Решение по делу № 22-2672/2021 от 15.10.2021

Судья Гончаренко Н.Н. Дело № 22-2672 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Воронеж 22 декабря 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе:

председательствующего судьи Леденевой С.П.,

судей: Беляевой Э.А., Матвеева А.Н.,

при секретаре Горбоконь А.С.,

с участием прокурора отдела областной прокуратуры Малесиковой Л.М.,

осужденного ФИО1, принимавшего участие в судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи,

адвокатов ФИО21, ФИО10,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. межрайпрокурора Кобылкина К.А., апелляционные жалобы осужденного ФИО1 на приговор Россошанского районного суда Воронежской области от 12 ноября 2020 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый: 31.10.2018 Россошанским районным судом Воронежской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 (три) года условно с испытательным сроком 2 (два) года, с применением ст. 73 УК РФ. 25.06.2019 Россошанским районным судом Воронежской области испытательный срок продлен на 1 (один) месяц;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Россошанского районного суда Воронежской области от 31.10.2018 отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Россошанского районного суда Воронежской области от 31.10.2018 и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу и на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ засчитано в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 13.10.2019 по дату вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день за один день.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 оставлена без изменения - заключение под стражу с содержанием его в учреждении ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Воронежской области.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив содержание судебного решения, существо апелляционных жалоб и представления, выслушавосужденного, защитника, прокурора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. межрайпрокурора Кобылкин К.А. считает, что приговор необходимо изменить, исключить из преступных действий ФИО1 – квалифицирующий признак незаконного приобретения без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, и снизить назначенное наказание на 1 месяц. Указывает, что на предварительном следствии и в суде не было установлено обстоятельств приобретения ФИО1 наркотических средств – время, место, способ и другие обстоятельства приобретения.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что судом не в полном объеме учтены все обстоятельства дела, в связи с чем назначено строгое наказание. Считает, что судом не дано оценки тому обстоятельству, что перед производством обыска двое сотрудников полиции находились на территории его домовладения в тече­ние 20-30 минут без законных оснований. В протоколе обыска от 08.10.2019 указано, что им якобы давались пояснения о том, что обнаруженные в ходе обыска растения принадлежат ему, при этом не разъяснялись положения ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, чем было нарушено его право на защиту. Свидетели Свидетель №2 и Свидетель №3 показали, что в ходе обыска он отрицал принадлежность изъятой конопли, а сообщал, что она может принадлежать жившему в летней кухне квартиранту, никаких мер к проверке данных показаний судом не принято и в приговоре не приведены мотивы, по кото­рым данные показания судом отвергнуты. Полагает, что поскольку изъятая в ходе обыска на территории домовла­дения марихуана и растения конопли ему не принадлежали, они могли появиться в результате действий сотрудников полиции, бесконтрольно находившихся в его домовладении до проведения обыска, либо проживавшему квартиранту. Вместе с тем, не отрицает принадлежность изъятой в его жилище марихуаны, однако к хранению обнаруженной во дворе и надвор­ных постройках марихуаны и частей растений конопли не причастен. Считает, что протоколы обысков составлены с существенным нарушением требований УПК РФ.Указывает, что с 30.08.2019 по 30.09.2019 находился в <данные изъяты> (<адрес>), где проходил курс психосоциальной реабилитации, что подтвержда­ется имеющейся справкой № от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем к изъятой на территории домовладения марихуане и частям растений конопли не мог иметь и не имеет никакого отношения. Наличие его следов пальцев рук на полимерных пакетах, использовавших­ся при производстве обыска для упаковывания изъятой марихуаны, не свидетель­ствует о ее принадлежности ему, так как для упаковывания использовались пакеты, которые находились в его жилище и использовались им в бытовых целях. Кроме того, считает, что на него безосновательно были составлены два административных протокола, при допросе оперуполномоченные Свидетель №7 и Свидетель №11 применяли в отношении него физическое силу и оказывали моральное давление, в связи с чем он был вынужден соглашаться с тем, что от него требовали. Также указывает, что просил назначить ему адвоката и провести медицинское освидетельствование на содержание в организме наркотических средств, что было проигнорировано. Просит учесть наличие у него заболевания - межпозвоночной грыжи, которое приносит ему физическую боль и требует хирургического вмешательства, приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ со снижением наказания, ограничившись от­бытым сроком наказания. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ сохранить условное осуждение по приговору Россошанского районного суда Воронежской области от 31.10.2018. Этот же приговор в части осуждения за хранение во дворе и надворных постройках марихуаны и частей растений конопли отменить, оправдать его в связи с непричастностью к совершению преступления на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

В судебном заседании прокурор Малесикова Л.М. поддержала доводы апелляционного представления, против удовлетворения доводов апелляционных жалоб возражала.

Осужденный ФИО1 и его защитники адвокаты ФИО21, ФИО10 поддержали доводы апелляционных жалоб, против удовлетворения доводов апелляционного представления не возражали.

Проверив поступившие на апелляционное рассмотрение материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Несмотря на занятую позицию ФИО1, вывод суда о его виновности в незаконном хранении без цели сбыта частей растений, содержащими наркотические средства в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, подробно изложенных, в приговоре, а именно: показаниями свидетелей Свидетель №6, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №7, Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №5, об обстоятельствах производства обысков, обнаружения и изъятия в жилище ФИО1, во дворе и надворных постройках вещества растительного происхождения и двух полимерных бутылок, приспособленных для курения; данными, содержащимися в протоколах следственных действий, в том числе протоколах обыска, осмотра вещественных доказательств; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого представленные на экспертизу вещества, находящиеся в полимерных пакетах № 1,3, изъятые в ходе обыска в надворных постройках и в жилище ФИО1 являются наркотическим средством – марихуана, общей массой 56,63 грамма в высушенном состоянии, изъятые в ходе обыска в надворных постройках являются частями наркотикосодержащего растения Конопля, общей массой 111,13 грамма в высушенном состоянии; на внутренней поверхности двух полимерных бутылок, изъятых в ходе обыска в надворных постройках имеются следы наркотического средства тетрагидроканнабинола, на поверхности полимерного пакета № 3 с веществом растительного происхождения обнаружен след пальца руки, который оставлен большим пальцем правой руки ФИО1, заключением судебно-психиатрической экспертизы о том, что ФИО1 страдает полинаркоманией (синдромом зависимости от нескольких наркотических средств группы каннабиноидов и опиоидов), иными доказательствами, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Перечисленные и другие исследованные по делу доказательства, оценены судом по правилам ст.ст. 87,88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность правомерна признана судом достаточной для вынесения обвинительного приговора. При этом суд первой инстанции указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие. Выводы суда первой инстанции являются убедительными, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Несогласие осужденного с оценкой доказательств, данной судом в приговоре, не является основанием к отмене состоявшегося судебного решения.

Суд обоснованно признал положенные в основу приговора показания свидетелей обвинения, достоверными, указав, что они согласуются между собой, а также подтверждаются письменными доказательствами по делу, и каких-либо существенных противоречий не содержат, а те, что были выявлены в ходе судебного следствия, устранены путем оглашения показаний, данных ими в стадии предварительного следствия.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей обвинения в исходе дела и об оговоре осужденного, судом первой инстанции обоснованно установлено не было.

В судебном заседании проверялись версии ФИО1 о том, что изъятые сотрудниками полиции в ходе обысков наркотические средства ему не принадлежат, были подброшены его сожительницей Свидетель №2, сотрудниками правоохранительных органов при проведении обыска, однако своего подтверждения не нашли. При этом суд обоснованно учел, как содержание протоколов обыска, составленных с соблюдением требований ст. ст. 166 и 182 УПК РФ и подтверждающих законность процедуры следственных действий, которые были подписаны всеми участвующими лицами, не имевшими каких-либо замечаний, заявлений и дополнений, так и показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №4, присутствовавших при обыске в качестве понятых и лично наблюдавших все действия сотрудников полиции, отраженные в протоколах.

Несмотря на версию осужденного ФИО1 о том, что во времянке какое-то время проживал квартирант и обнаруженное наркотическое средство могло принадлежать ему, результаты обыска в совокупности с другими доказательствами, в том числе заключением эксперта, об обнаружении на полимерном пакете №3 с веществом растительного происхождения, который был изъят в ходе обыска во времянке, следа пальца правой руки ФИО1 подтверждают его причастность к совершению преступления, за которое он осужден.

При этом след пальца руки ФИО1, вопреки доводам жалобы осужденного, был обнаружен на поверхности полимерного пакета, в котором хранилось обнаруженное наркотическое средство, а не на полимерном пакете, использовавшимся для его упаковки сотрудниками полиции.

Нарушений закона в части упаковки и хранения вещественных доказательств не установлено. Экспертиза содержит сведения о целостности упаковки представленных на исследование объектов.

Нельзя согласиться и с доводом осужденного о подмене вещественных доказательств, мотивированным тем, что на экспертизу был предоставлен иной пакет, а не изъятый в ходе обыска во дворе в диване, поскольку идентичность изъятого и представленного на экспертизу пакета подтверждается, кроме всего прочего, посредством сравнения описания его упаковки, изложенного в показаниях свидетелей, участвовавших в производстве обыска, описанию, изложенному в заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, которые являются идентичными.

Незначительные расхождения в этой части в показаниях свидетеля Свидетель №1, который в судебном заседании показал, что в ходе обыска во дворе в диване был обнаружен магазинный пакет с ручками с веществом растительного происхождения, а не полимерный пакет на что ссылается осужденный, были устранены путем оглашения показаний указанного свидетеля, дынных в ходе предварительного следствия, которые он подтвердил, указав, что расхождения вызваны давностью произошедших событий.

Доводы о нарушении права на защиту ФИО1 при проведении обыска в его жилище, во дворе и надворных постройках судебной коллегией признаются несостоятельными, поскольку данные следственные действия произведены в соответствии со ст. 182 УПК РФ. Право на участие защитника (адвоката) ФИО1 разъяснено, что объективно подтверждено протоколами обысков и о чем в них имеются его собственноручные подписи (т. 1 л.д. 27-31, 36-40). Обязательное присутствие адвоката при производстве обыска уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Также ФИО1 был ознакомлен с протоколами обысков в полном объеме, и при наличии сведений о разъяснении права подачи замечаний, подлежащих внесению в протокол, указанным правом не воспользовался, подписал протоколы, не высказывая замечаний.

Отсутствовали замечания и у свидетеля Свидетель №2, которая длительное время сожительствует с ФИО1 и его знакомой Свидетель №3, которые также присутствовали при производстве указанных следственных действий.

Доводы ФИО1 о самооговоре в результате применения в отношении него физической силы и оказании морального давления со стороны оперуполномоченных Свидетель №7 и Свидетель №11, являются явно надуманными и вызваны стремлением избежать ответственности за содеянное, так как ранее ФИО1 об этом не заявлял, жалоб на действия сотрудников полиции не подавал.

Согласно материалам дела, осужденный был обеспечен помощью адвоката с момента задержания, что исключало возможность применения к нему недозволенных методов. В ходе предварительного следствия ФИО1 от дачи показаний отказался и воспользовался ст. 51 Конституции РФ.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств по делу действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы правильно, оснований для оправдания осужденного, переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ, о чем ставиться вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, а также его отмену, в период предварительного и судебного следствия, не допущено.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. В ходе судебного заседания на основе принципа состязательности и равноправия сторон были проверены и исследованы все представленные сторонами доказательства.

Иные доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда о доказанности вины осужденного, и не могут повлечь за собой необходимость отмены приговора, кроме того, все они выдвигались в суде первой инстанции и подвергались судом тщательной проверке, их оценка дана в приговоре суда.

Вместе с тем, приговор подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом первой инстанции в полной мере не соблюдены.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным ФИО1, имея умысел на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта частей наркосодержащего растения конопли в крупном размере в период времени до 08.10.2019 года, находясь в неустановленном органами предварительного следствия мести, сорвал стебли с листьями дикорастущего растения конопли и принес их на территорию домовладения по месту своего жительства, по адресу: <адрес>, где высушил, частично измельчил и стал незаконно хранить для личного потребления без цели сбыта.

08.10.2019 в период с 10 часов 55 минут до 11 часов 25 минут в ходе проведенного сотрудниками полиции обыска в жилище ФИО1 обнаружено и изъято незаконно приобретенное и хранившееся ФИО1 вещество растительного происхождения, которое согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством марихуана массой 13,32 грамма в высушенном состоянии.

08.10.2019 в период с 11 часов 27 минут до 12 часов 15 минут в ходе проведенного сотрудниками полиции обыска во дворе и надворных постройках, расположенных по адресу: <адрес>, у ФИО1 обнаружено и изъято незаконно приобретенное и хранившееся ФИО1 вещество растительного происхождения, которое согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством марихуана массой 43,31 грамма в высушенном состоянии, а также стебли с листьями, которые согласно заключению эксперта являются частями растения конопля, содержащими наркотические средства, общей массой 111,13 грамма в высушенном состоянии.

Указанные действия квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере.

Однако, квалифицируя действия ФИО1 по признаку незаконного приобретения частей растений, содержащих наркотические средства, суд не учел, что, вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, ни в ходе предварительного следствия ни в ходе судебного заседания не установлены обстоятельства, а именно время и место незаконного приобретения ФИО1 частей растений, содержащих наркотические средства, которые подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу.

При таких обстоятельствах осуждение ФИО1 за незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере нельзя признать законным.

Кроме того, как следует из приговора, обосновывая свои выводы о виновности ФИО1 суд привел показания свидетелей сотрудников полиции Свидетель №6, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №7, в которых те, в том числе ссылаются на пояснения ФИО1, данные в ходе обысков о том, что обнаруженные при их производстве наркотические средства он приобрел и хранил для себя без цели сбыта.

Вместе с тем по смыслу закона дознаватель, следователь может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного. В равной степени это относится к указанным сотрудникам полиции, которые были осведомлены об обстоятельствах преступления из пояснений ФИО1, данных по ходу производства обыска.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №7 в части воспроизведения ими сведений, полученных от ФИО1 в ходе производства обыска, как на доказательство по делу, подлежит исключению из приговора.

Между тем, вносимые изменения в приговор не влияют на обоснованность выводов суда о доказанности вины осужденного, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, приведенными судом в приговоре.

Принимая во внимание заключения проведенных по уголовному делу судебно-психиатрической и комплексной психолого-психиатрической экспертиз, суд пришел к обоснованному выводу о вменяемости осужденного относительно инкриминируемого ему деяния (т. 1 л.д. 169-172).

У судебной коллегии сомнений во вменяемости ФИО1 также не имеется.

Наказание осужденному в целом назначено в соответствии со ст. 6, 60, ч. 2 ст. 61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствия отягчающих обстоятельств.

При оценке данных о личности осужденного суд принял во внимание, что ФИО1 ранее судим, состоит на учете у врача нарколога с диагнозом: <данные изъяты>; обращался за медицинской помощью к врачу психиатру, имеет заболевание – <данные изъяты>; по месту постоянного жительства и регистрации по адресу: <адрес>, характеризуется соседями положительно.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом в полной мере учтены частичное признание вины, состояние здоровья, наличие заболеваний, положительная характеристика с места жительства от родственников и соседей.

Таким образом, все смягчающие наказание обстоятельства, на которые осужденный указывает в своих апелляционных жалобах, в том числе состояние здоровья и наличие ряда заболеваний были учтены судом первой инстанции, оснований для их повторного учета судебная коллегия не усматривает.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ суд не установил, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Принятое судом решение о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы соответствует нормам уголовного закона и является правильным.

Учитывая то, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершено ФИО1 в период испытательного срока, установленного приговором Россошанского районного суда Воронежской области от 31.10.2018 года, суд, руководствуясь ч. 5 ст. 74 УК РФ, обоснованно отменил ему условное осуждение и назначил окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем с учетом уменьшения объема обвинения, в совокупности со сведениями, характеризующими личность осужденного, обстоятельствами, смягчающими наказание, судебная коллегия полагает возможным в соответствии со ст. 64 УК РФ смягчить назначенное осужденному наказание, назначив его ниже низшего предела, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В связи со смягчением наказания, назначенного по ч.2 ст. 228 УК РФ, подлежит смягчению и окончательное наказание, назначенное ФИО1 на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному предстоит отбывать наказание, определен судом в строгом соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Россошанского районного суда Воронежской области от 12 ноября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить осуждение по признаку - незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере;

- назначить по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединить не отбытое наказание по приговору Россошанского районного суда Воронежской области от 31.10.2018 и окончательно по совокупности приговоров назначить наказание в виде 3 (трех) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №7в части воспроизведения ими сведений, полученных от ФИО1 в ходе обыска.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения, апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу в день его вынесения и может быть обжаловано в судебную коллегию Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст. 401.7 - 401.8 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы (представления) в суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

По истечении указанного срока апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы (представления) непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи