Решение по делу № 22-1874/2021 от 12.08.2021

Судья ФИО1 Дело № 22-1874

Апелляционное определение

г. Иваново 4 октября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда

в составе:

председательствующего Герасимовой С.Е.,

судей Селезневой О.Н., Кашеваровой А.В.,

при секретаре Шлыковой Э.В.,

с участием

прокуроров Виноградова А.С., Текеева Б.М., Цеценевского А.В.,

адвоката Сокола М.С.,

осужденного Гарбузова А.Ю., с использованием систем видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании 7, 22, 24 сентября, 4 октября 2021 года апелляционные жалобы осужденного Гарбузова А.Ю. и в его интересах адвоката Сокола М.С. на приговор Советского районного суда г. Иваново от 2 июля 2021 года, которым

ГАРБУЗОВ Андрей Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ рождения, судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад председательствующего судьи Герасимовой С.Е. о содержании приговора и доводов апелляционных жалоб, мнение участников процесса: осужденного и адвоката, поддержавших доводы жалоб, прокурора, полагавшего жалобы необоснованными, судебная коллегия

Установила:

Гарбузов А.Ю. признан виновным в совершении 8 января 2021 года незаконных приобретения, хранения без цели сбыта наркотического средства – вещества, содержащего в своем составе <данные изъяты>, являющегося производным наркотического средства <данные изъяты>, массой не менее 0,60 граммов, то есть в крупном размере

Обстоятельства дела, признанные судом установленными, изложены в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Гарбузов А.Ю. считает приговор чрезмерно суровым, поскольку судом не были учтены смягчающие наказание обстоятельства и показания, данные им (Гарбузовым А.Ю.) в суде.

В апелляционной жалобе адвокат Сокол М.С. в интересах Гарбузова А.Ю. просит об изменении приговора, снижении назначенного наказания, указывает на то, что:

- судом были установлены смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденного, однако указанные обстоятельства не были учтены в должной степени;

- Гарбузов А.Ю. после своего задержания добровольно сообщил сотрудникам полиции о том, что приобрел имеющиеся у него наркотические средства для личного употребления, показал место приобретения наркотического средства, указанные обстоятельства признаны установленными судом и положены в основу приговора, что свидетельствует о том, что Гарбузов А.Ю. в ходе предварительного расследования признал факт приобретения и хранения именно наркотического средства;

- принимая во внимание установленные судом обстоятельства приобретения наркотического средства (нашел на участке местности случайно), сообщенные Гарбузовым А.Ю. сведения имели существенное значение для получения органом предварительного расследования доказательств его причастности к преступлению, поскольку доказательств осведомленности осужденного о том, что он нашел и взял себе именно наркотическое средство у органа следствия до этого не имелось, таким образом, без признательных показаний Гарбузова А.Ю. изобличить его в совершении преступления представляло значительную сложность, а, следовательно, сообщенные им сведения существенно снижают степень общественной опасности его личности;

- осужденный в судебном заседании в последнем слове указал, что просит учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств оказание им помощи родителям в воспитании младших сестер, а также оказание помощи старшей сестре в воспитании ее дочерей, что судом проверено не было и необоснованно не признано в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств.

В дополнениях к апелляционной жалобе, датированных 27 июля 2021 года, адвокат Сокол М.С. просит приговор в отношении Гарбузова А.Ю. отменить, осужденного Гарбузова А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ оправдать, а в случае, если будет отказано в отмене приговора суда и оправдании, просит об изменении приговора, снижении размера назначенного наказания, указывая на то, что:

- из показаний Гарбузова А.Ю. следует, что осужденный в процессе личного досмотра после изъятия свертка полагал, что сверток ему был подброшен сотрудниками полиции после задержания; о том, что сверток ему не принадлежит, Гарбузов А.Ю. сразу же заявлял присутствующим; при личном досмотре участвовали двое понятых, но они не видели, как обнаружили сверток и где его изъяли, поскольку стояли за ФИО3 (сотрудником полиции), который закрывал обзор, что подтверждено показаниями свидетелей ФИО5, ФИО3, ФИО4;

- из протокола личного досмотра следует, что Гарбузов А.Ю. сообщил, что сверток с наркотическим средством ему не принадлежит;

- ФИО4 и ФИО3 не смогли объяснить источник своей осведомленности, откуда у них появилась информация о том, что именно 8 января 2021 года Гарбузов А.Ю. будет находиться у железнодорожного вокзала с наркотиками, также неясно каким образом данные свидетели, не будучи знакомы с осужденным и впервые его видя, сразу опознали его, в исследованных судом результатах ОРМ нет сведений о личности Гарбузова А.Ю. (копии паспорта, справки по форме №1) с изображением его внешности, что вызывает сомнения в том, что в отношении Гарбузова А.Ю. проводились реальные оперативно-розыскные мероприятия в момент его задержания, и что у сотрудников действительно имелась какая-то информация о причастности осужденного к незаконному обороту наркотиков;

- доводы Гарбузова А.Ю. о своей невиновности не были надлежащим образом проверены судом, в частности не были исследованы доказательства, опровергающие указанные осужденным обстоятельства своей невиновности, не были допрошены ФИО4 и ФИО3, а также понятые по указанным обстоятельствам, не проверены нарушения при производстве личного досмотра в виде фактического отсутствия понятых;

- принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, и учитывая, что доказательства, опровергающие факты незаконных действий сотрудников полиции при проведении ОРМ, а также при личном досмотре осужденного исследованы судом не были, необходимо исходить из достоверности показаний Гарбузова А.Ю. о том, что наркотическое средство ему подбросили.

В суде апелляционной инстанции сторона защиты, в лице адвоката и осужденного, указала о скорректированности позиции по делу, заявив о необходимости оправдания Гарбузова А.Ю. в связи с не совершением им какого- либо преступления.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности виновности осужденного Гарбузова А.Ю. в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах, установленных судом и указанных в приговоре, судебная коллегия находит правильным, основанным на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Виновность Гарбузова А.Ю. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается: показаниями свидетеля ФИО6 о том, что его знакомый Гарбузов периодически употребляет различные виды наркотиков( спайс, соль и другие), а 8 января 2021 г. он находился с ним в районе железнодорожного вокзала, где Гарбузов пинал снег и нашел сверток, после чего они были задержаны сотрудниками полиции; показаниями свидетелей ФИО4, ФИО3 (сотрудников полиции) об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гарбузова А.Ю. – наблюдения, последующих задержания и личного досмотра; показаниями свидетеля ФИО5 о документировании и результатах личного досмотра Гарбузова А.Ю., в ходе которого у Гарбузова А.Ю. было изъято наркотическое средство, протоколом личного досмотра Гарбузова А.Ю., в ходе которого у него был изъят сверток с веществом темного цвета, справками об исследовании и заключениями судебно-химических экспертиз о видах и размерах наркотических средств, изъятых у Гарбузова А.Ю. в ходе личного досмотра и обнаруженных на смывах кожных покровов рук Гарбузова А.Ю. и принадлежащего ему телефона, а также другими процессуальными документами и доказательствами.

Суд правильно пришел к выводу о достоверности и допустимости перечисленных в приговоре доказательств (за исключением явки с повинной) и обоснованно признал их в совокупности достаточными для разрешения настоящего уголовного дела. С мотивами принятого решения, указанными в приговоре, судебная коллегия согласна, полагая их достаточными с точки зрения принципа разумности. Оснований для иной оценки доказательств судебная коллегия не усматривает.

Из показаний свидетелей ФИО4 и ФИО3 следует, что 8 января 2021 года ими был задержан Гарбузов А.Ю., в отношении которого имелась оперативная информация о его причастности к незаконному обороту наркотических средств и за которым они наблюдали. В ходе личного досмотра Гарбузова А.Ю. у него было обнаружено вещество темного цвета, которое было изъято.Каких- либо активных действий, которые бы могли спровоцировать осужденного на незаконные действия с наркотиками, сотрудниками полиции не предпринималось, поскольку, имея соответствующую информацию, они только "пассивно" наблюдали за Гарбузовым, а когда он нашел сверток- задержали его.

Ссылка защитника осужденного на то, что суду не была предоставлена конкретная оперативная информация о причастности Гарбузова А.Ю. к незаконному обороту наркотических средств, не свидетельствует о каких- либо нарушениях со стороны свидетелей -оперативных работников.

Часть рассекреченных сведений, касающихся результатов ОРМ, из которых следовало, что Гарбузов имеет отношение к обороту наркотиков, была предоставлена ( т. 1 л.д. 34-40).Данная информация объективно подтверждает достоверность показаний оперативных сотрудников. Вместе с тем, поскольку сохранение в тайне сведений об источниках такой информации, является их субъективным правом, а в ряде случаев и прямой обязанностью, что закреплено в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности", предоставление такой информации только в части, а не в полном объеме, в том числе и суду, нарушением существующего законодательства не является.

Никаких провокационных действий со стороны сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий и при задержании Гарбузова А.Ю. не имеется.

Законность проведения личного досмотра Гарбузова А.Ю., в ходе которого у него было обнаружено и изъято наркотическое средство, проверена судом в ходе рассмотрения дела и подтверждена исследованными по делу доказательствами.

Достоверность сведений, зафиксированных в протоколе личного досмотра Гарбузова А.Ю., подтверждается подписями понятых ФИО5, ФИО2, участие которых в данном мероприятии осужденным не оспаривалось.

Согласно показаниям свидетелей ФИО4 и ФИО3 при личном досмотре Гарбузова А.Ю. в присутствии понятых у него был изъят пакет с порошкообразным веществом, который после демонстрации понятым был упакован в конверт, опечатанный и подписанный участниками, а затем направлен на исследование, при этом, каких-либо замечаний к протоколу от участвующих в ходе личного досмотра лиц не поступило.

Из показаний свидетеля ФИО5, принимавшего участие в качестве понятого при проведении досмотра Гарбузова А.Ю., следует, что у осужденного в присутствии его и другого понятого сотрудниками полиции был изъят сверток из изоленты черного цвета внутри которого находился пакетик из прозрачного полимерного материала с веществом в виде комка темного цвета, который поместили в конверт, скрепленный бумагой с оттиском печати, замечаний к протоколу досмотра не поступило (т. 1, л.д. 111, 112).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО4, ФИО3, ФИО5, ФИО6, суд обоснованно не усмотрел, поскольку они являются последовательными и непротиворечивыми, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Доводы осужденного о том, что он употребляет один наркотик, а его задержали с другим, опровергается материалами дела, так как свидетель ФИО6 прямо указывал, что осужденный употребляет разные виды наркотиков.

Доводы стороны защиты, высказанные в ходе судебного заседания суда первой инстанции о не проведении в ходе предварительного следствия дактилоскопической экспертизы и отсутствии следов пальцев рук осужденного на свертке с наркотическим средством, не свидетельствуют о невиновности Гарбузова А.Ю., поскольку его вина подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, обоснованно признанных судом достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Доводы Гарбузова А.Ю. о подбросе ему наркотических средств сотрудниками полиции после его фактического задержания до начала производства личного досмотра были предметом тщательной проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как недостоверные, мотивы принятого решения приговор содержит, с данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласна, полагая их исчерпывающе правильными. Данные доводы опровергаются не только показаниями свидетелей- сотрудников полиции, но и показаниями знакомого осужденного - свидетеля ФИО6

По факту сообщения Гарбузова А.Ю. о подбросе ему наркотического средства, поступившего 24 июня 2021 г. в ОСБ УТ МВД России по СЗФО, была проведена проверка, в ходе которой доводы Гарбузова А.Ю. о совершении сотрудниками полиции Ивановского ЛО противоправных действий своего подтверждения не нашли(заключение от 22 июля 2021 г.). При этом сторона защиты не пожелала самостоятельно обратиться с заявлениями о проведении проверки по поводу имеющихся по их мнению противоправных действий при задержании Гарбузова А.Ю. со стороны сотрудников полиции в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ, несмотря на то, что у стороны защиты имелась для этого реальная возможность. Суд таковых оснований не усматривает исходя из содержания п.п 11-14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 "О судебном приговоре", поскольку судом первой инстанции были приняты достаточные и эффективные меры по проверке такого довода, выдвинутого Гарбузовым только в ходе судебного следствия. Все доказательства по указанному вопросу судом были исследованы и оценены должным образом, с указанием мотивов, почему суд принимает доказательства стороны обвинения и отвергает заявление о подбросе наркотиков. Данное заявление Гарбузова опровергнуто совокупностью допустимых и достоверных доказательств, представленных стороной обвинения: результатами ОРМ, показаниями сотрудников полиции, понятых, свидетеля ФИО6, не имеющих оснований для оговора подсудимого и не имеющих личной заинтересованности в исходе дела. Из совокупности данных доказательств следует, что на момент задержания сверток с наркотиком уже был у Гарбузова, а сотрудники полиции никаких противоправных действий в отношении него не совершали. Таким образом, довод о подбросе свертка с наркотическим средством Гарбузову А.Ю. в ходе личного досмотра является голословным утверждением стороны защиты, лишенным фактического обоснования.

Доводы апелляционной жалобы защитника обвиняемого о том, что свидетели ФИО4, ФИО3 и понятые не были допрошены в ходе судебного заседания суда первой инстанции, являются несостоятельными. Свидетель ФИО4 был непосредственно допрошен в судебном заседании суда первой инстанции, и сторона защиты могла задать интересующие вопросы, что и было ею реализовано, вопросы были заданы как самим Гарбузовым А.Ю., так и его защитником (т. 2, л.д. 34-37). Показания свидетеля ФИО3 и понятого ФИО5, свидетеля ФИО6 были оглашены с согласия сторон в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

В основу приговора суд обоснованно положил показания Гарбузова А.Ю., данные им в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия, где он подробно рассказал об обстоятельствах совершенного им преступления. Протоколы допросов Гарбузова А.Ю. соответствует требованиям норм УПК РФ. Допросы Гарбузова А.Ю. проведены при участии его защитника, подписи которого, а также подписи самого осужденного имеются в данных протоколах допросов. Ни перед допросами, ни в ходе них, ни после их окончания Гарбузов А.Ю. и его защитник не заявляли о каких-либо непроцессуальных методах ведения предварительного расследования. Замечания к протоколам допросов никто из участвующих лиц не приносил. В связи с чем оснований сомневаться в достоверности показаний Гарбузова А.Ю. в качестве подозреваемого и обвиняемого, данных в ходе предварительного расследования у суда не имеется. При этом, судебная коллегия полагает, что доводы осужденного о том, что им даны признательные показания на стадии предварительного следствия, поскольку сотрудники полиции заверили его, что он (Гарбузов А.Ю.) не будет привлечен к уголовной ответственности, судебная коллегия считает несостоятельными, принимая во внимание то, что они объективно не подтверждены, и то, что Гарбузов А.Ю. имеет соответствующий криминальный опыт в области незаконного оборота наркотиков, так как ранее привлекался к уголовной ответственности, в том числе и за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, суд приходит к выводу о достоверности оглашенных показаний Гарбузова А.Ю., данных им на стадии предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что протокол явки с повинной подлежит исключения из числа допустимых доказательств виновности Гарбузова А.Ю. по следующим основаниям.

Признавая доказательством виновности осужденного протокол явки с повинной, суд не учел, что согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении, которое может быть сделано как в письменном, так и в устном виде.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.

Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Протокол явки с повинной от 8 января 2021 года, указанный в приговоре наряду с другими доказательствами виновности Гарбузова А.Ю., не отвечает требованиям допустимости, поскольку не содержит сведений о разъяснении Гарбузову А.Ю. процессуальных прав, получен без участия защитника, содержащиеся в протоколе сведения не подтверждены Гарбузовым А.Ю. в судебном заседании, а потому, с учетом требований п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, является недопустимыми доказательством и не может быть положен в основу обвинения.

Между тем, исключение из совокупности доказательств протокола явки с повинной от 8 января 2021 года не влияет на данную судом оценку достаточности доказательств виновности Гарбузова А.Ю.: совокупности иных, приведенных в приговоре доказательств, достаточно для вывода о виновности.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства и квалифицировал действия Гарбузова А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

Довод защитника осужденного о том, что у Гарбузова А.Ю. отсутствовал умысел на приобретение и хранение наркотического средства, поскольку он никаких активных действий для его приобретения не предпринимал, а приобрел его «случайно» судебная коллегия считает безосновательным, опровергаемым представленными в суд доказательствами.

Факт приобретения наркотического средства при обстоятельствах, изложенных в приговоре, нашел свое подтверждение. Незаконное приобретение выразилось в том, что Гарбузов А.Ю. фактически получил в обладание наркотическое средство. Незаконное хранение наркотического средства выразилось в принятии мер для его сохранности и обладание им значительное время вплоть до задержания Гарбузова А.Ю.

Доводы жалоб осужденного и его защитника о назначении чрезмерно сурового наказания судебная коллегия отвергает по следующим основаниям.

Наказание, определенное виновному, соответствует положениям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. Судом подробно в судебном заседании исследовался вопрос о личности Гарбузова А.Ю., характеризующие его данные, семейное положение. Суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание: активное способствование расследованию преступления, выразившееся в изложении обстоятельств приобретения наркотических средств в протоколе явки с повинной, составленным после фактического задержания с поличным, состояние здоровья Гарбузова А.Ю. С учетом размера наказания оснований полагать, что данные обстоятельства только перечислены в приговоре, но не учтены, не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства – оказание Гарбузовым А.Ю. помощи в воспитании младших сестер и детей старшей сестры, с мотивами принятого решения судебная коллегия согласна. Кроме того, доказательств, подтверждающих, что дети находятся на иждивении Гарбузова А.Ю., а также того, что он принимает активное участие в их воспитании суду не представлено, при этом, согласно представленным материалам дела Гарбузов А.Ю. официально не трудоустроен. Судебная коллегия отмечает, что содержание и воспитание несовершеннолетних детей являются обязанностями их родителей, которые, как следует из материалов уголовного дела в отношении Гарбузова А.Ю., в родительских правах не ограничены.

Несмотря на исключение явки с повинной из числа доказательств виновности Гарбузова А.Ю., судебная коллегия не находит оснований для исключения активного способствования расследованию преступления из числа обстоятельств, смягчающих наказание Гарбузова А.Ю.

Данные о личности осужденного в приговоре приведены в соответствии с исследованными доказательствами. Характеризующие личность виновного данные: состоит на учете у нарколога, участковым уполномоченным полиции и администрацией исправительного учреждения по месту предыдущего отбывания наказания в виде лишения свободы охарактеризован удовлетворительно, также обоснованно были приняты судом во внимание при назначении наказания.

В качестве отягчающего наказание Гарбузова А.Ю. обстоятельства суд верно признал рецидив преступлений.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, недостижения цели частной превенции после отбытия предыдущего наказания в виде лишения свободы Гарбузовым А.Ю., отсутствия исключительных обстоятельств, судебная коллегия полагает правильным решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст.64, ч.3 ст.68 и ст. 73 УК РФ.

Возможность применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ в отношении Гарбузова А.Ю. исключена в силу прямого указания закона, по причине установленного в отношении него отягчающего наказание обстоятельства.

Правовых оснований для применения положений ст. 53.1 УК РФ у суда первой инстанции также не имелось.

Наказание за совершенное Гарбузовым А.Ю. преступление определено судом виновному в пределах санкции статьи, является близким к минимальному, в связи с наличием в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, ввиду чего не может быть признано чрезмерно суровым.

Таким образом, при назначении наказания судом принимались во внимание все сведения, представленные следствием и стороной защиты.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного приговора, при расследовании и рассмотрении дела допущено не было.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия

Определила:

Приговор Советского районного суда г. Иваново от 2 июля 2021 года в отношении Гарбузова Андрея Юрьевича в части квалификации содеянного и меры наказания оставить без изменения.

Исключить из приговора как недопустимое доказательство - явку с повинной Гарбузова А.Ю. от 8 января 2021 г. (л.д. 9, 10).

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы стороны защиты оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в г. Москва в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении его участия в их рассмотрении судом кассационной инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования, установленный ч. 4 ст. 401.3 УПК РФ, может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего жалобу, представление.

Председательствующий С.Е. Герасимова

Судьи О.Н. Селезнева

А.В. Кашеварова

-