Решение по делу № 22-759/2023 от 31.01.2023

Судья Метелица Е.В. Дело № 22-759/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 21 февраля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего судьи Ивановой Е.В.

судей Корневой Л.И., Сорокиной Н.А.

при секретаре Верлан О.Ф.

с участием прокурора Черепановой К.В.

осуждённого Лисиенко Е.А., принимавшего участие в судебном заседании путем видеоконференцсвязи,

адвоката Чернышевой Т.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании, назначенном по апелляционной жалобе (основной и дополнительным) осуждённого Лисиенко Е.А. на приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 28 июля 2022 г., которым

Лисиенко Евгений Александрович, <данные изъяты> судим:

- 16.12.2011 приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области по ч.4 ст.111 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 10.12.2019;

- 25.06.2021 приговором Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области по п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст. 60, ч.2 ст. 68, ст. 64, 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осуждён по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 25.06.2021.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединено не отбытая часть наказания по приговору от 25.06.2021, и окончательно назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражей.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтен в срок лишения свободы время содержания под стражей в качестве меры пресечения по настоящему делу с 27.10.2021 (в порядке ст. ст. 91.92 УПК РФ) до вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей с 21.03.2021 по 25.06.2021 (по приговору Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 25.06.2021), из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.В., изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы (основной и дополнительных), возражения государственного обвинителя, выслушав осуждённого Лисиенко Е.А. и адвоката Чернышеву Т.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение прокурора Черепановой К.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Лисиенко Е.А. осуждён за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенной с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 27 октября 2021 г. в г. Салаире Кемеровской области - Кузбассе при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый Лисиенко Е.А. выражает своё несогласие с приговором в связи с чрезмерно суровостью назначенного наказания.

Указывает на то, что суд необоснованно не применил при назначении наказания ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ, когда с учетом смягчающих наказание обстоятельств данные положения могли быть применены.

Считает необоснованным отказ суда о проведении ему повторной <данные изъяты> экспертизы, данное ходатайство судом рассмотрено не было.

Обращает внимание на неудовлетворительное состояние своего здоровья, положительные характеристики, и считает, что наказание должно быть назначено без рецидива преступлений.

В дополнениях на апелляционную жалобу осужденный указывает, что через администрацию СИЗО№ им было подано ходатайство о проведении в отношении него <данные изъяты> экспертизы, которое не было рассмотрено судом.

Указывает, что на оглашении приговора не присутствовал государственный обвинитель Вдовин В.М., не были допрошены все свидетели.

Обращает внимание на то, что в отношении него была проведена <данные изъяты> экспертиза, на заключение которой суд не сослался в приговоре, а в экспертном заключении время проведения экспертизы с 8.15 до 15.40 не соответствует действительности, поскольку экспертиза была проведена в течение 30 минут.

Считает, что приговор скопирован с обвинительного заключения.

Указывает на то, что протокол выемки от 28.10.2021 сфальсифицирован, поскольку о том, что выдерга находится <адрес> сестры следователю стало известно после его допроса в декабре 2021, после чего она была изъята.

Обращает внимание на то, что не был допрошен свидетель ФИО11 и отец данного свидетеля.

Просит приговор отменить, дело возвратить на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Вдовин В.М. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия не находит оснований для отмены состоявшегося судебного решения.

Выводы суда о виновности осуждённого Лисиенко Е.А. в совершении указанного в приговоре преступления подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оценённых судом в соответствии с правилами ст. ст. 87, 88 УПК РФ, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённый Лисиенко Е.А. вину в совершении преступления признал полностью, отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с положениями п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ в судебном заседании были оглашены показания, данные осуждённым при производстве предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых Лисиенко Е.А. подробно пояснил обстоятельства совершённого преступления, показания свои подтвердил в ходе проверки показаний на месте.

При этом из показаний осуждённого следует, что 27.10.2021 он, взяв из дома выдергу, пришел к дому по <адрес>, где данной выдергой сорвал навесной замок на двери. Зайдя в дом, в зале он похитил телевизор с пультом, телевизионную приставку с блоком и шнурами. На кухне он похитил тарелки в количестве 7 штук, одну металлическую чашку и металлическую поварешку. На веранде дома он похитил 4 кабачка. Все похищенное имущество и выдергу он сложил в найденный на веранде мешок и принес в дом к сестре (т.1 л.д. 51-54, 79-80, 122-128, т. 2 л.д.7-10).

Показания осуждённого Лисиенко А.Е. обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре, в частности;

- показаниями потерпевшего Потерпевший №1 в суде, показавшим, что 27.10.2021 около 08.00 часов вернулся домой по адресу <адрес>. Увидел, что пробой с двери вырван, дверь открыта, замок находится на земле. Когда зашел в дом, увидел, что отсутствует жидкокристаллический телевизор «<данные изъяты>», приставка, а также 2 пульта от телевизора и от приставки, посуда с кухни, и кабачки, которые находились на веранде;

- показаниями свидетеля Свидетель №1 в суде, согласно которым в октябре 2021 года он с Лисиенко Е.А. находились в гостях у Свидетель №2 по <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ они распивали спиртное, когда он проснулся, в доме находились сотрудники полиции, которые изъяли телевизор, приставку от телевизора, тарелки и кабачки;

- показаниями свидетеля Свидетель №2 в суде, согласно которым в октябре 2021 года у нее в гостях находились Свидетель №1 и Лисиенко Е.А. вечером они распивали спиртное, а когда утром проснулась, увидела в доме телевизор в корпусе черного цвета, приставку от телевизора, посуду и кабачки. Со слов Лисиенко Е.А. все это он купил у незнакомого мужчины. Позже к ним домой приехали сотрудники полиции и забрали данные вещи;

- сведениями протокола осмотра места происшествия от 27.10.2021, согласно которым осмотрен <адрес>, входе которого изъяты следы папиллярных линий пальцев рук, навесной замок с пробоем (т. 1 л.д. 5-6, 7-10);

- сведениями протокола осмотра места происшествия от 27.10.2021, согласно которым осмотрен <адрес>, где обнаружены и изъяты похищенные ЖК телевизор марки «<данные изъяты>», пульт управления, цифровой телевизионный приемник <данные изъяты>, с блоком, с пультом управления, шнур <данные изъяты> фарфоровых тарелок, 1 металлическая тарелка, поварёшка (т. 1 л.д.11-14, 15-16);

- сведениями протокола выемки от 28.10.2021, согласно которым по <адрес>, изъяты 4 кабачка, металлическая кочерга (т. 1 л.д. 73-75);

- заключением эксперта № 22 от 16.03.2022, согласно которому стоимость жидкокристаллического телевизора марки «<данные изъяты>» с пультом дистанционного управления, составила 7141,00 рублей; цифрового телевизионного приемника «<данные изъяты>», составила 1184,00рублей; антенного блока питания, составила 109,00 рублей (т. 1 л.д.171-190);

- заключением эксперта №229 от 21.03.2022, согласно которому, замок, предоставленный на экспертизу не исправен. На коробе замка имеются следы воздействия постороннего предмета. Учитывая месторасположение следов воздействия постороннего предмета, повреждение душки и засова, замок отперт путем взлома; на пробое следов воздействия постороннего предмета не обнаружено (т.1 л.д. 197-198).

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании тщательно исследовались приведённые и другие доказательства, они проанализированы судом, проверены в соответствии с правилами ст. 87 УПК РФ, в том числе путём их сопоставления, и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности-достаточности для разрешения данного уголовного дела.

Оценив исследованные доказательства с учётом требований ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности осуждённого Лисиенко Е.А. в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Доводы адвоката Чернышевой Т.Б. в суде апелляционной инстанции, о недоказанности причинения значительного ущерба потерпевшему являются несостоятельными, поскольку опровергаются показаниями потерпевшего, из которых следует, <данные изъяты>, получал пенсию на момент хищения в размере 8 860 рублей, имел кредитные обязательства, причиненный от преступления ущерб, который он оценивает в 8434 рублей, является для него значительным. Оснований не доверять показаниям потерпевшего, в том числе и в части значимости ущерба, у суда не имелось. При таких обстоятельствах, суд обоснованно признал доказанным наличие данного квалифицирующего признака.

Доводы жалобы осужденного о фальсификации протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с тем, что о наличии выдерги им было сообщено следователю в ходе допроса в декабре 2021, являются необоснованными. Как следует из протокола допроса Лисиенко Е.А. в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ им были сообщены обстоятельства кражи, а также о том, что выдерга, с помощью которой он взломал двери дома, находится вместе с похищенным имуществом по месту жительства его сестры (т.1 лд.51-54).

Утверждения осужденного в апелляционной жалобе о не разрешении его ходатайство о проведении <данные изъяты> экспертизы не является обоснованными. Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседание, данное ходатайство осужденным не заявлялось, все заявленные ходатайства судом разрешены в соответствии с нормами УПК РФ.

Довод жалобы об отсутствии в приговоре ссылки на заключение <данные изъяты> экспертизы, не влияет на законность принятого решения, поскольку оно было оглашено в судебном заседании, оснований для проведения стационарной <данные изъяты> экспертизы не имелось.

Вопреки утверждениям осужденного, заключение экспертов соответствует положениям ст. 204 УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела ФИО11 и ФИО13 не являются свидетелями обвинения, каких-либо ходатайств от стороны защиты о допросе в качестве свидетеля указанных лиц, которые не указаны в приложенном к обвинительному заключению списке лиц, подлежащих вызову в суд, не поступало, в связи с чем довод осужденного о том, что суд не допросил указанных лиц в качестве свидетелей, является несостоятельным.

Отсутствие при оглашении приговора государственного обвинителя, вопреки доводам осужденного не является нарушением уголовно-процессуального закона, данных о том, что на оглашении приговора отсутствовал прокурор в материалах дела не имеется, а ссылка на возможное обстоятельство сама по себе, не влечет отмену приговора.

Вместе с тем из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на явку с повинной как доказательство вины, поскольку данное доказательство является недопустимым, полученным с нарушением уголовно-процессуального закона, в отсутствие адвоката.

Исключение явки с повинной из числа доказательств не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины Лисиенко Е.А. в совершении инкриминируемого преступления и квалификации его действий, поскольку иных исследованных судом доказательств и приведенных выше достаточно для указанных выводов.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного в части назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы апелляционной жалобы о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия находит несостоятельными.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания (п. п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ).

Приведённые требования закона судом не нарушены.

Как видно из приговора, при назначении наказания осуждённому Лисиенко Е.А. суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны и учтены при назначении наказания: полное признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыск похищенного имущества, добытого в результате преступления, явка с повинной, действия, направленные на заглаживания вреда потерпевшему, выразившиеся в принесении письменных извинений; а также данные положительно характеризующие осужденного, возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, путем возврата похищенного, мнение потерпевшего, не настаивающего на строгом наказании, молодой возраст, <данные изъяты>, занятость общественно полезным трудом.

Так же при назначении наказания судом учтена личность осуждённого, который на учете в специализированных медицинских учреждениях не состоит; участковым полиции по <адрес> характеризуется удовлетворительно, с бывшего места работы в ИП <данные изъяты> характеризуется положительно.

Таким образом, все подлежащие учёту смягчающие обстоятельства, а также данные о личности виновного, установленные в судебном заседании, судом учтены в полной мере. Иных обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, из материалов уголовного дела не усматривается.

Отягчающим наказание обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступлений, который определен как опасный в соответствии с п. «б» ч.2 ч. 1 ст. 18 УК РФ, в связи с чем оснований для применения ч. 1 ст. 62, ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ не имелось.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64, ч.3 ст.68 УК РФ являются правильными, поскольку исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, не установлено.

Поскольку Лисиенко Е.А. совершено тяжкое преступление в период испытательного срока, назначенного по приговору Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 25.06.2021, судом правильно применены положения ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначено наказание на основании ст. 70 УК РФ.

Назначенное Лисиенко Е.А. наказание как по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, так и по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, соответствует положениям ст. 60 УК РФ, принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Таким образом, все обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания и влияющие на его справедливость, судом учтены при назначении наказания.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно, на основании с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Между тем судебная коллегия считает необходимым приговор изменить поскольку резолютивная часть приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникло сомнений и неясностей при его исполнении (п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре».

Так, при решении вопроса о зачёте в срок лишения свободы времени содержания под стражей суд не указал в приговоре норму закона, применяемой при решении данного вопроса.

Согласно п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Как следует из приговора, судом зачтен в срок лишения свободы Лисиенко Е.А. время содержания под стражей в качестве меры пресечения по настоящему делу с 27.10.2021 (в порядке ст. ст. 91.92 УПК РФ) до вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей с 21.03.2021 по 25.06.2021 (по приговору Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 25.06.2021), из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия считает необходимым указать в резолютивной части приговора о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о снижении размера процессуальных издержек, подлежащих взысканию с осужденного, судом допущена опечатка, вместо 20000 рублей указано 200000 рублей, в связи с чем в данной части приговор также подлежит изменению.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 28 июля 2022 г. в отношении Лисиенко Евгения Александровича изменить.

Исключить из числа доказательств протокол явки с повинной Лисиенко Е.А. в т.1 лд.43.

В описательно-мотивировочной части приговора указать, что суд снижает размер процессуальных издержек до 20 000 рублей.

В резолютивной части приговора считать, что зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы зачтен в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренным гл. 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осуждённого, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции, и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.401.7 УПК РФ и 401.8 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий          Е.В. Иванова

Судьи Л.И. Корнева

Н.А. Сорокина