Решение по делу № 22-837/2021 от 31.03.2021

Судья Якубовская Г.А.                                                  дело №22-837/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Тюмень                                                                        27 апреля 2021 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего            Сысолятина В.В.,

судей                        Пикс Л.С., Драчевой Н.Н.,

при секретаре                Нечаевой В.В.,

с участием:

прокурора                      Кривонос Н.Н.,

осужденного                    Якушева М.А.,

                                        адвоката                    Генрих М.Ф.,

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционную и дополнительную жалобы осужденного Якушева М.А., апелляционную жалобу адвоката Генрих М.Ф. на приговор Тюменского районного суда Тюменской области от 23 декабря 2020 года, которым

Якушев М.А., родившийся <.......>, несудимый;

осужден по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в размере 2 987, 89 граммов) и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 09 лет;

- по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в размере 399, 47 граммов) в виде лишения свободы сроком на 09 лет.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступления, путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 24 апреля 2020 года по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Драчевой Н.Н., выслушав мнение осужденого Якушева М.А. и его адвоката Генрих М.Ф., поддержавших                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              доводы жалоб, прокурора Кривонос Н.Н., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Якушев М.А. признан виновным и осужден за два покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети Интернет), группой лиц по предварительному сговору, совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

    В судебном заседании Якушев М.А. вину признал частично.

    В апелляционной и дополнительной жалобах осужденный Якушев М.А. выражает несогласие с вынесенным в отношении него приговором, считает его незаконным, несправедливым, вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

    Указывает, что суд при назначении ему наказания необоснованно учел в качестве смягчающего наказание обстоятельство – частичное им признание вины, а также, не обосновал невозможность применения с.64 УК РФ.

    По его мнению, суд необоснованно отклонил его ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля – сотрудника полиции инспектора ГИБДД ФИО24, чем нарушил его право на защиту – возможность защищаться любыми способами, незапрещенными законом, а также, судом нарушен принцип состязательности сторон. Указывает, что <.......> в суд поступило его ходатайство о вызове и допросе свидетелей ФИО9 и Свидетель №2, однако, судом не было предпринято попыток их вызова. <.......> его ходатайство о вызове указанных свидетелей было удовлетворено, путем видеоконференсвязи, поскольку указанные свидетели проживают в Екатеринбурге. В дальнейшем ему пояснено, что из Ленинского суда г.Екатеринбурга пришла телефонограмма о том, что свидетели не явились в суд, а также, что у них отсутствует возможность организовать видео конференцсвязь, из-за занятости систем ВКС.

    По мнению автора жалоб, суд ограничил его во времени для подготовки к судебным прениям, в связи с чем он был вынужден отказаться от участия в судебных прениях. Выражает свое несогласие с конфискацией его автомобиля в доход государства, так как автомобиль находится в залоге у «Плюс» банка.

Просит приговор изменить, применить положения ст.64 УК РФ, снизить наказание.

    Якушевым М.А. также подана жалобы на постановление Тюменского районного суда Тюменской области от 01 февраля 2021 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и на постановление Тюменского районного суда Тюменской области от 05 марта 2021 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания после ознакомления с аудиозаписью судебного заседания, в которых выражает свое несогласие с обжалуемыми постановлениями, считает, что суд не дал оценку его доводам, не обосновал невозможность удостоверения его замечаний. Просит постановления отменить, его замечания на протокол судебного заседания удостоверить.

    В апелляционной жалобе адвокат Генрих М.Ф. также выражает свое несогласие с вынесенным в отношении Якушева М.А. приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Также выражает несогласие с тем, что суд необоснованно, формально отверг ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми заключений экспертиз №№<.......>, поскольку по ее мнению, они получены с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, а также, с нарушением ст.8 ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». В описательно-мотивировочной части заключения №<.......> имеется указание на отбор проб и на исследование объектов, что противоречит резолютивной части – выводов эксперта, в которых не указано количество израсходованного вещества, также, сколько вещества было возвращено, следовательно, по ее мнению достоверно не следует проводилась ли экспертиза веществ, изъятых в ходе досмотра автомобиля. По экспертизе №<.......> указывает, что были предоставлены два конверта, из описательно мотивировочной части следует, что из пакетов отбирались пробы вещества и проводились исследования, однако из выводов эксперта следует, что представлено одно вещество с указанием общей массы. Неясно проводилась ли экспертиза, по какой причине указана общая масса вещества, если имеется два объекта, а также, неясно масса какого вещества указана, которое было направлено на экспертизу либо возвращено после ее производства, кроме того, эта масса не соответствует данным указанным в описательно- мотивировочной части заключения. По мнению адвоката, указанные заключения экспертиз являются недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора.

    Кроме того, автор жалобы указывает, что назначенное Якушеву М.А. наказание не соответствует принципам гуманности и справедливости, является чрезмерно суровым, судом не обоснована невозможность применения ст.64 УК РФ.

    Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а именно, в указании судом о частичном признании Якушевым М.А. вины. В ходе следствия, последний давал признательные показания, которые в суде подтвердил. Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

    В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Якушева М.А. государственный обвинитель – помощник прокурора Тюменского района Мартиросян А.Э. считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, а доводы, изложенные в жалобе, не подлежащими удовлетворению. Просит приговор в отношении Якушева М.А. оставить без изменения, жалобу осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит обвинительный приговор суда в отношении Якушева М.А. законным, обоснованным и справедливым, а жалобы осужденного и адвоката не подлежащими удовлетворению.

Выводы суда о виновности осужденного Якушева М.А. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при обстоятельствах, установленных судом, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, а именно:

- признательными показаниями Якушева М.А., данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого и исследованными судом (том 1 л.д.250-253), из которых следует, что он совместно с неустановленным лицом по предварительному сговору занимались распространением наркотических средств. <.......>, получив от неустановленного следствия лица адрес нахождения наркотического вещества, прибыв на место закладок, Якушев М.А. забрал наркотическое вещество, содержащее мефедрон(4-метилметкатинон), массой 2 987,89 граммов, которое в дальнейшем поместил в шесть тайников, осуществил графическое закрепление с GPS координатами месторасположении тайников и отправил описание неустановленному лицу. После его задержания <.......> около 14 часов 35 минут вышеуказанное наркотическое вещество обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Также следует, что <.......> не позднее 14 часов 35 минут исполняя указание неустановленного лица через оборудованные тайники поочередно незаконно получил два свертка с наркотическим веществом, содержащим производное N-метилэфедрона, массой 399,47 грамма, которое стал незаконно хранить в своем автомобиле с целью последующего сбыта. После его задержания, в ходе досмотра автомобиля вышеуказанное наркотическое вещество было обнаружено и изъято из незаконного оборота.

В ходе проверки показаний на месте, Якушев М.А. указал место, где подобрал два свертка с наркотическим веществом, содержащим производное N-метилэфедрона, массой 399,47 грамма, которое стал незаконно хранить в своем автомобиле с целью последующего сбыта (том 1 л.д.236-241).

- показаниями свидетеля Свидетель №3, исследованными судом с согласия сторон (том 1 л.д.187-189), из которых следует, что <.......> он по указанию Якушева М.А., находясь за рулем автомобиля последнего, приехали в лесной массив в районе <.......>. Якушев М.А. ушел в лесной массив, вернулся через 10 минут, положив что-то в багажник. Затем Якушев М.А. на своем телефоне снова ввел координаты места и велел следовать согласно маршруту. Приехав на 52 км автодороги Москва- Екатеринбург, Якушев М.А. вышел из автомобиля, взял что-то из багажника и направился в лесной массив, через 2 часа вернулся и они по указанию последнего проследовали в Тюменскую область. Прибыв на точку <.......> около 06 часов, Якушев М.А. вышел из автомобиля, пошел в лесной массив, через 20 минут вернулся и что-то положил в багажник, поехали перекусить, затем снова вернулись в лесной массив, Якушев М.А. снова вышел из автомобиля, вернулся из лесного массива через 20 минут и также что-то положил в багажник, после чего поехали в <.......>, на посту полиции на <.......> км автодороги Екатеринбург-Тюмень автомобиль был остановлен сотрудниками полиции, в ходе досмотра автомобиля, в багажнике были обнаружены полимерные пакеты с веществом.

- показаниями свидетелей Свидетель №4 и ФИО11, исследованными судом с согласия сторон (том 1 л.д.172-175, 176-177), из которых следует, что они участвовали в качестве понятых при досмотре Якушева М.А. у которого ничего запрещенного обнаружено не было, было обнаружено несколько телефонов и банковские карты. При досмотре автомобиля, на котором был задержан Якушев М.А., последний пояснил, что в автомобили ничего запрещенного не имеется. В ходе досмотра в багажнике автомобиля, в отсеке запасного колеса были обнаружены два свертка, обмотанные черной изолентой, в каждом из которых находился полимерный пакет с порошкообразным веществом. Обнаруженные свертки были упакованы и опечатаны. Якушев М.А. пояснил, что не знает что находится в свертках и откуда они взялись в автомобиле.

Показания свидетелей Свидетель №4 и ФИО11 также подтверждаются протоколом личного досмотра Якушева М.А. (том 1 л.д.35), согласно которому у Якушева М.А. изъяты банковские карты, а также протоколами досмотра транспортного средства и изъятия (том 1 л.д.36, 37, 38), согласно которым были обнаружены и изъяты два свертка обмотанные черной изолентой с порошкообразным веществом, сотовый телефон «OUKITEL» и банковские карты.

Из протокола досмотра сотового телефона «OUKITEL», принадлежащего Якушеву М.А следует, следует, что в нем установлено программное приложение «Телеграмм», имеется переписка с аккаунтом «Зелимхан», в которой <.......> в 10 часов 09 минут неустановленное лицо, использующее аккаунт «Зелимхан» отправляет координаты тайников, из которых Якушев М.А. должен был забрать наркотические средства и перевести его в район <.......>. <.......> в 18 часов 11 минут Якушев М.А. отправляет аккаунту «Зелимхан» описание и координаты изготовленных им тайников. Также, обнаружено множество фотографий с тайниками, изготовленными Якушевым М.А. ранее (том 1 л.д.85-104).

Согласно протоколам осмотров мест происшествий (том 1 л.д.122-123, 124-124, 132-133, 134-135, 141-142, 143-144), обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом.

Из заключений экспертов №<.......>, 1474, 1476 следует, что обнаруженное и изъятое в ходе осмотров мест происшествия вещество содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 2 987,89 граммов.

Из заключения эксперта №<.......> следует, что в обнаруженных и изъятых в ходе досмотра автомашины свертках обнаружено вещество содержащее производное N- метилэфедрона, массой 199, 68 грамма и 199, 75 грамма (том 1 л.д.74-75).

Все доказательства, приведенные в приговоре, согласно протоколу судебного заседания, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении Якушева М.А.

Мотивированный вывод суда о виновности Якушева М.А. в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, является правильным. Все квалифицирующие признаки нашли свое подтверждение и надлежащим образом в приговоре мотивированы.

Доводы жалоб осужденного о том, что судом был нарушен принцип состязательности, что судом не было предпринято попыток для вызова свидетелей ФИО9 и Свидетель №2 являются необоснованными, судом неоднократно данные свидетели вызывались, согласно возвращенных в суд уведомлений (том 2 л.д.113-114, 115-116), судебные повестки возвращены в суд в связи с истечением сроков хранения, согласно отчетов об извещении с помощью СМС-сообщения, ФИО12 извещение доставлено <.......> (том 2 л.д.123), сведения о доставке извещения Свидетель №2 отсутствуют (том 2 л.д.124), <.......> извещение о явке в суд Свидетель №2 доставлено (том 2 л.д.125), также вновь доставлено извещение о явке свидетелю ФИО12 (том 2 л.д.126). Кроме того, повестки направленные указанным свидетелям для явки в суд, вновь были возвращены в суд с истечением сроков хранения (том 2 л.д.142-143, 144-145).

Также, судом первой инстанции была оформлена заявка об организации проведения судебного заседания с использованием ВКС для допроса свидетелей ФИО9 и Свидетель №2 (том 2 л.д.202), которое не состоялось в связи с занятостью системы ВКС (том 2 л.д.203). Показания свидетелей ФИО9 и Свидетель №2, участвовавших в качестве понятых при осмотре мест происшествий в качестве доказательств в приговоре не использованы, согласно протоколу судебного заседания (том 3 л.д.26) Якушев М.А. не возражал об окончании судебного следствия.

То обстоятельство, что в судебном заседании не были допрошены свидетели-понятые Свидетель №1 и Свидетель №2, участвовавшие при осмотре места происшествия, вопреки доводам осужденного, изложенным в апелляционной жалобе, не повлияло на законность принятого судом решения, поскольку по делу собрана достаточная совокупность доказательств, на основании которых суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Доводы жалоб осужденного о том, что судом необоснованно отклонено его ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля – сотрудника полиции инспектора ГИБДД ФИО13, являются несостоятельными, данный сотрудник полиции в качестве свидетеля в обвинительном заключении не заявлен, в ходе предварительного расследования не допрашивался. Кроме того, законность соблюдения процедуры проведения следственных действий и требований по их правильной фиксации инспектором ФИО14 осужденным не оспаривалась, в связи с чем судом обоснованно было отказано в вызове заявленного сотрудника полиции.

Несостоятельным и надуманным является довод осужденного об ограничении его во времени для подготовки к прениях сторон, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, осужденному было предоставлено время для подготовки к судебным прениям, который согласовав свою позицию со своим защитником, по соглашению, отказался от прений, пояснив, что свою точку зрения изложит в последнем слове. Кроме того, осужденным не было заявлено ходатайство о предоставлении дополнительного времени для подготовки к прениям.

Протокол судебного заседания по настоящему делу соответствует требованиям ст.259 УПК РФ. Вопреки доводам апелляционных жалоб он позволяет судебной коллегии проверить законность и обоснованность принятого судом итогового решения по делу. Все замечания осужденного на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в соответствии с положениями ст.260 УПК РФ и с вынесением по ним мотивированных постановлений, оснований для их отмены и удовлетворения замечаний осужденного не имеется.

Доводы жалобы адвоката о том, что суд формально отверг его ходатайство о признании недопустимыми заключений экспертиз №<.......>, <.......> являются несостоятельными. Не указание в резолютивной части экспертизы количества израсходованного вещества, сколько вещества было возвращено не является основанием для признания указанных экспертиз недопустимыми доказательствами, поскольку в описательно мотивировочной части экспертиз указано сколько и какого вещества поступило, сколько израсходовано и сколько возвращено, а также, указана масса каждого вещества из пакета. Проведенные по делу экспертизы являются достоверными и допустимыми, выполнены в установленном законом порядке, с использованием научно обоснованных методик, высококвалифицированными, имеющими соответствующие образование и полномочия, экспертами, не заинтересованными в исходе дела.

Судом при постановлении приговора не было допущено нарушений требований ст.307 УПК РФ, так как время, место, мотив действий все существенные обстоятельства совершения Якушевым М.А. преступлений установлены в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ. Все существенные обстоятельства дела, необходимые для его правильного разрешения, судом установлены полно и всесторонне, с соблюдением прав сторон, требования ст.15 УПК РФ о состязательности сторон соблюдены судом в полном объеме. В ходе предварительного и судебного следствия, а также при постановлении приговора судом не было допущено нарушений требований УПК РФ, влекущих за собой отмену либо изменение приговора.

При назначении Якушеву М.А. наказания суд, руководствуясь ст.ст.6, 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности осужденного, смягчающие его наказание обстоятельства, а именно: по двум преступлениям: частичное признание вины в судебном заседании, признание вины в ходе предварительного расследования, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие малолетних детей, родителей, его состояние здоровья.

Кроме того, при определении размера наказания суд руководствовался требованиями ч.3 ст.66 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции обосновано не установлено, в связи с чем, судом правильно применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Судебная коллегия находит правильными и обоснованными выводы суда первой инстанции, о назначении Якушеву М.А. наказания в виде лишения свободы. Вопрос о возможности назначения Якушеву М.А. наказания ниже, чем определено судом первой инстанции, был предметом рассмотрения суда, принимавшего решение по делу, который обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ, а также не назначил дополнительные наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, приняв во внимание характер и обстоятельства совершенных преступлений, данные о личности осужденного.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы Якушеву М.А. определен правильно, в полном соответствии с требованиями п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности Якушева М.А.

Доводы осужденного о несогласии с тем, что суд необоснованно признал в качестве смягчающего обстоятельства – частичное признание его вины в судебном следствии, поскольку вину он полностью признавал, являются несостоятельными, как следует из протокола судебного заседания, Якушев М.А. признавал только перевозку, в дальнейшем пояснил что именно он раскладывал он не знал, то есть не знал что это наркотики.

Судьба вещественных доказательств - автомобиля, принадлежащего Якушеву М.А. и сотового телефона «OUKITEL», разрешена на основании ст.81 ч.3 п.1 УПК РФ и ст.104.1 ч.1 п.«г» УК РФ, в соответствии с которыми орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации. Поскольку приговором установлено, что указанный автомобиль и сотовый телефон использовался Якушевым М.А. для совершения преступлений, а именно, для сбыта наркотических средств, конфискация сотового телефона и автомобиля соответствует требованиям закона. Согласно свидетельству о регистрации транспортного средства (том 1 л.д.165), Якушев М.А. указан собственником автомобиля «ZOTYT T600 SUV1.5T»

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Тюменского районного суда Тюменской области от 23 декабря 2020 года в отношении Якушева М.А. оставить без изменения.

Апелляционную и дополнительную жалобы осужденного Якушева М.А., апелляционную жалобу адвоката Генрих М.Ф. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным Якушевым М.А. - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                          В.В.Сысолятин

Судьи                                          Л.С.Пикс

                                        Н.Н.Драчева