Решение по делу № 7У-10077/2023 [77-4531/2023] от 15.09.2023

ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№77-4531/2023

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

01 ноября 2023 года г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего: Плисяковой О.О.,

судей: Назинкиной Н.В. и Колотовкина П.В.,

при секретаре: Авдониной Д.М.,

осужденного: Протопопова А.С.,

с участием прокурора: Герасимова Д.В.,

адвоката: Макшанова А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Макшанова Андрея Анатольевича в интересах осужденного Протопопова Андрея Сергеевича, и дополнению к кассационной жалобе осужденного Протопопова Андрея Сергеевича на приговор Чишминского районного суда Республики Башкортостан от 16 января 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 мая 2023 года.

Заслушав доклад судьи Плисяковой О.О., выступления осужденного Протопопова А.С., адвоката Макшанова А.А., с использованием систем видеоконференцсвязи, поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Герасимова Д.В., полагавшего, что судебные решения не подлежат отмене или изменению, судебная коллегия

установила:

приговором Чишминского районного суда Республики Башкортостан от 16 января 2023 года

Протопопов Андрей Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, несудимый;

осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Протопопова А.С. подписка о невыезде заменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания определено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Протопопова А.С. под стражей до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 мая 2023 года вышеуказанный приговор изменен. Исключено из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на объяснение Протопопова А.С. как на доказательство его вины в совершении преступления. В остальной части вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Протопопов А.С. признан виновным: в совершении незаконного культивирования в крупном размере растений, содержащих наркотические средства; в незаконном хранении без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, и их частей, содержащих наркотические средства в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в период времени с июня до 18 ноября 2021 года на территории Чишминского района Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Макшанов А.А., действующий в интересах осужденного Протопопова А.С., выражает несогласие с состоявшимися в отношении своего подзащитного судебными решениями ввиду допущенных существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Отмечает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а текст приговора не соответствует законным требованиям, поскольку копирование судом описания преступного деяния и содержания доказательств из обвинительного заключения без учета результатов проведенного судебного разбирательства недопустимо и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, указывает об обвинительном уклоне при рассмотрении уголовного дела.

Обратил внимание, что показания Миргалиева А.И., данные ими в ходе предварительного следствия, суд полностью скопированы из обвинительного заключения с сохранением стилистики изложения. Суд апелляционной инстанции данные нарушения проигнорировал.

Указал об отсутствии доказательств, что наркотическое средство, обнаруженное сотрудниками полиции у Протопопова А.С., последний хранил именно в целях последующего сбыта, а показания сотрудников полиции – ФИО17 необоснованно положены в обоснование вины осужденного по данному эпизоду преступления, поскольку они являются заинтересованными лицами в исходе дела, кроме того, содержание их показаний говорит о предположениях и основаны на «личном опыте». Отметил, что показания сотрудников правоохранительных органов об обстоятельствах задержания Протопопова А.С., а также материал оперативно-розыскного мероприятия, не содержат конкретных сведений, что тот занимался когда-либо сбытом наркотических средств или готовится к нему, данная информация не подтверждена ни в ходе проведенного ОРМ «Наблюдение», ни каким-либо контролем его переговоров, ни протоколом осмотра изъятых телефонов, ни ссылками на сведения, полученные от агентурного аппарата. Доказательства, исследованные в судебном заседании, указывают лишь на факт обнаружения и изъятия наркотического средства

Считал, что протокол осмотра места происшествия от 18 ноября 2021 года следует признать недопустимым доказательством, поскольку под видом осмотра места происшествия был проведен обыск в принадлежащих Протопопову А.С. строительных вагончиках, действия, которые осуществил дознаватель были непосредственно направлены на поиск и изъятие наркотикосодержащих растений конопля, носили явно принудительный характер, что составляет сущность таких следственных действий, как обыск и выемка. Полагает необходимым исключить из обвинения Протопопова А.С. эпизод покушения на сбыт наркотических средств.

При назначении наказания, судом приняты во внимание не все смягчающие наказание обстоятельства, не учтено, что преступление совершено впервые, Протопопов А.С. не нарушал избранной меры пресечения, имеет постоянное место работы, адрес регистрации, где проживает совместно с пожилыми родителями, которым оказывает посильную помощь, положительно характеризуется по месту жительства и работы. Считал, что судом необоснованно не учтено, что Протопопов А.С. составлял заявление о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, в чем ему было необоснованно отказано.

Просит отменить обжалуемые судебные решения, переквалифицировать действия Протопопова А.С., признав его виновным лишь по ч. 1 ст. 231, ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В дополнении к кассационного жалобе осужденный Протопопов А.С. выражает не согласие с состоявшимися в отношении него судебными решения. Не оспаривая свою вину в совершении преступлений, предусмотренных по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 231 УК РФ, указал, что материалы уголовного дела не содержат доказательств его причастности к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, его пояснения и доказательства по поводу изъятых у него предметов не опровергнуты, ходатайство об исключении из числа доказательств вакуумного упаковщика и изоленты, проигнорировано, доказательств и пояснений в какой именно незаконной деятельности эти предметы участвовали не представлено. Указывает, что вакуумный упаковщик был приобретен им для прямого назначения вакуумирования и дальнейшего хранения продуктов, а изолента была изъята из другого помещения, где находились все материалы для стройки и ремонта, им были даны объяснения относительно весов, которые являлись кухонными и имеют большую погрешность. Обратил внимание, что сразу после его задержания у него был изъят мобильный телефон и полностью проверен, каких-либо подтверждений сбыта наркотических средств не обнаружено. Обращает внимание, что он давал пояснения о том, что выращиванием марихуаны он занимался исключительно для личных нужд, в целях личного потребления. Полагает, что в связи с грубейшими нарушениями при рассмотрения уголовного дела, обжалуемые судебные решения подлежат отмене с направлением дела на повторное следствие либо на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинов Р.З. считает, что оснований для изменения или отмены судебных решений в отношении Протопопова А.С. не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия приходит к следующему:

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее-УПК РФ) основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Из положений ст. 297 УПК РФ следует, что приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.

В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

Согласно положений ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона судами первой и апелляционной инстанций не выполнены.

Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом Протопопов А.С., являясь потребителем наркотических средств, в период времени с июня 2021 года (более точное время следствием не установлено) до 14.00 час. 18 ноября 2021 года, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконное изготовления и хранения с целью последующего сбыта наркотического средства неопределенному кругу лиц на территории Республики Башкортостан, находясь в оборудованном соответствующим образом строительном вагончике, расположенном по адресу : РБ <адрес>, <данные изъяты>», <адрес>, незаконно культивировал в 26 горшках с землей посеянные им 26 наркотикосодержащих растений конопля (растение рода Cannabis), регулярно осуществляя необходимые агротехнические мероприятия по созданию оптимальных условий для их роста и созревания (полив, обработка удобрениями, рыхление почвы и т.д.), а также обеспечивая в комнате климатические условия, необходимые для роста и созревания наркотикосодержащего растения конопля (растение рода Cannabis).

Реализуя свой преступный корыстный умысел, направленный на незаконное изготовление и сбыт наркотических средств в крупном размере, Протопопов А.С. в период с июня 2021 года (более точное время следствием не установлено) до 14.00 час. 18 ноября 2021 года, находясь по вышеуказанному адресу, используя вещества, а также приобретенное для производства наркотического средства оборудование, в ходе незаконных действий, с незаконно культивированного им наркотикосодержащего растения - конопля (растение рода Cannabis), срезал части состоящие из листьев, измельчил, высушил тем самым произвел наркотическое средство – каннабис (марихуану) массой 397 г. и 519 г., что является крупным размером, с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц на территории Республики Башкортостан, которое в последующем расфасовал в 5 полимерных емкостей с крышками и в 9 стеклянных банок с крышками, которые поместил в холодильник установленный в строительном вагончике по вышеуказанному адресу, которые были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции.

Он же в период с июня 2021 года (более точное время следствием не установлено) до 14.00 час. 18 ноября 2021 года умышлено, незаконно, без цели сбыта хранил по вышеуказанному адресу наркотикосодержащее растение конопля в крупном размере массой 772 г., содержащее наркотически активный тетрагидроканнабинол, культивированный в 26 горшках, и части наркотикосодержащего растения конопля в крупном размере, массой 499 г., находящееся в 4 полимерных пакетах, которые были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции.

Квалифицируя действия Протопопова А.С. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суды первой и апелляционной инстанций не учли, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Из материалов уголовного дела же усматривается, что Протопопов А.С. является потребителем наркотических средств, в том числе каннабиноидов. В ходе предварительного следствия и в судебном заседании он давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств и о хранении их для личного потребления.

Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре сослался на показания свидетелей ФИО10, ФИО14 ФИО15, ФИО9, ФИО12, ФИО13, протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а также на заключения экспертов.

Между тем свидетели ФИО10, ФИО11, ФИО12 ФИО13 - сотрудники правоохранительных органов, свидетели ФИО14, ФИО15 - понятые при проведении осмотра места происшествия лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия из строительного вагончика полимерного пакета, 5 пластиковых контейнеров, 9 стеклянных банок с веществом растительного происхождения, 26 горшков в каждом из которых произрастал один куст растения, но то обстоятельство, что Протопопов А.С. преследовал цель распространения этих наркотических средств, из их показаний не следует.

Вместе с тем в материалах уголовного дела какая-либо информация, связанная с его причастностью к незаконному сбыту наркотических средств, отсутствует; лица, которым осужденный намеревался сбыть наркотики, не установлены. Отсутствуют в материалах дела, а также в изъятом у Протопопова А.С. сотовом телефоне, и данные о том, что у осужденного имелись связи с потребителями наркотических средств.

При этом из показаний свидетеля ФИО18, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в ходе судебного разбирательства, следует что ОРМ «Наблюдение» в отношении Протопопова А.С. проводилось ввиду поступившей информации, что тот осуществляет незаконное культивирование наркотических средств.

Вид, состав и расфасовка изъятого у Протопопова А.С. наркотического средства и частей растений также не свидетельствуют о том, что данное наркотическое средство и части растений были приготовлены осужденным для незаконного сбыта потребителям.

Других доказательств того, что осужденный совершил какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств и частей растений, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

При этом Протопопов А.С. на предварительном следствии и в судебном заседании давал подробные и последовательные показания о том, что на своем участке, в строительном вагончике высадил семена конопли, которые вырастил для собственного употребления, процесс изготовления готового продукта долгий, около полугода, наркотического средства ему хватило бы на несколько месяцев, а искать каналы для сбыта нецелесообразно.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Протопопова А.С. умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства каннабиса (марихуаны) массой 397 г. и 519 г., в связи с чем, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденного, его действия необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, учитывая обстоятельства дела, а именно факт культивирования Протопоповым А.С. растений, содержащих наркотические средства в одном и том же месте и в одно и то же время; тождественный характер его действий в отношении всей массы изъятого наркотического средства и наркосодержащих частей растений; наличие у него единой цели, направленной на хранение и в конечном итоге личное потребление наркотического средства марихуана, судебная коллегия приходит к выводу, что действия осужденного в отношении как изъятого в ходе осмотра места происшествия наркотикосодержащего растения конопля массой 772 г. и части наркотикосодержащего растения конопля массой 499 г., так и изъятого в ходе обыска наркотического средства каннабис (марихуана) массой 397 г. и 519 г., образуют один состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающего ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства и частей растений, содержащих наркотическое средство в крупном размере, в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 года.

Вопреки доводам жалобы адвоката Макшанова А.А., положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, приведены судом в полном объеме и обоснованно признаны судом допустимыми. Всем доказательствам дана оценка с учетом результатов проведенного судебного разбирательства, признаков флеш-приговора не установлено. Доводы стороны защиты об обратном, являются головными и основаны на переоценке доказательств.

Оснований к признанию протокола осмотра места происшествия от 18 ноября 2021 года недопустимым доказательством не имеется, он соответствует требованиям ст.ст. 166, 176 УПК РФ, при этом сам осмотр произведен в целях, указанных в законе.

При назначении Протопопову А.С. наказания суд кассационной инстанции руководствуется ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом учитывает данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, - состояние здоровья Протопопова А.С., признание вины и раскаяние в содеянном.

Вопреки доводам дополнений к жалобе осужденного, само по себе ходатайство осужденного о заключении с органами следствия досудебного соглашения о сотрудничестве не является смягчающим наказание обстоятельством.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Учитывая все данные о личности осужденного, фактические обстоятельства дела, степень общественной опасности совершенных преступлений, отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенных преступлений, судебная коллегия считает, что исправление Протопопова А.С. без реального отбывания наказания невозможно, а оснований для применения ст. 64, ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ не имеется.

На основе этих же данных, характеризующих личность осужденного и содеянного им, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения дополнительных наказаний.

Поскольку Протопопов А.С. ранее не судим, не отбывал лишение свободы, совершил в том числе и тяжкое преступление, то на основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что в порядке ст. 91 УПК РФ Протопопов А.С. был задержан 19 ноября 2021 года, постановлением Чишминского районного суда Республики Башкортостан от 21 ноября 2021 года ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражей до 19 января 2022 года.

Постановлением того же суда от 18 января 2022 года в продлении срока содержания под стражей Протопопова А.С. было отказано, и постановлением следователя от 18 января 2022 года ему избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Таким образом, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания подлежало зачету время его содержания под стражей с 19 ноября 2021 года по 18 января 2022 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Также в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15 марта 2023 года № 8-П, впредь до внесения федеральным законодателем в правовое регулирование изменений, вытекающих из настоящего Постановления, засчитывать срок лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта), надлежит посредством использования коэффициентов, установленных в настоящее время для зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей.

В связи с изложенным, обжалуемые судебные решения в отношении осужденного Протопопова А.С. подлежат изменению в соответствующей части.

Каких-либо оснований для отмены приговора и апелляционного определения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чишминского районного суда Республики Башкортостан от 16 января 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 мая 2023 года в отношении Протопопова Андрея Сергеевича – изменить.

Действия Протопопова Андрея Сергеевича квалифицированные по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 (четырех) лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 231 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Протопопову Андрею Сергеевичу окончательное наказание в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Протопопова А.С. под стражей с 19 ноября 2021 года по 18 января 2022 года включительно, а также с 16 января 2023 года по 22 мая 2023 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть Протопопову А.С. срок лишения свободы, отбытый им в исправительной колонии строгого режима, в срок лишения свободы, подлежащий отбытию в исправительной колонии общего режима, из расчета один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: подпись

Судьи: две подписи

Копия верна

Судья: