Решение по делу № 22-369/2022 от 15.02.2022

Судья Шурыгин Е.И.                                                                     Дело № 22-369

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                                     10 марта 2022 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Перовой С.М., судей Ходоевой О.А., Беляковой П.Б., при секретаре Очировой О.Б.,

с участием прокурора Никоновой А.А.,

осужденного Намсараева А.М., его защитника – адвоката Жанчипова Э.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционной инстанции материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Намсараева А.М., адвоката Жанчипова Э.В. на приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от ..., которым

Намсараев А.М., родившийся ...

года в п. <...>, не

судимый,

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 3 года. Возложены определенные обязанности.

Мера пресечения в отношении Намсараева А.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, после – отменить.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ходоевой О.А., выслушав осужденного Намсараева А.М., адвоката Жанчипова Э.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Никонову А.А., возражавшую по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Намсараев А.М. признан виновным в незаконном хранении наркотического средства каннабис (марихуана) массой 297,36 грамма, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Намсараев А.М. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнениях к ней) адвокат Жанчипов Э.В. в интересах осужденного Намсараева А.М. выражает несогласие с приговором суда. Считает выводы о виновности Намсараева основаны на недопустимых доказательствах, полученных с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела, в связи с чем невиновное лицо, не совершавшее преступление, признано виновным. Так, в материалах уголовного дела имеется постановление о возобновлении предварительного расследования и восстановлении срока предварительного расследования руководителя следственного органа от ... (том 1 л.д. 42-43). Согласно тексту данного постановления, ...г. срок расследования по уголовному делу продлен до 9 месяцев, то есть по ...г. ...г. следователем Г вынесено постановление о возбуждении ходатайства перед руководителем следственного органа о продлении срока предварительного следствия на 1 месяц, а всего до 10 месяцев, то есть по ...<...> ходатайство поступило руководителю следственного органа ...г., т.е. по истечению установленного срока следствия. Полагает, что данное постановление не соответствует положениям статей 208 и 211 УПК РФ. Основания приостановления предварительного следствия по данному уголовному делу отсутствовали. Срок предварительного следствия был установлен ...г., т.е. за пределами предыдущего продления срока следствия, установленного до ...<...>, что все следственные и процессуальные действия, проведенные после ...г., являются незаконными, и полученные на их основе доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора суда. Кроме того, постановление о приостановлении предварительного следствия от ... и постановление о розыске обвиняемого от ... вынесены незаконно и необоснованно, в нарушение ст. 208 УПК РФ, поскольку в отношении Намсараева не избиралась мера пресечения или обязательство о явке, сведений о надлежащем уведомлении или вручении ему повесток по месту проживания или работы, в материалах дела не имеется. Указанные постановления не соответствуют требованиям УПК РФ, так, ...г. они с Намсараевым прибыли к следователю Г, для ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, был составлен график (л.д. 227 том 1), были уведомлены о явке в период с 9 по ...г. В дальнейшем с 9 по ...г. они были лишены возможности знакомиться с материалами уголовного дела, поскольку следователь Г пояснила, что уголовное дело изъято из ее производства и направлено в СУ МВД по РБ для проверки поступивших жалоб в порядке ст. 124 УПК РФ в Следственный Департамент МВД России и СУ МВД по РБ. Г не сообщила им о передаче уголовного дела другому следователю, более того она по телефону пояснила, что перевелась в другое подразделение. На его неоднократные попытки установить следователя, у которого находится уголовное дело, не представилось возможным. Поскольку начальник СО ФИО46 со слов дежурного находилась на больничном, никто из сотрудников СО и дежурной части не знал, где находится уголовное дело. 04.03.2021по звонку следователя С они прибыли к следователю, где провели дополнительный допрос в качестве обвиняемого л.д. 21-25 том 2. Сведений о розыске Намсараева, С им не сообщил, более того, никаких уведомлений о том, что Намсараеву и защитнику необходимо явиться к следователю, в материалах уголовного дела не содержится. В нарушение ст. 121 и ст. 122 УПК РФ ходатайство защиты о несогласии с розыском Намсараева и возобновлении предварительного следствия, не рассмотрено и не разрешено следователем. В материалах дела отсутствуют сведения о разрешения заявленного ходатайства, что привело к нарушению права на защиту Намсараева. Постановление следователя Г от ... не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, поскольку обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, исключающих участие защитника Жанчипова Э.В., не установлено. При этом в соответствии с ч.2 указанной статьи решение об отводе защитника принимается в порядке ст. 69 УПК РФ, путем отвода защитника, которое органом предварительного расследования принято не было. Ссылаясь на решение апелляционной инстанции от ..., указывает, что замена защитника Жанчипова Э.В. не соответствовала ст. 50 УПК РФ и являлась ошибочной. Следователем были допущены грубейшие нарушение ст. 50 УПК РФ. Следователь незаконно исключил его от участия в качестве защитника Намсараева ..., надлежащего уведомления о необходимости прибытия, после ... Намсараев и его защитник, в т.ч. на ... к следователю для участия в следственных действиях, в материалах уголовного дела не имеется. Назначение защитника за счет государства обвиняемому Намсараеву, следователем произведено с нарушением требований ч. 3 ст. 50 УПК РФ. Указывает на противоречия в материалах уголовного дела, считает, что следователь нарушил требования ч. 3 ст. 50 УПК РФ, не предоставил возможность Намсараеву воспользоваться квалифицированной юридической помощью защитника по соглашению. Поскольку в материалах дела имеется заявление Намсараева о предоставлении ему времени в течении 5 суток для заключения соглашения с другим защитником, в связи с болезнью его защитника, о чем имелись соответствующие документы из РКБ имени СНА. Однако, постановлением от ... Намсараеву было незаконно отказано в удовлетворении заявления. Кроме того, назначенный защитником - адвокат Мальцев С.И. нарушил требования ст. 50 УПК РФ и Порядок, определенный советом Федеральной палаты адвокатов и не должен был принимать поручение на защиту прав и интересов Намсараева вопреки его воле. ... квалификационная комиссия Адвокатской палаты Республики Бурятия вынесла заключение о том, что адвокат Мальцев С.И. допустил нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката. Решением Совета Адвокатской палаты Республики Бурятия ... от ... адвокат Мальцев С.И. привлечен к дисциплинарной ответственности. Постановления о привлечении в качестве обвиняемого Намсараева в порядке ст. 171-172 УПК РФ указанные выше, были предъявлены дважды в отсутствие защитника Жанчипова Э.В., который не получал надлежащих уведомлений о дне и месте проведения следственных действий, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства РФ. Ссылка судьи Шурыгина Е.И. на то, что доводы стороны защиты о нарушении права на защиту, в т.ч. путем исключения в качестве защитника, о замене защитника, законности участия адвоката Жанчипова Э.В. после ... нарушений адвокатом Мальцевым С.И. требований ст. 50 УПК РФ и Порядка, определенного Советом адвокатской палаты, о том, что адвокат Мальцев С.И. не мог принимать поручение на представление интересов доверителя вопреки воле последнего, о необоснованном, незаконном приостановлении дважды уголовного дела и об объявлении Намсараева в розыск, отвергаются судом без оценки, поскольку они были предметом проверки Верховного суда РБ, и апелляционным постановлением от ... признаны несостоятельными, что было подтверждено постановлением 8 кассационного суда общей юрисдикции от ..., являются незаконными и необоснованными. Полагает, что принимая промежуточное решение ..., Верховный суд РБ допустил ошибочные выводы. Суд кассационной инстанции, принимая решение об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, сделал лишь ссылку на то, что постановление следователи о замене защитника Жанчипова Э.В. якобы никем не обжаловалось, противоречат доказательствам представленным суду первой инстанции со стороны защиты. Суд первой инстанции обязан был дать итоговую надлежащую оценку о нарушении требований уголовно-процессуального закона со стороны органа предварительного расследования по указанным доводам. Несмотря на уважительность причины его неявки ... в связи с нахождением в стационаре, в нарушении ст. 50 УПК РФ, следователь С незаконно не предоставил Намсараеву возможность пригласить другого защитника, несмотря на письменное заявление доверителя от ... о предоставлении ему времени в течении 5 суток для приглашения другого защитника. При этом, ...г. следователь С удовлетворил ходатайство Намсараева от ... об отложении следственных действий в связи с болезнью защитника Жанчипова Э.В. Кроме того, ... Намсараев был уведомлен об окончании следственных действий, а также из имеющихся в материалах дела уведомлений на л.д. 55-57 т.2 следует, что Намсараеву было объявлено о том, что для ознакомления с материалами дела он может являться в ОМВД России по <...>, к следователю С каждый день в период с времени с 09 час. до 20 час. с перерывом на обед с 12 час. 30 мин до 14 час. без ограничения во времени с ...<...> с тем, на предварительном слушании им была представлена фотокопия уведомления, в котором Намсараев извещен о том, что он может являться для ознакомления с материалами уголовного дела в рабочие дни, начиная с ...г., которая была приобщена к материалам уголовного дела л.д. 113-116 т. 2. Допрошенный в суде первой инстанции, на стадии предварительного слушания следователь С пояснил, что после проведения дополнительного допроса Намсараева ..., он обнаружил в материалах дела постановление следователя ФИО39 об исключении участия защитника Жанчипова Э.В. в производстве по уголовному делу, в связи с этим, каких либо уведомлений, он не направлял в адрес Жанчипова Э.В. о планируемых следственных действиях 12 и ... Кроме того, пояснения ФИО38 суду о том, что после того как он распечатал и вручил Намсараеву уведомление, он заметил допущенную ошибку о том, что Намсараев может являться в рабочие дни, он изъял уведомление и уничтожил его, а Намсараеву вручил новое уведомление о том, что он имеет возможность знакомиться с материалами дела в любые, в т.ч. выходные дни, начиная с ..., опровергаются допросом адвоката Мальцева С.И. о том, что он не помнит, чтобы следователь первоначально вручал Намсараеву уведомление, а потом изымал его, уничтожал его и вручал новое. Помимо того, текст имеющегося в материалах уголовного дела л.д. 55-57 т.2, на которое ссылается Садаев также свидетельствует о том, что Намсараев был уведомлен о возможности ознакомления с материалами дела в рабочие дни, поскольку содержит указание на то, что при намерении знакомиться с материалами дела сверх указанного назначенного времени, в том числе в выходные и праздничные дни, необходимо согласовывать данное время со следователем т. 2 л.д. 55. Намсараев, после того, как ознакомился один раз с уведомлением, сфотографировал его и направил по "Телеграмм" своему защитнику, скриншоты (с указанием даты и времени отправки фотографий) прилагает к жалобе. Намсараев при допросе показал, что следователь ФИО47 знакомил его только с одним уведомлением. Изложенное свидетельствует, что следователь сфальсифицировал данный процессуальный документ, путем подмены, не предъявляя Намсараеву, тем самым совершил должностное преступление, предусмотренное ст. 286 и ст. 292 УК РФ. Также в основу приговора суд положил показания сотрудников полиции, которые провели задержание, доставление в отдел полиции и проведение личного досмотра Намсараева. Приводит в жалобе показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5 и Свидетель №6, указывает, что судом не устранены противоречия между их показаниями в части применения физической силы и специальных средств в отношении задержанных. Ссылаясь на ч. 8 ст. 19 ФЗ от 07.02,2011 N 3-ФЗ "О полиции", указывает, что в нарушение указанного ФЗ все сотрудники полиции пояснили, что ими не составлялся рапорт на имя руководителя органа внутренних дел о применении физической силы и специальных средств ограничения движений в отношении задержанных лиц (Намсараева и Свидетель №8) .... Установлено, что по ст. 19.3 КоАП РФ был привлечен только водитель А, Намсараев и Свидетель №8 не привлекались. В связи с чем, не соглашается с выводом суда о законности действий Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №3, Свидетель №6, поскольку имеются нарушения ч. 8 ст. 19 ФЗ "О полиции". В действиях указанных лиц имеются признаки совершения преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ. Просит критически оценить показания понятых Свидетель №1, Свидетель №2, сотрудников полиции Свидетель №4 и Свидетель №3 о проведении личного досмотра в ночное время, а именно в 02 час. 20 мин. ...<...> из пояснений Намсараева следует, что после того как их доставили в отдел полиции, они всю ночь находились в служебном кабинете, отдела полиции. При этом никаких протоколов о задержании Намсараева в материалах уголовного дела не содержится. Сфальсифицированный процесс изъятия пакета с коноплей, с участием понятых произошел утром около 9 часов ..., ночью никакого личного досмотра и изъятия пакета с коноплей не производилось. Свидетель №3 и Свидетель №2, дали суду ложные показания в части проведения времени изъятия пакета с коноплей у Намсараева. Судом необоснованно отказано в ходатайстве об истребовании журнала регистрации посетителей ОВД по <...>, видеозаписи с камер, установленных в дежурной части, с целью проверки и установления реального времени посещения понятых Свидетель №1 и Свидетель №2. Кроме того, судом не дана оценка доводам защиты о первоначальном доставлении Намсараева, ФИО37 и Свидетель №8 в опорный пункт полиции, расположенного в <...>, и применении насилия там. Показания Намсараева и А относительно доставления в опорный пункт полиции, являются достоверными, поскольку они детально описывают здание, расположение комнат, описание внутренней обстановки в служебных кабинетах. Не побывав внутри опорного пункта, человек не может детально описать обстановку и расположение комнат. Обращает, что данное уголовное дело возбуждено следователем Б ...г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в отношении неустановленного лица. В постановлении о возбуждении уголовного дела, указано, что травянистая масса марихуана, изъята у Намсараева, личность которого была установлена на момент задержания. Полагает, что это было сделано с целью, пресечения обращения с жалобами со стороны Намсараева и других лиц, на совершение подброса наркотиков сотрудниками полиции (Свидетель №4 и Свидетель №3) доверителю и Свидетель №8. ... Намсараев был допрошен в качестве свидетеля. Впоследствии, спустя 8 месяцев, а именно ... Намсараеву было предъявлено подозрение в совершении преступления, и он был допрошен в качестве подозреваемого. Считает, что это было сделано с целью избежать уголовного наказания сотрудниками полиции Свидетель №4 и Свидетель №3, которые подбросили наркотические средства. В настоящее время, в связи с тем, что при проведении доследственной проверки по обращению ФИО36 в медицинское учреждение и фиксирования побоев, не был опрошен следователем СК его доверитель, ими направлены жалобы прокурору Республики Бурятия об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и направлении материалов проверки на дополнительную проверку. Кроме того, по факту обращения Намсараева о незаконных методах дознания и следствия, подбросе наркотических средств сотрудниками полиции, никаких процессуальных решений не принято. Все незаконные действия сотрудников СУ СК России по РБ обжалованы, путем направления жалоб на имя Председателя Следственного Комитета РФ Бастрыкина А.И. В материалах уголовного дела имеется приобщенная стеннограмма аудиозаписи от ..., согласно которой, следователь Г и начальник СО ФИО42, оказывали незаконное давление на Намсараева. Более того, из аудиозаписи следует, что Г ввела в заблуждение Намсараева, утверждая последнему о том, что он допрашивается в качестве свидетеля. Полагает, что защитой были предоставлены доказательства (диск с аудиозаписью) суду о незаконности произведенных процессуальных действий ..., а также о нарушении следователем    Г    и    адвокатом    Мальцевым,    порядка    назначения    адвоката. Суд неоднократно, необоснованно и незаконно отказывал приобщить диск с аудиозаписью в судебном заседании (при этом исследовал и приобщил стенограмму аудиозаписи). В ходатайстве о проведении судебной экспертизы по данному диску, необоснованно и незаконно судом отказано. С несогласием о назначения в качестве защитника и совершения недозволенных методов следствия Намсараев в феврале 2021г. обратился с жалобами в Следственный Департамент РФ, СК России по РБ, прокуратуру РБ. В результате рассмотрения жалоб, адресаты незаконно уклонились от разрешения жалоб по существу (в том числе незаконности постановления об исключении адвоката Жанчипова Э.В., незаконно не отменили данное постановление в нарушении требований УПК РФ), ограничились увольнением начальника СО ФИО44 и понижением в должности следователя Г и переводом в другой орган внутренних дел. Виновные лица не привлечены к уголовной ответственности, жалобы поданные в порядке ст. 124 УПК РФ не разрешены, постановление от ... об исключении Жанчипова Э.В. не отменено, что в дальнейшем повлекло нарушение права на защиту Намсараева, при предъявлении обвинения .... Суд в нарушение ст. 7 УПК РФ, не принял во внимание грубейшие нарушения УПК РФ, вышеуказанные обстоятельства не позволяли суду вынести приговор в отношении Намсараева. В соответствии со ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Помимо этого, считает необходимым признать недопустимыми доказательствами показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5 и Свидетель №6, в той части, в которой они сообщили сведения, ставшие им известными из объяснений Намсараева, данных в отсутствие защитника, до возбуждения уголовного дела, не подтвержденных Намсараевым ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании. Намсараев в судебном заседании показал, что такие объяснения в ходе личного досмотра, он давал под давлением сотрудников полиции, а также оговорил себя будучи введенным в заблуждение. Показания этих свидетелей являются допустимыми лишь в той части, в которой они сообщили об обстоятельствах задержания и проведении личного досмотра в отношении Намсараева. По аналогичным основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, следует признать недопустимыми доказательствами и исключить из числа доказательств, подтверждающих, по мнению защиты, причастность Намсараева к преступлению, показания свидетелей (оглашенные протоколы допросов) на которые сторона обвинения ссылается как на письменные доказательства причастности подсудимого к совершению преступления - понятых Свидетель №1 и Свидетель №2, относительно пояснений Намсараева, данных в отсутствие защитника (о том, что Намсараев собрал коноплю для собственного употребления), поскольку эти обстоятельства не были подтверждены Намсараевым с участием защитника в ходе предварительного следствия и в судебном заседании. Также в судебном заседании была исследована видеозапись с видеорегистратора, приобщенная к делу в качестве вещественного доказательства. Из содержания видеозаписи следует, что следователь подменил диск с видеозаписью, поскольку видеозапись осуществлена с компьютера. Из показаний Свидетель №5 инспектора ДПС, следует, что он предоставил следователю, непосредственно видеозапись в полном объеме с видеорегистратора служебной автомашины от .... Для установления фактических обстоятельств, стороной защиты было заявлено ходатайство о вызове следователя ФИО43 в суд для установления причины подмены ею диска, однако судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства. Считает, что следователем ФИО40 совершено должностное преступление, связанное с фальсификацией доказательств по уголовному делу. В настоящее время им направлено заявление с СУ СК России по <...> для возбуждения уголовного дела в отношении следователя ФИО41. В дальнейшем суд признал недопустимым доказательством приобщенный диск, при этом он не дал оценку доводам Намсараева о том, что во время преследования автомобиль останавливался, о выходе из автомобиля пассажира. Полагает, что орган предварительного расследования с целью сокрытия фактических обстоятельств и не подтверждения показаний Намсараева об остановке Тойоты Марк 2 и выходе пассажира, намеренно стерли видеозапись с временным периодом около 2 минут. Судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, которые повлияли на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и привели к судебной ошибке. Полагает, что Намсараев подлежит оправданию в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и достаточности доказательств, подтверждающих его виновность. Просит отменить приговор Тарбагатайского районного суда от ... и оправдать Намсараева.

В апелляционной жалобе осужденный Намсараев А.М. выражает несогласие с приговором суда и указывает, что с учетом исключения части доказательств по делу, фактически его вина подтверждается показаниями сотрудников полиции, двумя понятыми. Органами предварительного следствия и судом его вина не установлена, а также не установлен мотив и цель. В приговоре отсутствует описание объективной стороны инкриминируемого ему преступления. Исходя из материалов административного расследования и уголовного дела, личный досмотр не проводился. Указывает, что фактически, используя какой-то непонятный бланк, сотрудниками полиции в нарушение федерального законодательства об административных правонарушениях, был допущен ряд серьёзных нарушений. Протокол доставления не может подменять протокол личного досмотра. Порядок производства личного досмотра регламентирован ст. 27.7 КоАП РФ. Протокол личного досмотра в отношении него не составлялся. При этом протокол доставления лица не может быть принят во внимание и рассматриваться как протокол личного досмотра. Несоблюдение сотрудниками полиции алгоритма осуществления мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, влечёт за собой признание в целом недопустимым самого факта изъятия. Суд в данной части не дал оценку протоколу о доставлении лица, совершившего административное правонарушение, составленному сотрудниками с нарушением всех норм КоАП РФ. Более того, суд указал в приговоре, что наркотическое средство изъято у него в ходе личного досмотра. Указанный протокол в целом должен считаться недопустимым доказательством, так как составлен незаконно, с нарушением КоАП РФ. В соответствии с п.8, п. 16 ст. 13 Федерального закона от ... N 3-ФЗ "О полиции", указанные права сотрудники полиции должны соблюдать в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях, а не вопреки ему. Действительно, ч. 6 статьи 27.7 КоАП РФ предусмотрено, что о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании. Однако в протоколе о доставления не отражено, что сотрудником полиции осуществлён личный досмотр Намсараева, имеется лишь ссылка на какой-то гипотетический осмотр. Никакие права ему при этом не разъяснялись, протокол составлен в иное время, чем указано в протоколе, понятые - двое мужчин, находившиеся в состоянии алкогольного опьянения подписали протокол после его составления, то есть после того, как сотрудники полиции якобы изъяли у него пакет с наркотическим средством. Понятые являются так называемыми «штатными» понятыми, которые за спиртное или иное вознаграждение готовы подписать всё что угодно. Составленный сотрудниками полиции протокол не является ни протоколом о доставлении, ни протоколом личного досмотра, поскольку не отражает сведений, которые должны быть в нём указанны в соответствии со статьей 27.2 КоАП РФ. В связи, с чем протокол без номера о доставлении лица, совершившего административное правонарушение от ..., должен быть признан недопустимым доказательством, так как составлен с нарушением законодательства РФ об административных правонарушениях. При этом указанные нарушения не могут быть расценены как технические ошибки. Ранее судом были приняты решения о признании недопустимыми доказательствами видеозаписей. Данные решения приняты в соответствии с п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ. Считает протокол доставления, также должен быть признан недопустимым доказательством в соответствии с п. 3 ч.2 ст. 75 УПК РФ. Учитывая, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ, считает, что предъявленное ему обвинение основано на недопустимых доказательствах в целом, соответственно влечёт прекращение уголовного преследования в отношении него. Кроме того, по делу имеется ряд иных обстоятельств, не принятых судом во внимание, а также ряд нарушений, допущенных сотрудниками органов внутренних дел (сотрудниками полиции и органами предварительного следствия), которым не дана правовая оценка. Просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель – заместитель прокурора <...> Бороноев А.С. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Намсараева А.М. и его адвоката Жанчипова Э.В. - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения на них, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом соблюдены.

Выводы суда о доказанности события преступления, виновности Намсараева в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре.

            В частности, вина осужденного Намсараева А.М. подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4 о том, что ... в темное время суток совместно с сотрудниками ДПС Свидетель №5 и Свидетель №6 патрулировали проезжающие в <...> автомобили. Ими был остановлен автомобиль, во время осмотра которого они увидели другой автомобиль, который резко свернул и остановился у дома. Последний автомобиль вызвал подозрение. Находясь в форменной одежде, подошли к вызвавшему подозрение автомобилю, попросили водителя предъявить документы. Внутри автомобиля находилось 3 человек. Водитель открыл окно, затем закрыл его и уехал. Они стали преследовать данный автомобиль до <...>. Преследование длилось около 20 минут, осуществлялось на двух автомобилях. Преследуемый автомобиль в ходе погони был в поле зрения, отрыв составлял 150-200 м., в ходе погони они приблизились к преследуемому автомобилю на расстояние около 50 м. Во время погони из преследуемого автомобиля никто не выходил. В <...> преследуемый автомобиль остановился, из-за технических неисправностей. Из автомобиля при помощи физической силы были выведены 3 молодых людей, один из которых Намсараев. На вопрос у молодых людей о наличии запрещенных в гражданском обороте предметов, водитель ФИО45 сказал, что у него ничего нет, а двое пассажиров, от которых исходил запах конопли, Намсараев и Свидетель №8 пояснили, что под куртками у них пакеты с коноплей. Намсараев расстегнул куртку и показал пакет, после чего застегнул куртку и держал при себе пакет до момента изъятия. После этого молодые люди были доставлены в отдел полиции в <...>, где в присутствии понятых у Намсараева и Свидетель №8 были изъяты пакеты с коноплей, а также взяты смывы с ладоней, задержанные пояснили, что собрали коноплю около <...>. Изъятые пакеты были опечатаны и подписаны. Свидетель №4 составлял протокол о доставлении, в котором неверно указал дату составления протокола. Какое-либо давления на доставленных не оказывалось;

- показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6 о том, что ... они совместно с оперуполномоченным Свидетель №4 проводили профилактические мероприятия по выявлению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, патрулировали <...> на автомобиле «Лада Гранта». Около 22 час. 30 мин. во время проверки документов у водителя автомобиля ими был замечен другой автомобиль «TOYOTA Mark II» белого цвета, который двигался со стороны <...> в сторону <...>. Приближаясь к ним, автомобиль резко съехал с дороги и остановился у жилого дома на расстоянии около 100-150 м., что вызвало подозрения. Также об этом автомобиле им сообщил оперуполномоченный Свидетель №3, находившийся в другом автомобиле. Было принято решение проверить документы у водителя и пассажиров данного автомобиля. Они подъехали к автомобилю, в котором находилось 3 человека. Свидетель №4 и Свидетель №6 стали подходить, однако автомобиль начал движение и стал скрываться, они преследовали его до <...>. Во время преследования автомобиль все время находился в поле зрения на расстоянии около 200-250м. В процессе преследования они неоднократно высказывали в громкоговоритель требования остановиться, ехали с включенными спецсигналами. Из преследуемого автомобиля никто не выходил. В <...> преследуемый автомобиль перестал набирать скорость из-за технических неисправностей, был «зажат» служебным автомобилем и остановлен. Следом за ними подъехал Свидетель №3. В автомобиле находилось 3 человека: водитель и два пассажира. Они вывели их из автомобиля с применением физической силы. Свидетель №4 спросил у молодых людей о наличии запрещенных в гражданском обороте предметов, на что водитель ответил отрицательно, а пассажиры, пояснили, что у них имеются пакеты с коноплей, которую они собрали около <...>. Намсараев продемонстрировал им пакет из-за пазухи. В отношении водителя были составлены протоколы об административных правонарушениях, автомобиль был оставлен в <...>, а молодые люди были доставлены в отдел полиции. Решение об осуществлении изъятия пакетов в отделе полиции принял Свидетель №4. Впоследствии видеозапись, которая осуществлялась на служебный видеорегистратор, была представлена Свидетель №5 следователю на диске;

- показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 о том, что в январе 2020 года они принимали участие в качестве незаинтересованных лиц при изъятии наркотиков у подсудимого. Это происходило ночью, около 2 часов, в отделе полиции на первом этаже. В кабинете находились 2 сотрудника полиция. Досматриваемых, заводили по очереди. Перед проведением досмотров лиц, представившихся Свидетель №8 и Намсараевым, сотрудники полиции разъяснили им права и досматриваемым лицам. В ходе досмотра у Намсараева спросили о наличии запрещенного, тот из-за пазухи достал пакет с коноплей, который дали им осмотреть, после чего приклеили на него бирку, на которой они расписались. Намсараев пояснил, что собрал коноплю около <...> для собственного употребления. Также у Намсараева взяли смывы с ладоней, которые упаковали. По результатам досмотров составлялись протоколы, с которыми все участвовавшие лица ознакомились и подписали без замечаний;

- протоколом о доставлении от ..., у Намсараева А.М. в присутствии Свидетель №1 и Свидетель №2 из-под куртки изъят пакет черного цвета с массой травы с характерным запахом конопли, взяты смывы с ладоней;

- протоколом осмотра вещества растительного происхождения желтовато-коричневого цвета с характерным запахом конопли, сухое на ощупь;

- заключением эксперта, представленное вещество является наркотическим средством каннабис (марихуана), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 297,36 г.;

- заключением эксперта, представленное вещество растительного происхождения является наркотическим средством каннабис (марихуана), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 292,32 г. На представленном ватном диске (смывы с ладоней Намсараева А.М.) обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол – действующее начало гашиша, марихуаны, гашишного масла, в следовом количестве.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Доказательства, исследованные в суде в порядке ст. 281, 285 УПК РФ, которые положены в основу обвинительного приговора, получены с соблюдением требований УПК РФ.

Суд оценил и проанализировал все доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с законом проверил, сопоставив их между собой, дал оценку каждому из них с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указав по каким причинам, принимает одни из них и отвергает другие. Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного Намсараева, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

       Утверждения в жалобах об обратном, то есть о невиновности осужденного Намсараева, что сотрудники полиции «подбросили» наркотики Намсараеву, ввели его в заблуждение, пояснив, что будет только административная ответственность, направлены на переоценку доказательств. Доводы о невиновности Намсараева тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, с приведением убедительных мотивов принятого решения.

               Доводы защитника о том, что вначале задержанных, в том числе Намсараева, привезли в опорный пункт <...>, где применили насилие, что данное подтверждается тем, что Намсараев подробно описывает здание опорного пункта, как снаружи, так и внутри, что, не побывав там, невозможно сделать, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, поскольку судом тщательно проверялись доводы осужденного и защитника об оказании давления на Намсараева, которые не нашли своего подтверждения, о чем подробно указано в приговоре.

    Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы защитника о недопустимости доказательств - показаний свидетелей - сотрудников полиции (Свидетель №4, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №6), в части сообщенных ими сведений об обстоятельствах совершения преступления, которые им стали известны со слов Намсараева.

    В определении Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О, ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

    Вместе с тем, лица, непроводившие предварительное расследование по уголовному делу, могут быть допрошены в суде как носители соответствующей информации, относящейся к установлению обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

    Из материалов дела видно, что указанные сотрудники полиции не проводили предварительное расследование по настоящему уголовному делу и сообщили сведения об обстоятельствах происшествия, которые они наблюдали.

    Таким образом, показания вышеназванных свидетелей, владеющих информацией, относящейся к установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, верно приняты судом в обоснование вины осужденного Намсараева.

Доводы защитника и осужденного о том, что показания понятых – Свидетель №2 и Свидетель №1 также являются недопустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, поскольку указанные доказательства получены с соблюдением требований УПК РФ, оснований полагать, что данные свидетели заинтересованы в исходе дела, а также доводы о том, что они являются «штатными» понятыми, что они находились в состоянии алкогольного опьянения при проведении досмотра, являются голословными, ничем не подтверждаются, поэтому обоснованно отвергнуты судом первой инстанции.

Доводы защитника о том, что понятые Свидетель №3 и Свидетель №2 дают ложные показания, поскольку досмотр Намсараева проводился утром в 9 час. ..., являются голословными и ничем не подтверждаются.

Несостоятельными являются доводы защитника и осужденного о признании протокола о доставлении Намсараева (л.д. 58 т. 1) недопустимым доказательством, поскольку данный протокол составлен с соблюдением требований закона, каких-либо существенных нарушений при его составлении не допущено.

Многочисленные доводы защитника о нарушении в ходе предварительного расследования права на защиту Намсараева, замене защитника, о незаконном участии адвоката Мальцева С.И., о незаконности предъявления обвинения, нарушениях, связанных с ознакомлением с материалами уголовного дела в ходе предварительного расследования, необоснованном приостановлении производства по уголовному делу и объявлении розыска, являлись предметом обсуждения суда первой инстанции, поскольку защитник неоднократно заявлял данные доводы, как основания для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Данные доводы судом первой инстанции обоснованно отвергнуты, поскольку существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования не допущено, в том числе нарушения права на защиту Намсараева. Оснований для возращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, как об этом указывает в жалобе защитник, у суда не имелось, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. Кроме того, из материалов дела видно, что судом первой инстанции ранее было принято решение о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, по ходатайству защитника Жанчипова Э.В., которое было отменено ... судом апелляционной инстанции Верховного Суда РБ, и материалы дела были направлены на новое судебное разбирательство.

Доводы защитника о незаконном продлении срока предварительного следствия несостоятельны, поскольку из материалов дела видно, что сроки предварительного следствия по делу продлевались в установленном уголовно-процессуальном законе порядке.

          Вопреки доводам жалоб защитника и осужденного, анализ положенных в основу приговора доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия осужденного Намсараева по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

          Каких-либо данных, свидетельствующих о существенных нарушениях, допущенных в ходе предварительного расследования, судом не установлено, предварительное расследование проведено в соответствии с требованиями законодательства.

          Вопреки доводам жалоб, из материалов дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства суд исследовал все представленные сторонами доказательства. Все заявленные ходатайства стороны защиты, разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и по ним приняты законные и обоснованные решения.

При назначении наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

          Суд обоснованно и правильно пришел к выводу о назначении Намсараеву наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, с возложением определенных обязанностей, и отсутствии оснований для применения ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Назначенное наказание соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному.

Нарушений уголовно-процессуального, уголовного закона, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб защитника и осужденного, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от ... в отношении Намсараев А.М. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Намсараева А.М., адвоката Жанчипова Э.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи