Решение по делу № 22-1342/2022 от 30.06.2022

Судья: Бадлуева Е.А.                                                                          Дело 22-1342

Верховный Суд

Республики Бурятия

                                 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...> ...

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

Председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Цыденовой Е.В. и Иванова В.В.,

с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Бурятия Амбаевой И.Д.,

осужденного Шангина А.Ю., его защитника-адвоката Федорова В.И. представившего удостоверение ..., ордер ...,

при секретаре Суворовой Б.В.,

    рассмотрел в открытом судебном заседании 21 июля 2022 года апелляционное представление государственного обвинителя – помощника Гусиноозерского межрайонного прокурора Ламаевой А.Ю. на приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 12 мая 2022 года, которым

Шангин А.Ю., родившийся ... в <...>, ранее судимый 12 октября 2021 года Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по ч.2 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 12 октября 2021 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательно назначено к отбытию 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Гомбоева В.Д., объяснение осужденного Шангина А.Ю., мнение адвоката Федорова В.И., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Амбаевой И.Д., поддержавшей доводы апелляционного представления, суд

                                             УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Шангин А.Ю. признан виновным в том, что ... около .... пришел к участку местности на автомобильной дороге <...> на территории <...>, откуда пешком направился на участок местности, расположенный на расстоянии около <...> направлении от вышеуказанной дороги, а также на расстоянии <...> в восточном направлении от дома по адресу: <...>, где в период .... ... незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство - <...> масса которого в пересчете на высушенное состояние составила не менее <...> гр., что относится к крупному размеру, предусмотренному для данного вида наркотических средств.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на незаконное хранение наркотического средства - <...>) в крупном размере без цели сбыта Шангин ... около ...., храня при себе полимерный пакет с ранее приобретенным наркотическим средством, пошел в дом по адресу: <...>, где хранил вышеуказанное наркотическое средство до ....

... в период с .... до .... наркотическое средство -<...>), масса которого в пересчете на высушенное состояние составила <...> гр., хранящееся в доме по адресу: <...>, в ходе осмотра места происшествия изъято сотрудниками ОМВД России по <...>.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

        В судебном заседании Шангин А.Ю. вину в совершении преступления признал.

        В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник Гусиноозерского межрайонного прокурора Ламаева А.Ю. просит приговор суда изменить. Указывает, что в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания под стражей лица, осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Однако судом Шангину произведен зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания. Кроме того, судом при назначении наказания не обсуждался вопрос о применении положений ч. 6.2 ст.88 УК РФ, несмотря на то, что преступление совершено им в несовершеннолетнем возрасте. Вышеизложенное свидетельствует о нарушении судом требований уголовного законодательства при вынесении обжалуемого приговора, в связи с чем необходимо изменить приговор, назначить справедливое наказание.

        Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнения сторон, суд не находит оснований для отмены приговора суда.

        Судом сделан обоснованный вывод о том, что виновность Шангина А.Ю. в совершении инкриминируемого преступления нашла свое полное подтверждение совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных, оцененных и приведенных в приговоре суда и по существу никем не оспаривается.

        Оценив совокупность исследованных доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Шангина и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

        Наказание Шангину назначено с учетом смягчающих обстоятельств –полного признания вины, раскаяния в содеянном, активного способствования расследованию преступления, несовершеннолетнего возраста в момент совершения преступления, положительных характеристик от главы МО «<...>» и куратора <...>» А.А.Л., наличия грамот и дипломов.

        Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, влияние наказания на исправление осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы на определенный срок. При этом суд обсудил возможность применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, однако оснований к тому не нашел.

        Отсутствие ссылки на ч.6.2 ст.88 УК РФ не повлияло на справедливость назначенного наказания, так как суд пришел к выводу о невозможности условного осуждения.

Таким образом, наказание Шангину назначено справедливое, является соразмерным содеянному и соответствует требованиям ст.60 УК РФ.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ, обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием отмены или изменения судебного решения.

В основу приговора о виновности Шангина в совершении преступления суд положил, в том числе, показания сотрудника полиции М.М.М, по фактическим обстоятельствам уголовного дела, ставшими ему известными в ходе беседы с ним.

По смыслу закона оперативный сотрудник, в том числе и сотрудник полиции осуществляет уголовное преследование и может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания пояснений опрашиваемого лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из проведенных бесед или допроса подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Таким образом, исходя из положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Показания свидетелей М.М.М, в части фактических обстоятельств уголовного дела, ставших ему известными в ходе беседы с подозреваемым, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Шангина и в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора, в связи с чем подлежат исключению.

Вместе с тем, исключение из приговора показаний свидетеля М.М.М, в части фактических обстоятельств уголовного дела, не влияет на законность и обоснованность приговора в целом, виновность Шангина подтверждается достаточной совокупностью других изложенных в приговоре доказательств.

Кроме того, согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ.

Однако, суд в нарушение вышеуказанных требований закона, применил к Шангину положения п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ и зачел время содержания под стражей с 12 мая 2022 года до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

При таких обстоятельствах в резолютивной части приговора необходимо указать о зачете в срок отбытия наказания времени содержания Шангина А.Ю. под стражей с 12 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения либо отмены состоявшегося судебного решения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

                                                   ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 12 мая 2022 года в отношении Шангина А.Ю. – изменить.

Из его описательно-мотивировочной части исключить показания свидетеля М.М.М, в части фактических обстоятельств уголовного дела, ставших ему известными в ходе беседы с подозреваемым.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 12 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда об учете положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора без удовлетворения.

Апелляционное определение, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, может быть обжаловано в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, осужденному, содержащемуся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого решения, вступившего в законную силу. Осужденный Шангин А.Ю. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: