал. Факт задержания и последующего изъятия наркотика после непродолжительного времени с момента его приобретения на квалификацию действий Кима Б.А. не влияет, так как по смыслу закона, не имеет значения в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

Также, вопреки доводам жалобы осужденного, о добровольной выдаче им наркотического средства, судом первой инстанции в ходе судебного следствия установлено, что Ким Б.А. выдал имевшееся у него наркотическое средство после его задержания сотрудниками полиции, во время личного досмотра, когда у него отсутствовала возможность распорядиться им другим способом, а потому, доводы кассационной жалобы о применении примечания 1 к ст. 228 УК РФ обоснованными не являются.

При назначении Киму Б.А. наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, наличие отягчающего наказание обстоятельства и смягчающих (полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, которым он оказывает помощь, молодой трудоспособный возраст подсудимого, добровольное прохождение курса реабилитации, положительные характеристики с прежнего места работы и от сотрудника реабилитационного центра) и применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Между тем, судебное решение подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года N 4-П «По делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 10 УК РФ» закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии судопроизводства и независимо от того, в чем выражается такое улучшение. Содержащееся в ст. 10 УК РФ предписание о смягчении назначенного по приговору суда наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагает применение общих начал наказания, в силу которых смягчение наказания будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм УК РФ.

Согласно п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и ч. 3.3 настоящей статьи, из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Суд, назначая наказание Киму Б.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, за которое он осужден оспариваемым приговором, признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ – рецидив преступлений, указав при этом во вводной части приговора о наличии судимостей по приговорам от 6 февраля, 6 ноября 2013 г. и от 16 июля 2014 г.

Как усматривается из материалов уголовного дела, приговором от 6 февраля 2013 г. Ким Б.А. осужден по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 2 месяца, приговором от 6 ноября 2013 г. по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, а приговором от 16 июля 2014 г. по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 74, 70 УК РФ (приговоры от 6 февраля 2013 г. и 6 ноября 2013 г.) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы в колонии-поселении, и произведен зачет в срок лишения свободы период содержания Кима Б.А. под стражей по приговору от 6 ноября 2013 г. с 30 августа 2013 г. по 6 ноября 2013 г. По данному приговору Ким Б.А. освобожден 11 октября 2016 г. по отбытии срока наказания.

Однако суд, при постановлении оспариваемого приговора, не принял во внимание, что Федеральным законом от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ внесены изменения в ст. 72 УК РФ, установлены правила зачета времени содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу в срок лишения свободы – предусматривающие, в частности, что один день содержания под стражей засчитывается за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима, за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима и за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Таким образом, период содержания Кима Б.А. под стражей по приговору от 16 июля 2014 г. с 30 августа 2013 г. по 6 ноября 2013 г. (69 дней) в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 10, п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ подлежал зачету в срок назначенного ему наказания, исходя из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, в связи с чем, он освободился бы 3 августа 2016 г.

В связи с чем, судимости по приговорам от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г., 16 июля 2014 г. до совершения им преступления, за которое он осужден обжалуемым приговором, являлись погашенными.

    При таких обстоятельствах, суд необоснованно указал во вводной части оспариваемого приговора на наличие судимостей по приговорам Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г. и от 16 июля 2014 г., признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, – рецидив преступлений, и учел его при назначении наказания.

Следовательно, из вводной части приговора надлежит исключить: ссылку о наличии у Кима Б.А. судимостей по приговорам Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г. и от 16 июля 2014 г.; из описательно-мотивировочной части указание о признании в действиях Кима Б.А. обстоятельства, отягчающего его наказание, – рецидив преступлений и назначении наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также указание суда о том, что в силу п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ при опасном рецидиве не назначается условное осуждение.

При таких данных, судебная коллегия считает необходимым с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, при отсутствии отягчающих обстоятельств и при наличии смягчающего обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, назначенное Киму Б.А. наказание за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, подлежащим смягчению.

При этом, несмотря на исключение из приговора указания на признание отягчающего наказание обстоятельства, судебная коллегия, исходя из фактических обстоятельств преступления, его характера и степени общественной опасности, данных о личности осужденного, не находит оснований для применения в отношении него положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, а также не усматривает исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ.

В связи с исключением из приговора указания на наличие в действиях Кима Б.А. рецидива преступлений, с учетом совершения им умышленного тяжкого преступления, отбывание назначенного наказания на основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ определить в исправительной колонии общего режима.

На основании требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Кима Б.А. под стражей с 5 февраля 2020 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным, каких-либо иных существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, судебная коллегия не усматривает, и считает приговор подлежащим изменению в вышеуказанной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.1, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 5 февраля 2020 г. в отношении Кима Богдана Александровича изменить и исключить:

-    из вводной части приговора указание на наличие судимостей по приговорам Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 6 февраля 2013 г., 6 ноября 2013 г., 16 июля 2014 г.;

-    из описательно-мотивировочной части приговора ссылки о наличии в действиях Кима Б.А. в качестве отягчающего наказание обстоятельства – опасного рецидива преступлений, а также о назначении наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ;

-    указание суда о том, что в силу п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ при опасном рецидиве не назначается условное осуждение.

Смягчить с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет лишения свободы.

Назначить Киму Б.А. местом отбывания наказания – исправительную колонию общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Кима Б.А. под стражей с 5 февраля 2020 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Алтайского края Шипиева В.В. удовлетворить, кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Кима Б.А. – удовлетворить частично.

Председательствующий                                   А.В. Писарева

Судьи                                         С.Н. Самулин

                                             Е.А. Чистякова