Решение по делу № 22-124/2022 от 13.01.2022

Судья Махатилова П.А. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ

01 марта 2022 года г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Асхабова А.А.,

судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре Султановой А.М.,

с участием прокурора Караева Х.А.,

защитника – адвоката Бородкиной И.М. в интересах Гейдарова Т.А.о,

защитника – адвоката Агаевой Н.С. в интересах Маммадова Э.Н.о,

защитника – адвоката Шахбановой З.Б. в интересах Иманлы Э.К.о.,

осужденного Маммадова Э.Н.о., посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г. Махачкалы Караева Х.А. с дополнением к нему, апелляционную жалобу защитника-адвоката Шахбановой З.Б. в интересах осужденного Иманлы Э.О. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы РД от <дата>

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступление прокурора Караева Х.А., полагавший приговор суда подлежащим отмене по доводам, изложенным в апелляционном представлении, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, пояснения защитника-адвоката Шахбановой З.Б. об удовлетворении ее апелляционной жалобы в интересах Иманлы Э.К.о. и отказе в удовлетворении апелляционного представления прокурора, адвоката Агаевой Н.С. и осужденного Маммадова Э.Н.о, просивших приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление, без удовлетворения, адвоката Бородкиной И.М., которая просит приговор суда в отношении Гейданова оставить без изменения, апелляционное представление без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>:

ФИО38 ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

По предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ Иманлы Э.К.о. оправдан на основании п.2 ч.2 ст. 302 УПК РФ, ввиду непричастности к совершению преступлений и за ним признано право на реабилитацию;

На основании п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы Иманлы Э.К.о. время содержания его под стражей с момента фактического задержания со <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (в редакции Федерального закона от <дата> №186-ФЗ).

Гейдаров ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

На основании п «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы Гейдарова Т.А.о. время содержания его под стражей со дня фактического задержания с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (в редакции Федерального закона от <дата> № 186-ФЗ).

По предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, Гейдаров Т.А.о. оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, ввиду непричастности к совершению преступлений и за ним признано право на реабилитацию.

Маммадов ФИО3 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ, и ему назначено наказание,

по ч.1 ст. 228.1 УК РФ 5 лет лишения свободы.

по ч.2 ст. 228 УК РФ 3 года лишения свободы.

В соответствии с п.3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

На основании п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы Маммадова Э.Н.о. время содержания его под стражей со дня фактического задержания с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (в редакции Федерального закона от <дата> № 186-ФЗ).

Мера пресечения Маммадова Э.Н.о.до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания определено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, Маммадов Э.Н.о. оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления и за ним признано право на реабилитацию.

Приговором суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО17 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В обоснование своего представления прокурор ссылается на то, что суд, признав Иманлы, Гейдарова и Маммадова виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначив наказание в нарушение вышеуказанных положений закона, изложил существо предъявленного органом следствия обвинения по ч. 1 ст. 30, п. п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, тогда как описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния по ч. 2 ст. 228 УК РФ как оно установлено судом с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Суд, придя к выводу о невиновности Иманлы и Гейдарова в незаконном сбыте наркотических средств, включил в приговор формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданных, что недопустимо.

Судом в приговоре указано, что из обвинения Иманлы и Гейдарова по незаконному сбыту наркотических средств исключается квалифицирующий признак «в составе организованной группы», поскольку исследованными доказательствами не нашел подтверждение, и в тоже время делается вывод о непричастности Иманлы и Гейдарова к инкриминируемым им преступлениям.

Прокурор не соглашается с выводом суда о том, что предъявленное подсудимому Иманлы обвинение по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), а именно передача наркотического средства «гашиш», массой 1,96 гр. Варшаеву Фуаду (осужден приговором Советского районного суда г. Махачкалы) для последующего незаконного сбыта условному покупателю Джамилову, основано на предположениях и стороной обвинения не представлено доказательств.

В приговоре суд указывает, что Варшаев показал, что наркотическое средство приобрел у женщины, а не у Иманлы. Однако, данным показаниям Варшаева следовало дать критическую оценку, поскольку они даны с целью помочь избежать Маммадову, Гейдарову и Иманлы наказание за совершение особо тяжких преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено суровое наказание, поскольку женщина (ФИО22), которая якобы передала Варшаеву наркотическое средство, объявлена в розыск и находится на территории Республики Азербайджан, что исключает возможность ее привлечения к уголовной ответственности.

Между тем, Свидетель №2 на предварительном следствии подробно рассказал об обстоятельствах сбыта наркотического средства - гашиш <дата> Джамилову за 5 000 руб., которое ему с помощью знакомого по имени Рагим передал напрямую Иманлы по адресу: <адрес>, г. Махачкала.

Согласно показаниям Свидетель №2, данным им на предварительном следствии в качестве обвиняемого и оглашенным в связи с имеющимися противоречиями, усматривается, что примерно в конце 2016 г. он познакомился с Гейдаровым, который рассказал ему, что помимо работы на строительных объектах, он примерно с начала мая 2017 г. занимается продажей наркотических средств совместно с Гулиевой, другими лицами и ФИО38, который является организатором перевозки из Республики Азербайджан наркотических средств и в последующем руководившем их сбытом. За продажу одного грамма наркотического средства выплачивались 200 руб., на что он согласился. В его функции входило поиск потребителей, после чего он сообщал Гейдарову какое количество наркотического средства необходимо, и последний доводил это до Иманлы, который говорил Гейдарову куда и во сколько необходимо подойти, чтобы забрать наркотическое средство. ФИО67 был свидетелем того, как Гейдаров общался на тему продажи наркотиков с неким парнем по имени ФИО3, а также показал, что у него есть знакомый по имени ФИО62, от которого ему стало известно, что тот хорошо знаком с Иманлы, который ему доверяет и может продать наркотики напрямую, а также, что ФИО38 осуществляет свою незаконную деятельность по распространению наркотиков со своей сожительницей ФИО63. В последующем, в конце июня 2018 г., он поинтересовался у ФИО64 не хочет ли тот приобрести еще наркотическое средство-гашиш, на что тот сказал, что хочет приобрести на 5000 рублей, и они договорились с ним о встрече на <дата> Далее в этот день, <дата>, он пытался дозвониться до Гейдарова, но по неизвестной причине не смог этого сделать. В связи с тем, что он уже пообещал Джамилову, что реализует ему наркотическое средство - гашиш, он для того, чтобы в будущем не потерять его доверия, <дата> снова обратился к знакомому по имени ФИО65 и спросил, может ли он помочь взять наркотическое средство «гашиш» у ФИО38. После этого, в тот же день он встретился с ФИО68, у которого взял 5000 рублей на приобретение наркотического средства - гашиш и вышел с автомашины. Далее он вошел внутрь автосервиса «<адрес>» и его там ждал ФИО66, который чинил свою автомашину.

После этого ФИО69 перед ним позвонил ФИО38. Далее он вышел из помещения «<адрес>» и направился в сторону <адрес> г. Махачкала. Когда он вошел в первый подъезд вьшеуказанного дома, его ждал ФИО38. Он передал последнему денежные средства в размере 5000 рублей, которые дал ФИО70, а тот в свою очередь передал ему полимерный пакет с 3 фольгированными свертками. После чего он позвонил ФИО72 и попросил подъехать к Ленинскому районному суду г. Махачкала по <адрес>. Через какое-то время ФИО71 подъехал на вышеуказанное место, и он сел в его автомобиль и передал последнему полимерный пакет с тремя фольгированными свертками с содержимым внутри наркотическим средством-гашиш. Далее, передав данный полимерный пакет, он вышел из автомобиля.

Показания на предварительном следствии ФИО73 даны и подписаны им в присутствии защитника, о чем он подтвердил в судебном заседании. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при его допросе органом следствия не допущено и в судебном заседании не установлено.

Напротив, после допроса ФИО75 в ходе судебного заседания по ходатайству стороны обвинения исследован протокол очной ставки между ФИО74 и ФИО38, которому судом первой инстанции оценка не дана.

Согласно указанному протоколу, <дата> следователем между Варшаевым и ФИО38 с участием их защитников проведена очная ставка, в ходе которой Варшаев подтвердил свои показания, данные им на следствии. На вопросы защитника, представлявшего интересы ФИО38, Варшаев показал, что приобретал наркотическое средство у ФИО38 в <адрес> (ныне <адрес>) г. Махачкала в первом подъезде в коридоре. Он лично ФИО38 не звонил. Последнему звонил Рагим при нем, когда они находились в районе автосервиса «<адрес>». Наркотическое средство ФИО76 приобретал у ФИО38 в вечернее время.

Показания Варшаева, данные им на стадии следствии, полностью согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, допрошенный в судебном заседании свидетель Свидетель №1 показал, что в ходе проведенных оперативно - розыскных мероприятий была получена оперативная информация о том, что уроженцы Республики Азербайджан Свидетель №2 и ФИО15 на территории г. Махачкала занимаются незаконным сбытом наркотического средства - гашиш. При проведении <дата> оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» ФИО77 сказал ему подъехать к «<адрес>» на <адрес>, где он намеривался приобрести наркотическое средство через ФИО78. ФИО79 вышел из машины и направился в сторону «<адрес>». Затем по звонку ФИО80 подъехал к <адрес> вышел со стороны одного из домов и передал ему 3 пакетика с наркотическим средством, за которые он ранее оплатил 5 000 руб.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО82 показал, что принимал участие в качестве понятого при проведении ОРМ. <дата> с его участием проводили ОРМ «Проверочная закупка», в которой в роли условного покупателя выступил Джамилов. Они выехали в сторону «<адрес>». Фуад был вместе с ФИО81. Фуад вышел из машины и зашел туда («<адрес>»). В последующем, они поехали по <адрес> до пересечения <адрес>, где магазин «<адрес>», из <адрес> вышел ФИО83 и сел в машину к ФИО84. После этого вышел и направился в сторону Ленинского районного суда г. Махачкалы.

Приведенные доказательства подтверждаются протоколом личного досмотра от <дата>, согласно которому условному покупателю ФИО85 переданы 5 000 руб., актом проведения ОРМ «Проверочная закупка», заключение эксперта от <дата> и другие письменные доказательства, исследованные в судебном заседании.

По мнению прокурора, судом не дана оценка исследованному в судебном заседании протоколу очной ставки между ФИО89 и Иманлы, показаниям свидетеля Рабаданова, не приведены мотивы, по которым показания свидетелей ФИО88, ФИО86, данных ими в судебном заседании и на следствии, а также результаты оперативно-розыскной деятельности, отвергнуты, тогда как их совокупность полностью подтверждает совместное совершение незаконного сбыта наркотического средства ФИО38 и ФИО87, поскольку содержащиеся в исследованных доказательствах сведения последовательны и не противоречат друг другу.

Суд указывает, что из постановления о проведении ОРМ Проверочная закупка» от <дата> №с следует, что ОРМ проводилось в связи с полученной информацией в отношении граждан по имени Фуад, ФИО2 и Эльшен, которые занимаются сбытом наркотических средств. Материалы ОРМ каких-либо сведений относительно гражданина по имени ФИО6 не содержат.

Однако судом не учтено, что в соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от <дата> № 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются не только выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, но и выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

На момент получения разрешения на проведение ОРМ «Проверочная закупка» оперативными работниками могли быть не установлены полные либо достоверные данные личности обвиняемого ФИО90 Эльшада. Оперативно-розыскное мероприятие проводилось также с целью установления и изобличения виновных лиц.

Указывает, что сторона обвинения также не может согласиться с выводами суда о непричастности Гейдарова к незаконным сбытам наркотических средств, совершенным 1 и <дата>, и отсутствием в действиях Маммадова признаков преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>).

В частности, вывод суда о том, что Гейдаров не причастен к незаконному сбыту наркотического средства, совершенного совместно с Варшаевым условному покупателю Джамилову, является необоснованным и полностью противоречит исследованным в суде доказательствам.

В качестве обоснования суд указал в приговоре, что оперативными органами, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, сразу не пресечена незаконная деятельность Гейдарова и Маммадова.

Между тем, судом не учтено, что исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что изначально у оперативных органов имелась информация о том, что граждане Республики Азербайджан по имени ФИО91, ФИО2, ФИО3 занимаются на территории республики незаконным сбытом наркотических средств. В целях документирования их незаконной деятельности и сбора доказательств, изобличающих совершение ими преступлений, для проверки поступающей информации приняты решения о проведении ОРМ «Проверочная закупка» <дата> (в отношении Варшаева и Гейдарова), <дата> (в отношении Маммадова и Гейдарова) и <дата> (Маммадова и Гейдарова). Проведенным <дата> мероприятием оперативными сотрудниками было установлено, что Гейдаров в ходе проведения ОРМ заходил во двор <адрес> г. Махачкалы, после некоторого времени возвращался обратно, тем самым, являясь связывающим звеном между Варшаевым и Маммадовым с неустановленными лицами. В последующем, по мере проведения ОРМ выявлялись другие соучастники преступлений, а именно ФИО38 и Гулиева, которые совместно проживали по указанному выше адресу. С целью документирования незаконной деятельности последних также <дата> (в отношении Варшаева и ФИО38) проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» и задержания ФИО38, Гейдарова, Варшаева и Маммадова.

Более того, оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» <дата> проведено впервые, в связи с этим нарушений законодательства об оперативно-розыскной деятельности не допущено, результаты подлежали оценке в совокупности с другими исследованными доказательствами при постановлении приговора, что не сделано судом.

Как указано выше, с учетом задач оперативно-розыскной деятельности немедленное задержание ФИО95, ФИО98 и ФИО96 привело бы к тому, что Иманлы и ФИО97 не были бы установлены и избежали бы ответственности.

Вопреки выводам суда исследованными в судебном заседании доказательствами полностью подтверждается причастность Гейдарова к незаконному сбыту наркотического средства через ФИО93 условному покупателю Джамилову, совершенному <дата>

Так, Варшаев на предварительном следствии подробно рассказал об обстоятельствах сбыта наркотического средства - гашиш, которое <дата> ему для сбыта условному покупателю ФИО99 за 4 000 руб. передал Гейдаров возле <адрес> «А» по <адрес>.

Свои показания Варшаев подтвердил в ходе очной ставки с Гейдаровым, однако судом этому оценка не дана.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО100 показал, что в ходе проведенных оперативно - розыскных мероприятий была получена оперативная информация о том, что уроженцы Республики Азербайджан ФИО102 и Гейдаров на территории г. Махачкала занимаются незаконным сбытом наркотического средства - гашиш. При проведении ОРМ по разработке вышеуказанных лиц, ему удалось установить контакт с ФИО101. В последующем в судебном заседании показал об обстоятельствах проведения 1 июня проверочной закупки наркотического средства - гашиш весом в 2 грамма у ФИО105 за 4 000 руб. Он видел, как выйдя из автомобиля, Варшаев немного отошел от автомобиля и к нему подошел Гейдаров, после чего Варшаев передал тому денежные средства. Далее, Гейдаров направился в сторону <адрес> г. Махачкала. Через некоторое время, Гейдаров вернулся к Варшаеву и передал ему что-то, как потом оказалось это были два свертка с наркотическим средством - гашиш и после этого поспешно ушел в неизвестном направлении. В дальнейшем, в ходе проведения комплекса ОРМ, в том числе использованием технических средств, было установлено, что организатором данной незаконной деятельности является Иманлы и ФИО103, которые совместно проживали по адресу: г. Махачкала, <адрес>, она по имеющейся информации занималась поставкой наркотиков с Республики Азербайджан. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий им были осуществлены у ФИО104 две закупки наркотического средства гашиш, без немедленного задержания, так как действия Варшаева носили организованный и системный характер, было принято решение продолжить его разработку с целью установления организаторов и других членов преступной группы, а также установления местонахождения всей реализуемой массы наркотического средства.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Рабаданов, принимавший участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятого, подробно показал об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», документирования сотрудниками полиции их хода и результатов.

Указанный свидетель видел, как <дата> автомобиль под управлением ФИО107 направился в сторону <адрес> г. Махачкала и остановился на пересечении <адрес> (<адрес>) и <адрес> г. Махачкала, а он вместе с другим понятым и сотрудником полиции в свою очередь последовали за ними и остановились неподалеку от ФИО106 и стали наблюдать. Через короткое время Варшаев вышел из автомобиля и встретился с Гейдаровым. ФИО109 передал ему что-то, после чего, Гейдаров направился в сторону <адрес>, расположенного по <адрес> (<адрес>) г. Махачкала. Далее через какое-то время Гейдаров вернулся к ФИО111, который стоял недалеко от автомобиля условного покупателя ФИО110. Гейдаров, подойдя к Свидетель №2, передал ему что-то и сразу ушел в неизвестном направлении, а Варшаев сел на переднее пассажирское сидение к условному покупателю ФИО108. В последующем, наркотическое средство ФИО112 добровольно выдал в присутствии понятых и сотрудников полиции, что было документировано.

Показания свидетеля ФИО115 полностью согласуются с показаниями свидетеля ФИО113.

К тому же, на вопрос стороны обвинения свидетелю ФИО117 присутствует ли в зале судебного заседания человек, которого он <дата> видел, как тот встретился с ФИО114, и они что-то друг другу передавали, свидетель ФИО116 показал на подсудимого Гейдарова, после чего, суд попросил встать подсудимого и представиться, что и было сделано Гейдаровым.

Однако судом в приговоре оценка этому не дана.

Показания приведенных свидетелей полностью согласуются с результатами оперативно-розыскной деятельности.

Автор представления считает, что сведения, приведенные в показаниях ФИО118, протоколе очной ставки между ФИО119 и Гейдаровым, показаниях свидетелей ФИО120, а также содержащиеся в письменных доказательствах, полностью опровергают необоснованные выводы суда о непричастности Гейдарова к сбыту наркотического средства, совершенного <дата>

Кроме того, оправдывая подсудимого Гейдарова по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства, совершенного <дата>, судом приведено содержание акта проведения ОРМ «Проверочная закупка» от <дата> и <дата>, которые не имеют отношение к данному эпизоду. Также не имеют отношения к данному эпизоду приведенные показания Варшаева о том, что он наркотическое средство <дата> приобрел у женщины.

Тем самым, содержание доказательств, представленных стороной обвинения, по эпизоду незаконного сбыта, совершенного <дата>, в приговоре судом не раскрыты, суд в приговоре ограничился лишь перечислением свидетелей, которыми даны показания.

Прокурор также не соглашается с выводами суда об отсутствии в действиях Маммадова состава преступления - незаконного сбыта наркотического средства (эпизод от <дата>) в связи с тем, что проведение проверочной закупки <дата> не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов не достигнуто.

Вопреки выводам суда, ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» проведено с соблюдением требований действующего законодательства.

Так, в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы от <дата> указано, что проведен осмотр и прослушивание полученных <дата> из УКОН МВД по РД компакт - дисков с телефонными переговорами, ведущимися по принадлежащим Гейдарову, Маммадову, Иманлы, гражданки по имени ФИО121, согласно постановлений, вынесенных федеральными судьями Советского районного суда г. Махачкалы. Тем самым, прослушивание телефонных переговоров произведено с соблюдением требований закона - на основании судебных решений. Наличие судебных решений, предоставляющих право на прослушивание телефонных переговоров вышеуказанных лиц, сторонами не оспаривалось, при признании данного доказательства недопустимым, сторона обвинения была лишена возможности представить эти решения.

Из содержания результатов прослушивания телефонных переговоров следует, что действия Иманлы, ФИО122, Гейдарова, ФИО123 и Маммадова по незаконному сбыту наркотических средств носили систематический характер, регулярно ими велись телефонные разговоры с неустановленными лицами о сбыте наркотиков.

С учетом этого и исследованных в судебном заседании доказательств, нельзя согласиться с переквалификацией судом действий ФИО38, Гейдарова и Маммадова с ч. 1 ст. 30, п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Шахбанова З.Б. в интересах осужденного Иманлы Э.К.о. просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в части признания виновным Иманлы Э.К.о. по ч.2 ст.228 УК РФ отменить, вынести в отношении Иманлы Э.К.о. оправдательный приговор.

В обоснование доводов апелляционной жалобы адвокат Шахбанова З.Б. в интересах осужденного Иманлы Э.К.о. указывает, что нет ни одного документа, ни одного свидетеля, никаких улик, указывающих на то, что адрес Николаева 51, кв. 72, по которому произведен обыск и изъят наркотик, было жилищем Иманлы. Согласно материалам дела, это жилище некой Гулиевой, в отношении которой уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с ее розыском.

Иманлы показал, что он с <дата> проживал по <адрес> и зарегистрирован был по данному адресу.

Протокол обыска в «жилище Иманлы» по адресу <адрес>, <адрес>, в ходе которого изъят наркотик массой 607, 38 гр., Иманлы Эльшаду не предъявлен, в судебном заседании не исследован.

Кроме того, показания оперативников про обыск противоречивы, и не дают однозначного ответа, был или не был обыск.

Протокол обыска (или обследования), в жилище Иманлы в судебном заседании не исследован.

В обвинительном заключении указанный протокол обыска не представлен.

Суд определил время производства обыска, когда протокол обыска в суде не был исследован.

Заключение Эксперта по наркотическому веществу массой 607,38 гр. в судебном заседании не исследовано.

В обвинительном заключении также указанное Заключение эксперта по марихуане-«канабису» массой 607, 38 гр. также отсутствует, то есть, оно подсудимому не предъявлено - само вещество массой 607,38 гр., признанное вещественным доказательством и вменяемое Иманлы, в судебном заседании не исследовалось.

Суд определил массу и состав вещества, не исследовав заключение экспертизы.

Так называемое «гашишное масло», которое также приводится в доказательствах суда, также в суде не исследовано и экспертизы по нему нет.

Таким образом, показания приведенных судом в приговоре свидетелей - оперативников о производстве у подсудимого в жилище обыска и изъятия наркотического вещества марихуана - канабис массой 607, 38 гр., не нашли своего подтверждения в судебном заседании и материалами дела, однако, суд положил их в основу приговора.

ОРМ «Наблюдение» и др., в результате которых «задержан» Иманлы, основаны на результатах ПТП, полученных без санкции суда, которые вследствие этого были признаны судом недопустимыми доказательствами.

После того, как судом исключены из доказательств материалы прослушивания телефонных переговоров как незаконные, других оснований для производства ОРМ «Наблюдение» в материалах дела не осталось.

Таким образом, вывод суда об отсутствии нарушений при производстве ОРМ «Наблюдение» противоречивое предположение. Так как нарушение было в самом основании производства ОРМ «Наблюдение» и изначально проведено оно незаконно.

О том, что ОРМ «Наблюдение» проводилось по результатам незаконных ПТП, говорят свидетели, показания которых приведены в приговоре.

Подсудимый заявлял в суде, что имитация всех этих оперативно- розыскных мероприятий имела место, но в другой день, чем указано в протоколах, в актах и протоколах указали не время их фактического производства 3 октября, а указано <дата>

Таким образом, защита считает, что все ОРМ проведены задним числом, и наркотические средства у подсудимого в карман подкинули не 2 октября, а 3 октября, после его задержания в административном порядке.

Никак не дав оценку представленному защитой в качестве доказательства алиби, вступившему в законную силу Постановлению Ленинского районного суда об административном правонарушении от <дата> Иманлы ФИО1, задержанного на <адрес> г. Махачкалы в 03 часа 30 минут по Московскому времени <дата>, суд делает противоречивое предположение, что обстоятельства привлечения Иманлы к административной ответственности и его административное задержание не исключают его нахождение <дата> в месте проведения ОРМ.

Данное предположение суда также противоречиво, так как после производства этих ОРМ и задержания там, он не мог быть задержан еще и в другом месте в одну и ту же ночь.

На фототаблице к протоколу личного досмотра, не отражено время ее производства, и по этой причине фототаблица не может неопровержимо подтвердить нахождение Иманлы Э.К. возле <адрес> в 20 ч 50 мин 2 октября, как предполагает суд.

Утверждение суда о том, что подсудимый не отрицал производство ОРМ в отношении него, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как подсудимый с самого начала следствия и до последнего слова в суде, утверждал о том, что ему подбросили наркотические средства после его фактического задержания в административном порядке на <адрес>. И эта его позиция ни разу не менялась.

Подсудимый последовательно отрицал производство ОРМ в отношении него вечером <дата>, утверждая, что все ОРМ проводились <дата>, т.е., на следующий день после его административного задержания на <адрес> г. Махачкалы.

Установленные указанным решением суда факт времени задержания, факт места задержания и факт оснований задержания ФИО38, а также установленный данными фактами факт отсутствия при нем запрещенных к обороту веществ и наркотиков не приняты судом во внимание и, соответственно, не получили в приговоре должной оценки.

Кроме того, с вышеуказанным Постановлением суда согласуется и другое письменное доказательство - письмо начальника отдела полиции <адрес> г. Махачкалы, приобщенный к материалам дела, в котором говорится, что «ФИО4ФИО7 доставлен в отдел полиции в 03 часа 45 минут <дата> за административное правонарушение. А <дата> административный материал направлен в Ленинский районный суд.»

Указанное письмо подтверждает показания Иманлы о том, что в отдел полиции он доставлен за административное правонарушение в ночь со <дата>, и вплоть до его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ вечером <дата> за хранение наркотиков, находился там же, никуда его не выпускали, и он никуда не отлучался.

Как показал Иманлы, после осуждения в административном порядке сотрудники привезли его из Ленинского суда обратно в отдел полиции и <дата> в 17 часов Иманлы задержан в порядке ст.91 УПК РФ.

В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Шахбанова З.Б. просит представление оставить без изменения, удовлетворив ее апелляционную жалобу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления прокурора и жалобы адвоката Шахбановой, возражений последней на представление прокурора, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу о незаконности и необоснованности приговора и необходимости его отмены с передачей дела на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФприговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2, 3 и 4 ч.1, ч.2 ст. 305 УПК РФ описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются обстоятельства уголовного дела, установленные судом, доказательства, их подтверждающие. Не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

В силу п.1 и 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства;

В соответствии со ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В силу п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению;

В соответствии с требованиями ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильное применение уголовного закона, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Так, на основании положений главы 2 УПК РФ решение суда должно основываться на совокупности исследованных доказательств, быть законным, обоснованным и мотивированным.

Собранные по делу доказательства подлежат проверке и оценке по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ.

В силу разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в абз. 1 п. 6 постановления от <дата> N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пп. 3, 4 ч. 1 ст. 305 и п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

При этом данная судом в приговоре оценка доказательств должна соответствовать требованиям ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы. Проверка доказательств, согласно закону, производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции выполнены по настоящему делу не в полном объеме.

Согласно предъявленному обвинению органом следствия Иманлы Э.К.о. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст.228.1, п. «а» ч. 4 ст.228.1, п. «а» ч. 4 ст.228.1 и ч. 1 ст. 30 п.п. «а,г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ; Гейдаров Т.А.о., обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст.228.1, п. «а» ч. 4 ст.228.1, п. «а» ч. 4 ст.228.1 и ч. 1 ст.30 п.п. «а,г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, Маммадов Э.Н.о., обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч. 4 ст.228.1 и ч. 1 ст.30 п.п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Все трое, Иманлы Э.К.о., Гейдаров Т.А.о., Маммадов Э.Н.о. вину свою в предъявленном им обвинении не признали в суде.

При постановлении оправдательного приговора в отношении Иманлы Э.К.о. по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, судом нарушены требования ст. 305 УПК РФ, согласно которой в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора, помимо изложения существа предъявленного обвинения, суд обязан был привести по каждому предъявленному обвинению, по которым оправдывается лицо, обстоятельства уголовного дела, установленные судом.

Между тем, при оправдании Иманлы Э.К.о. по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд в приговоре не привел обстоятельства уголовного дела, установленные судом, не указал в резолютивной части по каким эпизодам преступлений он оправдывается, и по какому его действию суд переквалифицировал на ч.2 ст.228 УК РФ, и, кроме того, суд допустил включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

Точно также, оправдывая Гейдарова Т.А.о. по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ и Маммадова Э.Н.о. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд в приговоре не привел обстоятельства уголовного дела, установленные судом, не указал в резолютивной части по каким эпизодам преступлений они оправдываются и, кроме того, допустил включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

Таким образом, судом при постановлении оправдательного приговора в отношении всех троих лиц нарушены требования ст. 305 УПК РФ, согласно которой в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора суд обязан был привести по каждому предъявленному обвинению, по которым оправдывается лицо, обстоятельства уголовного дела, установленные судом.

В обоснование необходимости оправдания Иманлы Э.Г.о. по эпизоду от 1-<дата> суд сослался на п. 1 ст. 5 УПК РФ алиби - это нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте, то есть на то, что из материалов уголовного дела, а именно паспорта гражданина Республики Азербайджан Иманлы Э.Г.о. №№ следует, что Иманлы Э. с <дата> до <дата> находился в <адрес> и въехал на территорию РФ <дата>

Суд признал обоснованными доводы Иманлы Э.К.о. о нахождении его в период инкриминируемых деяний - <дата> и <дата> за пределами РФ – в <адрес>, т.е. о наличии у него алиби.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания от <дата> (т.12 л.д.47-49) судом в отношении Иманлы Э.Г.о. были исследованы из тома 5 л.д.220-221 копия паспорта гражданина Республики Азербайджан Иманлы Э.Г. №№ и его перевод, однако из указанных документов, исследованных судом, не значится, что Иманлы Э.Г.о. в период инкриминируемых деяний – <дата> и <дата> находился на территории Республики Азербайджан.

Других каких-либо документов, из которых следует, что Иманлы Э.Г.о. в период инкриминируемых деяний - <дата> и <дата> находился на территории Республики Азербайджан и не находился на территории Российской Федерации согласно протоколу судебного заседании судом исследованы не были.

Выводы суда первой инстанции о том, что из материалов уголовного дела не усматривается и в судебном заседании не установлено, что Иманлы Э.К.о. была создана организованная группа на длительный период времени для совершения однотипных преступлений корыстной направленности, состав ее участников не менялся, между ними существовала тесная взаимосвязь, выполнение отдельными участниками группы постоянных функций и обязанностей, согласованность действий и, квалифицируя действия Иманлы К.О. по признаку совершения преступления в составе организованной группы, орган предварительного следствия убедительных доказательств тому не привел, судебная коллегия считает преждевременными, поскольку не основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, представленных стороной обвинения.

В обоснование вышеуказанного вывода суд сослался в приговоре на то, что участие в организованной преступной группе на момент рассмотрения данного уголовного дела лица Г.Л., в отношении которой уголовное дело выделено в отдельное производство и приостановлено, не установлено, поскольку к уголовной ответственности она не привлечена.

Указанный вывод суда, вопреки требованию ст.240 УПК РФ, основан на неисследованных в судебном заседании доказательствах, поскольку, согласно протоколу судебного заседания постановление органа следствия о выделении в отдельное производство и приостановлении производства по уголовному делу в отношении лица - Г.Л. не был предметом проверки, исследования в судебном заседании.

Вместе с тем в деле в томе 11 л.д. 55-71 имеются неисследованные судом первой инстанции постановление следователя от <дата> о привлечении в качестве обвиняемой ФИО22 и от <дата>, согласно которому предварительное следствие по уголовному делу № приостановлено в связи с розыском обвиняемой ФИО22, из которого следует, что она обвиняется в совершении составе ОПГ совместно с Иманлы Э.К.о. и другими лицами незаконного сбыта наркотических средств.

Суд также сделал в приговоре вывод о том, что преступления, в совершении которых участвовали бы совместно Иманлы Э.К.о. и другие подсудимые, судом не установлены, а доводы органа следствия о том, что Иманлы Э.К.о. с целью последующего сбыта передавал наркотические средства Гейдарову Т.А.о., а Гейдаров Т.А.о., действуя во исполнение совместного преступного умысла на незаконный сбыт наркотического средства в составе организованной группы, передавал наркотические средства с целью последующего сбыта Свидетель №2о., а также Маммадову Э.Н.о., являются ничем иным как предположением, и таковые доказательства органом следствия не добыты и суду не представлены, в связи с чем суд исключает из обвинения Иманлы Э.К.о. квалифицирующий признак «в составе организованной группы».

Делая вышеуказанный вывод, суд первой инстанции допустил в нарушение ч. 2 ст. 305 УПК РФ, придя к выводу о невиновности Иманлы и Гейдарова в незаконном сбыте наркотических средств, включил в приговор формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданных, указав в приговоре на то, что из обвинения Иманлы и Гейдарова по незаконному сбыту наркотических средств исключается квалифицирующий признак «в составе организованной группы», поскольку исследованными доказательствами не нашел подтверждение, между тем далее в приговоре делается вывод о непричастности Иманлы и Гейдарова к инкриминируемым им преступлениям.

Кроме того, вопреки выводу суда о том, что преступления, в совершении которых участвовали бы совместно Иманлы Э.К.о. и другие подсудимые в организованной преступной группе, судом не установлены, в настоящем уголовном деле имеется приговор, постановленный в отношении Свидетель №2 от <дата> (т.11 л.д.104), вступивший в законную силу, в отношении которого было выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения со следствием, и из данного приговора, что Свидетель №2 совершил в составе организованной преступной группы два эпизода преступления.

По указанным обстоятельствам Варшаев, будучи допрошенным по настоящему делу, в судебном заседании отрицал его участие в сбыте наркотических средств совместно с Иманлы и Гейдаровым.

Между тем, в судебном заседании по ходатайству обвинения были оглашены показания Свидетель №2 и протоколы очных ставок, согласно которым он указывал как на соучастников организованной преступной группы на Иманлы и Гейдарова, и давал подробные показания об обстоятельствах совершенного им в соучастии с указанными выше лицами преступлений.

В обоснование своих доводов о наличии в действиях осужденных признака преступления – совершение преступления организованной группой, орган обвинения представил в суд результаты ОРМ, результаты сотовых соединений между лицами, входившими по версии следствия в организованную группу для совершения незаконного оборота наркотических средств, результаты прослушивания переговоров между абонентами.

Между тем суд, вопреки требованиям ст. 88 УПК РФ, ст.305 и 307 УПК РФ, в приговоре не дал надлежащей оценки показаниям Свидетель №2 как данным им в ходе следствии, так и данным им в ходе предварительного расследования дела, приговору, постановленному в отношении Варшаева, и другим доказательствам, представленным органом обвинения, результатам ОРМ.

Оправдывая Иманлы Э.К.о. по предъявленному обвинению по эпизоду от <дата> в совершении незаконного сбыта наркотических средств организованной группой в значительном размере, суд в обоснование этого указал в приговоре то, что предъявленное обвинение не соответствует требованиям ч. 1 ст. 73 и п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, так как обвинение предъявлено с указанием «при неустановленных обстоятельствах, в неустановленном месте, на неустановленном автотранспорте» и поскольку квалифицирующий признак «в составе организованной преступной группы» исключен из обвинения, обстоятельства приобретения, перевозки и передачи наркотических средств Гейдарову Т.А., органом следствия не установлены, и таковые доказательства суду не представлены.

Указанный вывод суда по эпизоду от <дата> не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, согласно предъявленному по эпизоду от <дата> Иманлы Э.К.о. обвинению орган предварительного следствия привел в тексте обвинения следующее: «примерно в середине июня 2018 года, Иманлы Э.К.о., во исполнение совместного умысла, направленного на незаконный сбыт на территории г. Махачкала Республики Дагестан наркотического средства «гашиш» в составе организованной группы, при неустановленных следствием обстоятельствах и в неустановленном месте, совместно с Г., уголовное дело в отношении которой выделено в отдельное производство незаконно приобрел с целью последующего незаконного сбыта, партию наркотического средства - «гашиш», массой не менее 2,23 грамма, которое на неустановленном автотранспорте, незаконно перевезли в г. Махачкала Республики Дагестан, где незаконно хранили по месту своего проживания по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, расфасовав данное наркотическое средство на мелкие партии, с целью последующего сбыта неограниченному кругу лиц.

<дата> в неустановленное следствием время, но не позднее 21 часа 30 минут Иманлы Э.К.о., действуя во исполнение совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства «гашиш» в составе организованной группы, находясь по адресу: РД, г.Махачкала, <адрес>, при неустановленных обстоятельствах, часть наркотического средства «гашиш», массой 2,23 грамма, с целью последующего сбыта передал Гейдарову Т.А.о.

В свою очередь Гейдаров Т.А.о., действуя во исполнение совместного преступного умысла на незаконный сбыт наркотического средства «гашиш» в составе организованной группы, <дата> в неустановленное следствием время, но не позднее 21 часов 30 минут, при неустановленных следствием обстоятельствах и в неустановленном месте, переданное ему Иманлы Э.К.о. наркотическое средство «гашиш», массой 2,23 грамма, с целью последующего сбыта передал Маммадову Э.Н.о.

<дата> в 21 часов 30 минут Маммадов Э.Н.о. действуя во исполнение совместного умысла на незаконный сбыт наркотического средства «гашиш» в составе организованной группы, находясь возле торгового центра «<адрес>» по адресу: РД, г.Махачкала, <адрес> <адрес>», переданное ему Гейдаровым Т.А.о., наркотическое средство «гашиш», массой 2,23 грамма, незаконно сбыл Свидетель №7»

Таким образом, органом следствия приведены в обвинении время, место, приобретения наркотического средства, обстоятельства, место и время передачи наркотического средства им в целях сбыта для Гейдарову Т.А.о., далее приведены обстоятельства, время место и передачи последним наркотического средства определенного веса в целях сбыта Маммадову Э.Н.о., который в определенное время и месте передал определенное количество наркотического средства условному покупателю.

При этих обстоятельствах вывод суда о несоответствии предъявленного обвинения по указанному эпизоду положениям ч. 1 ст. 73 и п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ является преждевременным, поскольку противоречит обвинению, предъявленному ФИО4

Кроме того, вывод суда в приговоре о том, что доводы обвинения о причастности Иманлы Э.К. к совершению преступлений по эпизодам от <дата>, <дата>, <дата>, <дата> к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в значительном размере, и к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой основаны на предположениях, собранных доказательств недостаточно для признания Иманлы Э.К.о. виновным в совершении вышеуказанных преступлений с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, в соответствии с которой все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, Иманлы Э.К.о. подлежит оправданию в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, п. «а» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, п. «а» ч.4 ст. 228.1 УК РФ по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за непричастностью к совершению преступлений, судебная коллегия также считает преждевременным, поскольку такой вывод не основан на совокупности исследованных и оцененных судом доказательствах.

Согласно материалам уголовного дела, исследованных судом, результатов четырех проведенных ОРМ, показаний свидетелей, соучастника совершения данных преступлений Свидетель №2, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, и по приговору суда последний признан виновным в совершении преступлений по незаконному сбыту наркотических средств в составе организованной преступной группы, выводы суда первой инстанции об оправдании Иманлы Э.К.о. и других по предъявленным им обвинениям, не в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и основаны на тех доказательствах, которые получили ненадлежащую оценку, исходя из требований ст.88 и ст.305 УПК РФ.

Суд сослался на показания допрошенного в судебном заседании Свидетель №2, который отрицал свое участие в совершении преступления совместно с Маммадовым, Гейдаровым, Иманлы и другим лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Однако, в судебном заседании по ходатайству сторон были оглашены показания Свидетель №2, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, и его же показания, данные им в ходе очной ставки с Гейдаровым и Иманлы, где он подробно рассказал об обстоятельствах совершенных им и другими лицами преступлений по данному делу в составе организованной преступной группы.

Суд в приговоре, давая оценку показаниям Варшаева, данным им в ходе следствия, указал на то, что свидетель показал, что он у Иманлы Э. наркотические средства не приобретал и этим ограничился в оценке его показаний.

Между тем, этим показаниям Свидетель №2, оглашенным в судебном заседании, суд надлежащей оценки не дал, хотя он указывал в этих показаниях на конкретных лиц, совершивших преступления, и их роли в этом, в частности указал на то, что примерно в начале октябре 2017 г. после того, как он с Гейдаровым Т.А.о. употребил в очередной раз наркотическое средство-гашиш, находясь возле торгового центра «Апельсин» по адресу: г.Махачкала <адрес>, Гейдаров ему сказал, что так как ему доверяет, то хочет предложить оказывать ему помощь в одном деле. Гейдаров Т.А.о. объяснил ему, что примерно с начала мая 2017 г. занимается продажей наркотических средств, поставщиком наркотических средств и организатором их последующего распространения ему поручено найти надежного человека, с целью совместной их продажи за денежное вознаграждение. Он подумал, согласился и Гейдаров Т.А.о. сказал ему, что как только он найдет человека, желающего приобрести наркотическое средство - гашиш, то необходимо звонить на сотовый телефон, либо через приложение мессенджера «Вотсап». Гейдарова Т.А.о. ему сообщил, что вместе с ним занимается продажей наркотиков азербайджанец Иманлы Э.К.о., который занимался этим совместно со своей сожительницей Гулиевой Л.М., которая получала наркотики с Республики Азербайджан и привозила в г. Махачкала. Гейдаров Т.А.о. ему сказал, что самым главным является Иманлы Э.К.о., так как именно он предложил заниматься распространением наркотиков совместно с Гулиевой Л.М. Гейдаров Т.А.о. сообщил, что помимо Иманлы Э.К.о., ФИО22 и его самого, также осуществляют распространение наркотических средств в сговоре с Иманлы Э.К.о. другие лица и свою деятельность по распространению наркотических средств на территории г. Махачкалы осуществляют примерно с начала февраля 2016 <адрес> осуществлялось по следующему принципу. Он находил желающего приобрести наркотическое средство, после этого узнавал, сколько ему нужно, далее он сообщал об этом Гейдарову Т.А.о. посредством телефонного звонка, по мессенджеру «Вотсап» или если он знал, где тот находится без звонка приезжал к нему, чтобы лишний раз не говорить об этом по телефону. После того, как Гейдаров Т.А.о. получал от него информацию о поступившем заказе на наркотическое средство, он доводил эту информацию до Иманлы Э.К.о., после этого Иманлы Э.К.о. говорил Гейдарову Т.А.о. куда и во сколько необходимо подойти, чтобы забрать товар - наркотическое средство. Несколько раз он был свидетелем того, что Гейдаров Т.А.о. общался на аналогичную тему с неким парнем по имени ФИО3, когда он спросил у Гейдарова Т.А.о. кто он такой, тот ему сказал, что это его надежный человек, который так же как и он подыскивает для него желающих приобрести наркотики. У него есть знакомый по имени Рагим, который знаком с ФИО23, и который также употребляет наркотические средства. Он с Рагимом знаком длительное время более нескольких лет, и ему стало известно, что тот хорошо знаком с Иманлы Э.К.о. и, что тот ему доверяет и может продать наркотики напрямую ему в руки. Рагим также ему сообщил, что Иманлы Эльшад организовал свою деятельность по распространению наркотиков со своей сожительницей ФИО22 Одним из лиц, которому он мог доверять, был парень, которого он изначально знал как Арсен, но в последующем, после его задержания, ему стало известно, что это был Свидетель №1, и он является сотрудником полиции, с которым он познакомился. Свидетель №1 вошел к нему в доверие и через какое-то время он ему сказал, что может для него найти и купить наркотическое средство-гашиш по цене 2000 рублей примерно за 1 грамм. В последующем, в конце июня 2018 г., он поинтересовался у ФИО24, не хочет ли тот приобрести еще наркотическое средство-гашиш, на что тот сказал, что хочет приобрести на 5000 рублей, и они договорились с ним о встрече на <дата> Далее в этот день <дата> он пытался дозвониться до ФИО15, но по неизвестной причине не смог этого сделать. В связи с тем, что он уже пообещал Свидетель №1, что реализует ему наркотическое средство – гашиш, он для того, чтобы в будущем не потерять его доверия, <дата> снова обратился к знакомому по имени Рагим и спросил, может ли он помочь взять наркотическое средство-гашиш у Иманлы Э.К.о. После этого, в тот же день он встретился с ФИО24, он взял у ФИО24 5000 рублей на приобретение наркотического средства – гашиш и вышел с автомашины. Далее он вошел внутрь автосервиса «Лезгицентр» и его там ждал Рагим, который чинил свою автомашину, после этого Рагим перед ним позвонил Иманлы Э.К.о. Далее он вышел из помещения «Лезгицентра» и направился в сторону <адрес> г. Махачкала. Когда он вошел в первый подъезд вышеуказанного дома, его ждал Иманлы Э.К.о. Он передал последнему денежные средства в размере 5000 рублей, которые дал Свидетель №1, а тот в свою очередь передал ему полимерный пакет с 3 фольгированными свертками. После чего он позвонил Свидетель №1 и попросил подъехать к Ленинскому районному суду г. Махачкала по <адрес>. Через какое-то время Свидетель №1 подъехал на вышеуказанное место, и он сел в его автомобиль и передал последнему данный полимерный пакет с тремя фольгированными свертками с содержимым внутри наркотическим средством-гашиш. Далее, передав данный полимерный пакет, он вышел из автомобиля.

Указанные показания ФИО124 Ф.М. подтвердил на очной ставке с Гейдаровым и Иманлы.

Приведенные показания Варшаева в части реализации им наркотических средств подтверждены исследованными в суде показаниями свидетелей ФИО24, Свидетель №3, Свидетель №11, Свидетель №9, Свидетель №16 Свидетель №6, Гаджиахмедова, Свидетель №21 Свидетель №12 и Свидетель №4 результатами ОРМ – по проверочной закупке, содержание звонков и переговоров между абонентами, содержание которых подробно приведены в приговоре суда.

Однако суд в приговоре оценку указанным показаниям свидетелей, письменным материалам уголовного дела в их совокупности не дал, оценку о допустимости, достоверности и относимости исследованных доказательств по данному делу в приговоре не привел.

При этом, давая оценку исследованным доказательствам, суд указал в приговоре на то, что противоправная деятельность Иманлы Э.К.о. не задокументирована и не установлена, показания допрошенных судом свидетелей информации по ОРМ от <дата> в отношении ФИО4 не содержат.

Этот вывод суда является преждевременным и не основан на совокупности исследованных судом доказательствах, поскольку не основан на оценке совокупности исследованных по делу доказательствах.

Кроме того, по обвинению, предъявленному по эпизоду от <дата> покушения Иманлы Э.К.о. на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, суд указал на то, что умысел Иманлы Э.К.о. на сбыт наркотических средств не подтверждается объемом находившегося у него наркотического средства – гашиш общей массой 11.22 гр. и мефедрон массой 2,75 грамм, изъятые в ходе личного досмотра Иманлы Э.К.о., по своему объему явно и многократно не превышают разовую норму потребления одного лица, Иманлы Э.К.о. являлся потребителем наркотических средств, наличие у подсудимого Иманлы Э.К.о. умысла на сбыт изъятых в ходе проведения ОРМ наркотических средств не нашло свое объективное подтверждение в ходе судебного следствия, поэтому суд пришел к выводу о переквалификации с ч.1 ст. 30 - п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта.

Указанный вывод суда также не основан на совокупности оцененных и исследованных судом доказательствах.

Вывод суда о том, что на отсутствие умысла Иманлы Э.К.о. на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере подтверждается объемом, находившимся у него наркотических средств – гашиш общей массой 11.22 гр. и мефедрон массой 2,75 грамм, изъятые в ходе личного досмотра Иманлы Э.К.о., по своему объему явно и многократно не превышают разовую норму потребления одного лица, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку является субъективным суждением суда, не основанным на фактических обстоятельствах уголовного дела.

Кроме того, вывод суда о необходимости переквалификации действий с ч.1 ст. 30- п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, основан на отдельной оценке факта обнаружения наркотиков у Иманлы, и не основан на совокупности всех исследованных судом доказательств, относительно всех обстоятельств совершений вмененных обвиняемому следствием преступлений.

Вопреки выводам суда, необходимость производства по данному делу четырех ОРМ – проверочная закупка в отношении обвиняемых по настоящему делу и в отношении других лиц, дела в отношении которых были выделены в отдельные производства, по версии следствия, было направлено на установление всех участников организованной преступной группы, каналов приобретения, перемещения и сбыта наркотических средств, фактов сбыта, связей преступной группы и других обстоятельств, имеющих значение.

При производстве ОРМ были установлены лица, непосредственно связанные со сбытом наркотических средств и их связи.

Установлена телефонная связь между участниками ОПГ и их общение между собой по линиям мобильной связи, показаниями Варшаева и других свидетелей, полученными органом следствия и исследованными судом, указывалось, по версии следствия, на наличие ОПГ, созданной с целью распространения наркотических средств.

Установлено, что, реализуя ОРМ по задержанию всех участников ОПГ, правоохранительными органами в промежутке времени с <дата> по <дата> были задержаны ФИО125, Гайдаров, Маммаев и Иманлы, при каждом из которых установлено наличие наркотических средств.

При приведенных выше обстоятельствах, суду следовало дать оценку каждому из эпизодов, вмененных органом следствия обвинения подсудимым, не только как отдельным фактам совершенных преступлений, но во взаимной их связи, поскольку было предъявлено обвинение в совершении их организованной преступной группой.

Кроме того, вопреки требованиям п. 1 и 2 ст.307 УПК РФ, согласно которымописательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, суд первой инстанции, придя к выводу о необходимости переквалификации действий каждого из подсудимых по делу - Иманлы Э.К.о., Гейдарова Т.А.о. и Маммадова Э.Н.о., на ч.2 ст.228 УК РФ и, устанавливая новые обстоятельства совершенных преступлений, не привел в приговоре в отношении каждого из подсудимых описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Приговор в отношении каждого из подсудимых в части признания их виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, не содержит анализа и оценки доказательств в этой части, и вопреки требованиям ст.88 УПК РФ в приговоре судом приведено простое перечисление доказательств в отношении каждого из осужденных.

Вывод суда о том, что повторное проведение проверочной закупки <дата> в отношении Маммедова не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов достигнуто не было и его оправдание по данному эпизоду, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку согласно постановлению о производстве ОРМ от <дата>, утвержденного заместителем начальника полиции МВД по РД ФИО36, производство и проведение ОРМ в данном случае имело целью и задачей документирование деятельности преступной организованной группы из участников и других обстоятельств по делу

Оправдывая Маммадова Э.Н.о. по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств от <дата>, суд дал критическую оценку проведенным правоохранительным органом ОРМ - проверочной закупке <дата>, указав на то, что это мероприятие не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов достигнуто не было, и признано это доказательство недопустимым в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

Между тем, суд первой инстанции в нарушении требований правил оценки доказательств, в совокупности с другими исследованными судом доказательствами преждевременно пришел к такому выводу по следующим основаниям.

Суду при даче оценки относительно проведенных по делу четырех ОРМ по контрольной закупке наркотических средств (от <дата> в отношении гр. Фуад, <дата>г. в отношении лиц по имени ФИО127 и ФИО2, <дата> в отношении граждан ФИО126, ФИО2, Эльшан в составе ОПГ и от <дата> в отношении гр. Фуад, ФИО2 и ФИО6 в составе ОПГ, следовало исходить не только из проведения в отношении одного и того же лица более одного раза контрольной закупки наркотических средств, но и из целей и задач, постановленных инициатором проведения ОРМ в отношении разрабатываемой, по версии правоохранительного органа, преступной группы, для исполнения которых проводились ОРМ, при каждом решении о производстве ОРМ.

Такой оценки приговор суда не содержит.

Вывод суда в приговоре о том, что результаты осмотра и прослушивания фонограммы от <дата> телефонных переговоров, ФИО15 с абонентского номера 89188459181,справку – меморандум от <дата> за № о результатах прослушивания телефонных переговоров Свидетель №2о., Иманлы Э.К.о., Гейдарова Т.А.о., Маммадова Э.Н.о., ФИО22 признает недопустимыми доказательствами в отношении всех подсудимых по предъявленным им обвинениям, поскольку контроль и запись телефонных переговоров произведены без судебного решения и результаты ПТП Постановлением от <дата> начальника УКОН МВД по РД предоставлены в СЧ СУ МВД по РД, судебная коллегия также признает преждевременным.

Из протокола судебного заседания не усматривается, что судом в силу требований ч.3 ст.15 УПК РФ обеспечена возможность исполнения сторонами процессуальных обязанностей по делу.

Из справки-меморандума л.д.75-104 т.3, которая была исследована судом и признана недопустимым доказательством, усматривается, что результаты ОРМ получены на основании Постановлений №, № о даче разрешения на прослушивание телефонных переговоров, подписанные судьями Советского районного суда г. Махачкалы РД.

Таким образом, само по себе отсутствие в материалах уголовного дела постановлений суда, которыми даны разрешения на производство ОРМ, ограничивающих конституционное право граждан, не свидетельствует однозначно о незаконности проведенного ОРМ, поскольку в этом случае суду следовало дать возможность органу обвинения обосновать свой вывод о законности указанных ОРМ и только в том случае, если установлено, что действительно судом не давалось разрешения на производство ОРМ, ограничивающих конституционное право, признать доказательства недопустимыми.

Однако суд до дачи оценки указанным выше доказательствам как недопустимым, оставил без выяснения, имело ли вообще место получение судебного решения на прослушивание телефонных переговоров Гейдарова Т.А.о., ФИО128., Иманлы Э.К.о., Маммадова Э.Н.о. и ФИО22 периоду времени, относящегося к совершению ими преступлений.

С учетом проверки наличия судебного решения на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, абонентских номеров и телефонных устройств №, №, №, №, №, №, №, 89886403469№ за период времени с <дата> по <дата> на трех CD дисках в электронном виде, отраженные в протоколе осмотра информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами от <дата>, суду и следовало дать оценку доказательствам об их допустимости или недопустимости.

Кроме того, суд, дав оценку о недопустимости результатов ОРМ, согласно которым получена информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, абонентских номеров и телефонных устройств, приведенными выше, в последующем допустил в приговоре иную оценку уже признанному им недопустимым доказательством, указав в приговоре на то, что результаты осмотра информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, абонентских номеров и телефонных устройств за период времени с <дата> по <дата> на трех CD дисках в электронном виде, отраженные в протоколе осмотра информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами от <дата>, подтверждают только версию подсудимых об их знакомстве и общении, что недопустимо в приговоре, поскольку доказательство, признанное недопустимым, не может быть оценено иначе как недопустимое. Суд же в данном случае допустил иную оценку доказательства, признанного им ранее недопустимым, указав, что эти доказательства подтверждают только версию подсудимых об их знакомстве и общении.

Таким образом, суд фактически признал довод органа следствия о том, что указанные выше абоненты общались между собой, были знакомы.

Вместе с тем, из исследованных судом справок – меморандумов по результатам прослушивания телефонных переговоров Свидетель №2о., ФИО4, ФИО15, ФИО16, ФИО22, вопреки выводам суда усматривается о наличии сведений при общении между указанными лицами данных, указывающих на сведения, относящиеся к предмету доказывания по уголовному делу.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, неустранимые в суде апелляционной инстанции, приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, исходя из положений ст. 389.22 УПК РФ.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, тщательно проверить все доводы, содержащиеся в представлении и апелляционной жалобе адвоката, оценить все представляемые сторонами доказательства, выяснить причины имеющихся противоречий, принять решение, соответствующее требованиям закона.

Разрешая вопрос о мере пресечения Маммадова ФИО3, суд апелляционной инстанции, учитывая обстоятельства, послужившие основанием для отмены приговора, а также данные о личности подсудимого и тяжесть предъявленного ему обвинения в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет, полагает необходимым оставить избранную ранее ему меру пресечения в виде заключения под стражу без изменения, установив срок содержания под стражей на 2 месяца, то есть до <дата> включительно.

На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении Иманлы ФИО1, Гейдарова ФИО2 и Маммадова ФИО3 отменить, удовлетворив апелляционное представление прокурора и частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката Шахбановой З.Б.

Уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Маммадова ФИО3 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, то есть до <дата>

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401,7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12УПК РФ.

При этом осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи