Решение по делу № 22-2701/2022 от 10.11.2022

****

Дело № 22-2701/2022 Судья Грудинин С.В.

УИД 33RS 0008-01-2022-001131-15 Докладчик Вершинина Т.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

7 декабря 2022 г. г. Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего Великанова В.В.,

судей Вершининой Т.В., Клюквина А.В.,

при секретаре Лупиловой Я.О.,

с участием: прокурора Колотиловой И.В.,

осужденного Конышева А.В.,

защитника – адвоката Нагорной Н.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Конышева А.В. на приговор Гусь – Хрустального городского суда Владимирской области от 15 июля 2022 г., которым

Конышев А.В., ****, судимый:

25 августа 2015 г. по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 8 000 руб.; постановлением суда от 18 января 2016 г. наказание заменено на исправительные работы на срок 6 месяцев с удержанием ежемесячно в доход государства 10% из заработной платы;

12 ноября 2015 г. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (с учетом изменений от 9 марта 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, приговор от 25 августа 2015 г. решено исполнять самостоятельно; постановлением суда от 6 мая 2020 г. неотбытое наказание заменено на исправительные работы на срок 1 год 6 месяцев 2 дня с удержанием ежемесячно в доход государства 15% из заработной платы; постановлением суда от 15 июля 2019 г. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ назначено окончательное наказание (с учетом наказания по приговору от 25 августа 2015 г.) – 1 год 8 месяцев исправительных работ с удержанием ежемесячно в доход государства 15% из заработной платы; наказание не отбыто;

осужденный:

21 февраля 2022 г. (с учетом изменений от 28 июня 2022 г.) по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 1 ст. 70, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ (с учетом неотбытого наказания по приговору от 12 ноября 2015 г.) к 1 году 9 месяцам 10 дням лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Гусь – Хрустального городского суда Владимирской области от 21 февраля 2022 г. окончательно назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, Конышев А.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом отбытого наказания по предыдущему приговору с 21 февраля по 14 июля 2022 г., времени содержания под стражей с 15 июля 2022 г. до вступления приговора в законную силу из расчета 1 день за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены: судьба вещественных доказательств и вопрос о взыскании процессуальных издержек.

Доложив материалы дела, заслушав выступления: осужденного Конышева А.В. и в его защиту адвоката Нагорной Н.А., поддержавших апелляционную жалобу (с учетом дополнений), прокурора Колотиловой И.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору суда Конышев А.В. осужден за совершение кражи, т.е. тайного хищения имущества Потерпевший №1, с незаконным проникновением в ее жилище.

Преступление совершено 9 февраля 2022 г. в **** Владимирской области при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В суде первой инстанции Конышев вину в совершении преступления признал полностью.

Судом постановлен указанный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Конышев А.В. считает приговор незаконным и несправедливым. Ссылается, что назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного им преступления, данным о его личности, является чрезмерно суровым, просит приговор изменить.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный сообщает, что законом предусмотрено при наличии смягчающих обстоятельств – не применять правила ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку снижается опасность личности виновного и содеянного им. Необходимо обеспечить индивидуальный подход при назначении наказания. Указал, что вину признал полностью, в содеянном раскаялся. Несмотря на возражения, суд взыскал с него процессуальные издержки на адвоката в то время, если адвокат участвует в судебном разбирательстве по назначению суда, вознаграждение ему взыскивается за счет средств федерального бюджета, необходимо учесть и имущественную несостоятельность лица. Просит смягчить наказание, а также отменить приговор в части взыскания с него процессуальных издержек на адвоката в силу тяжелого материального положения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений), заслушав выступления участников, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности виновности Конышева в совершении преступления, за которое он осужден, является правильным, основанным на достаточной совокупности исследованных в судебном заседании допустимых и достоверных доказательств.

Конышев в суде первой инстанции от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

Из показаний подозреваемого и обвиняемого Конышева в ходе предварительного следствия установлены обстоятельства, при которых он 9 февраля 2022 г. пришел к **** в квартиру, представившись сотрудником горгаза, после создания видимости осмотра газового оборудования попросил **** о передаче денег, она отказала, пыталась развернуть его к выходу, он оттолкнул ее, она упала и потеряла сознание, а он покинул квартиру, однако зайдя за угол дома, решил вернуться в квартиру, чтобы похитить деньги, прошел в квартиру через незапертую дверь, видел на полу лежащей женщину, взял из квартиры мобильный телефон и кошелек, с которыми ушел, мобильный телефон выбросил, в кошельке было, возможно, 7 900 руб., которые потратил на личные нужды, мобильный телефон и кошелек выбросил.

После оглашения показаний осужденный подтвердил суду их правильность. Оснований для самооговора Конышева правомерно не установлено. Его показания в ходе предварительного следствия получены с соблюдением требований закона, согласуются с иными доказательствами по делу, поэтому обоснованно приняты во внимание. Требования ч. 2 ст. 77 УПК РФ по уголовному делу исполнены.

Кроме признательных показаний Конышева его виновность подтверждается совокупностью иных имеющихся в деле допустимых и достоверных доказательств:

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1 об обстоятельствах, при которых 9 февраля 2022 г. она впустила к себе в квартиру молодого человека, сказавшего, что он из горгаза, тот покрутил горелки на газовой плите и сказал передать деньги за работу, она ответила, что денег нет, велела уходить, молодой человек ударил ее, и она потеряла сознание, когда очнулась, обнаружила пропажу мобильного телефона, кошелька с деньгами, всего на сумму 8 900 руб.;

- протоколом опознания, в ходе которого Потерпевший №1 опознала Конышева;

- показаниями свидетеля Свидетель №1 об обстоятельствах, при которых 10 февраля 2022 г. от соседки Потерпевший №1 ей стало известно, что накануне к ней приходил неизвестный мужчина, представившийся сотрудником горгаза, после проверки газового оборудования требовал деньги, она отказала, а когда стала выпроваживать мужчину, он ударил ее, она упала, потеряла сознание, когда пришла в себя, обнаружила пропажу мобильного телефона, кошелька с деньгами в сумме 7 900 руб.;

- протоколом осмотра места происшествия – квартиры Потерпевший №1, которым зафиксирована обстановка совершения преступления;

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности у **** в ходе которого был обнаружен и изъят мобильный телефон;

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности вблизи ****, которым зафиксировано место, куда Конышев выбросил кошелек;

- двумя протоколами осмотра места происшествия, соответственно, магазина **** детского сада ****, в результате которых в каждом изъяты видеозапись с камеры видеонаблюдения на DVD-диске;

- протоколом осмотра видеозаписи с камеры видеонаблюдения в детском саду **** которой установлено, как молодой человек, о котором участвующий в осмотре Конышев сообщил как о себе, 9 февраля 2022 г. заходит во 2 подъезд ****, через некоторое время выходит из подъезда и доходит до угла дома, стоит несколько минут, затем снова входит во 2 подъезд, через некоторое время выходит из подъезда и уходит;

- вещественными и иными доказательствами, полно и правильно приведенными в приговоре.

Суд проверил доказательства в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и дал им надлежащую оценку, с которой, как основанной на законе, соглашается суд апелляционной инстанции.

Принадлежность похищенного имущества, его стоимость не оспариваются, стоимость мобильного телефона и кошелька установлены не только из показаний потерпевшей, но и из справок, соответственно, **** о стоимости аналогичного имущества на 9 февраля 2022 г., бывшего в употреблении.

Исходя из поведения осужденного до, во время и после совершения преступления, в ходе предварительного расследования и в суде, данных о личности, оснований сомневаться в его психической полноценности не имеется, тот является вменяемым относительно инкриминируемого деяния.

Правовая квалификация действий Конышева дана правильно, не оспаривается.

Квалифицирующий признак кражи «с незаконным проникновением в жилище» нашел свое подтверждение, поскольку кража совершена из квартиры Потерпевший №1, отношения к которой осужденный не имеет, с потерпевшей ранее знаком не был, после того, как Конышев вышел из квартиры и вновь решил вернуться в нее с целью совершить хищение чужого имущества, он воспользовался тем, что дверь в квартиру осталась незапертой, потерпевшая его не видела, и его действия носили тайный характер.

О том, что Конышев выходил из квартиры, постояв, решил вернуться в нее, чтобы совершить кражу, объективно, кроме его показаний, свидетельствует запись с камеры видеонаблюдения в детском саду **** оснований не доверять которой не имеется. Потерпевшая пояснила, что обнаружила пропажу кошелька с деньгами и мобильного телефона только после того, как очнулась, повторный приход Конышева в квартиру и как забирали имущество, она не видела.

Из уголовного дела выделен для дополнительной проверки материал относительно обстоятельств, предшествующих совершению Конышевым кражи, за которую тот осужден.

Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях осужденного квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба гражданину», о чем привел в приговоре мотивы принятого решения, что не оспаривается, как основанными на имеющихся в деле доказательствах, отвечающих требованиям закона, судебная коллегия соглашается с ними.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наказание Конышеву назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, в том числе ****, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, его поведения после совершения преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В том числе принято во внимание, что Конышевым совершено преступление, относящееся к категории тяжких, направленное против собственности, к административной ответственности он не привлекался, участковым уполномоченным полиции охарактеризован удовлетворительно, трудоустроен, ****.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольное возмещение причиненного ущерба.

Оснований считать, что смягчающие обстоятельства учтены неполностью или в недостаточной степени, не имеется. Обстоятельств для признания иных смягчающих обстоятельств, изложенных в жалобе, безусловно у суда не имелось, поскольку они не относятся к числу тех, которые в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежат учету во всяком случае. Вместе с этим, они не оставлены без внимания, когда суд учитывал обстоятельства, характеризуют отношение Конышева к содеянному и его поведение после совершения преступления. Мнение потерпевшей о наказании определяющим для суда не является, что согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, данной им в Определении от 21 декабря 2006 года № 587-О, согласно которой ни Уголовный (ч. 1 ст. 43), ни Уголовно-процессуальный (статьи 29, 37, 220, 225, 246, 299) кодексы РФ не относят к числу полномочий участников уголовного судопроизводства определение вида и размера наказания, подлежащего назначению подсудимому в случае его осуждения, решение этого вопроса является прерогативой суда.

Наряду с изложенными обстоятельствами судом обоснованно обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений (с учетом судимости по приговору от 12 ноября 2015 г.). Определяя отягчающее обстоятельство, суд верно сослался на п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Однако требования ст. 63 УК РФ исполнил не в полной мере. Предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Поэтому обстоятельства, отягчающие наказание, в приговоре должны быть указаны таким образом, как они предусмотрены в уголовном законе. В связи с этим ссылка в приговоре на отягчающее обстоятельство как «опасный рецидив» не в полной мере отвечает формулировке п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ и подлежит уточнению. Опасный рецидив – это вид рецидива у Конышева, определенный в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, поскольку им совершено тяжкое преступление и ранее по приговору от 12 ноября 2015 г. он был осужден за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы. Поэтому в приговор в силу п. 3 ст. 389.15 УПК РФ необходимо внести соответствующее изменение.

В соответствии с ч. 5 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, а также иные последствия, предусмотренные законодательством РФ.

В силу ч. 6 ст. 15 УК РФ наличие рецидива (как отягчающего обстоятельства) исключает изменение категории преступления на менее тяжкую. Совершение тяжкого преступления не впервые исключает обсуждение вопроса о возможности применения принудительных работ как альтернативы лишению свободы (ст. 53.1 УК РФ). Согласно п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ наличие у осужденного опасного рецидива преступлений влечет невозможность условного осуждения.

Оценив все имеющиеся сведения в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что достижение целей наказания в отношении Конышева возможно только в условиях изоляции от общества, менее строгий вид наказания не будет способствовать исправлению осужденного, не предотвратить с его стороны возможность совершения нового преступления, в том числе аналогичного характера. Принятое судом решение мотивировано, с ним соглашается суд апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают.

Правила ч. 2 ст. 68 УК РФ по уголовному делу соблюдены. Ссылки в жалобе осужденного на то, что наличие смягчающих обстоятельств исключает применение ч. 2 ст. 68 УК РФ, основано на ошибочном понимании закона.

С учетом обстоятельств дела и данных о личности виновного оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ обоснованно не установлено.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после его совершения и других, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и свидетельствующих о возможности применения ст. 64 УК РФ, не имеется.

Окончательное наказание верно назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает назначенное Конышеву наказание как за совершенное преступление, так и окончательное по совокупности преступлений отвечающим требованиям ч. 1 ст. 6 УК РФ, поскольку по своему виду и размеру чрезмерно строгим оно не является, преследует цели восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, индивидуализировано, оснований для его смягчения не видит.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы определен правильно.

Вопрос о взыскании процессуальных издержек разрешен верно, с учетом того, что осужденный от адвоката не отказывался, находится в трудоспособном возрасте, противопоказаний к труду не имеет, лиц на иждивении у него нет, в зарегистрированном браке не состоит, размер издержек чрезмерным не является, поэтому оснований для освобождения Конышева от уплаты процессуальных издержек на адвоката, не усматривается. Размер ко взысканию определен исходя из фактической занятости адвоката при рассмотрении уголовного дела, поданного им заявления, правильно.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство проведено с выяснением всех юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию, сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались. Принципы состязательности процесса, обеспечения права на справедливое судебное разбирательство и на защиту Конышева не нарушены.

Существенных нарушений УК РФ и УПК РФ, влекущих отмену либо изменение приговора по доводам апелляционной жалобы, не установлено, поэтому она удовлетворению не подлежит.

Однако суд апелляционной инстанции считает приговор изменить и по иному основанию, которое не ухудшает положение осужденного. Согласно п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания исправительной колонии строгого режима. Эти требования закона судом первой инстанции в полной мере не исполнены.

Исходя из положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, согласно которым в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда, суд обоснованно засчитал Конышеву в срок лишения свободы отбытое им наказание по предыдущему приговору – с 21 февраля 2022 г. по 14 июля 2022 г., однако не привел, по какому именно приговору. В связи с чем необходимо уточнить, что по приговору Гусь – Хрустального городского суда Владимирской области от 21 февраля 2022 г., дабы исключить любые сомнения и неясности при исполнении приговора.

Кроме этого, по упомянутому приговору от 21 февраля 2022 г. осужденный находился под стражей с 21 февраля 2022 г. по 28 июня 2022 г. (до дня вступления приговора в законную силу). Соответственно, к этому периоду при зачете должны быть также применены положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, что не сделано судом первой инстанции и требует внесения в резолютивную часть приговора соответствующего дополнения.

Внесение изменений в приговор не влечет смягчение наказания осужденному, поскольку на вид и размер назначенного наказания сами по себе они не повлияли, в остальной части приговор отвечает требованиям закона.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Гусь – Хрустального городского суда Владимирской области от 15 июля 2022 г. в отношении Конышева А.В. – изменить:

в описательно – мотивировочной части приговора считать в действиях Конышева А.В. наличие отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений, вид которого в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным;

в резолютивной части приговора при зачете в срок лишения свободы отбытого Конышевым А.В. наказания по предыдущему приговору уточнить – по приговору Гусь – Хрустального городского суда Владимирской области от 21 февраля 2022 г.; при ссылке на зачет периода отбытого наказания с 21 февраля по 14 июля 2022 г. дополнить указанием - из которого период с 21 февраля 2022 г. по 28 июня 2022 г. исходя из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Конышева А.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке гл. 47.1 УПК РФ через Гусь – Хрустальный городской суд Владимирской области в течение 6 месяцев со дня его вынесения, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей Гусь – Хрустального городского суда Владимирской области по ходатайству лица, подавшего кассационную жалобу или представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в порядке, предусмотренном гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий              **** В.В. Великанов

**** Т.В. Вершинина

**** А.В. Клюквин

****

****