Решение по делу № 22-624/2023 от 02.03.2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                23 марта 2022 г.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе:

Председательствующего: Гаркуши С.Н.

судей: Аксентьевой М.А., Хлыновой Л.Р.

при секретаре: Казаковой Е.С.

    с участием прокурор Ердякова П.В.

    адвоката Бычкова А.А.

    осужденного Гулевича В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием аудио протоколирования апелляционные жалобы Гулевича В.А. и его защитника –адвоката Балашова М.В., на приговор Белоярского городского суда ХМАО-Югры от 23 декабря 2022 года, которым

Гулевич, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, военнообязанный, неженатый, малолетних детей на иждивении не имеющего, с основным общим образованием, неработающий, зарегистрированный по адресу: (адрес), пгт. Октябрьское, (адрес) - Югры, проживающий по адресу: (адрес) – Югры, ранее судимый:

- 24.08.2021 Белоярским городским судом ХМАО – Югры по п. «б» ч. 4 ст. 158, 73 УК РФ - к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

        осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 4 ст. 74, 70 УК РФ условное осуждение по приговору Белоярского городского суда от 24.08.2021 отменено, по совокупности приговоров частично присоединена не отбытую часть наказания по приговору Белоярского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.08.2021 (3 года лишения свободы), окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Гулевичу В.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней- в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания время содержания Гулевича В.А. под стражей с 21 января 2022 года по дату вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшей П удовлетворен в полном объеме.

Постановлено взыскать с Гулевича в пользу П 3581 рубль 48 копеек в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

        В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Аксентьевой М.А., судебная коллегия,

                                                  у с т а н о в и л а:

Гулевич В.А., признан виновным и осужден за кражу у гр-ки П, с банковского счета ПАО Банк «ФК Открытие» денежных средств в сумме 3581 рубль 48 копеек в период с 28 по (дата) в (адрес), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гулевич В.А., вину в совершении преступления не признал.

В настоящем судебном заседании Гулевич В.А. не поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Поскольку апелляционная жалоба не отозвана до начала судебного заседания, как это предусмотрено ч.3 ст.389.8 УПК РФ, изложенные в ней доводы, а доводы жалобы защитника Балашова М.В. подлежат проверке.

В апелляционной жалобе осужденный Гулевич В.А., просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, полностью его оправдать, поскольку преступление он не совершал. Суд проигнорировал показания свидетеля И, данные в ходе следствия. В основу обвинительного приговора положены показания потерпевшей П, данные в судебном заседании, которые разнятся с показаниями, данными потерпевшей в ходе следствия, более того они являются противоречивыми, основанными на догадках и предположениях потерпевшей, в связи с чем должны быть признаны судом недопустимыми доказательствами. Считает, что суд необоснованно отнесся критически к его показаниям, данным в судебном заседании, и расценил их как способ с его стороны избежать ответственности.

Просит учесть, что они с потерпевшей встречались, даже жили вместе у нее в квартире, но (дата) расстались, по не зависящей от него причине. Когда он сказал потерпевшей, что потерял ее дебетовую карту он ее не обманывал, так как (дата) он был задержан сотрудниками ДПС, с учетом того, что он не имел прав, автомобиль его был изъят, а дебетовая карта находилась в автомобиле, он о карете совсем забыл, поэтому П сказал, когда они расставались, что потерял ее карту. Через пару месяцев он автомобиль забрал и обнаружил карту на имя П, спустя какое-то время его задержали сотрудники полиции и при досмотре обнаружили карту на имя П, почему она у него оказалось следствие не спрашивало. Протоколы подписал не читая, так как верил сотрудникам полиции. Он был потрясен узнав, что П написала на него заявление. Он потратил деньги по бесконтактному способу с разрешения П, хотя она это отрицает. Он не отрицает, что воспользовался деньгами с дебетовой карты потерпевшей, последнюю оплату он произвел 29.11.2021 в 4:57 и более картой не пользовался, хотя видел, что деньги есть на карточке и суммы не маленькие. П обещал вернуть деньги, которые занял у неё, в двойном размере.

В апелляционной жалобе адвокат Балашов М.В., просит приговор отменить, оправдать Гулевича В.А., за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Считает, что органами следствия не доказана вина подзащитного. Гулевич В.А.. вину не признал, утверждает, что П его оклеветала, поскольку они сожительствовали и расстались, поссорившись из-за поведения П, а также то, что он должен П, около одного миллиона рублей в качестве ущерба по делу о краже у нее денежных средств. Обвинение Гулевича В.А., построено на показаниях одной П, у которой действительно имелись основания оговорить подсудимого. Суд вынес приговор на предположении, без объективных доказательств вины подсудимого.

Подсудимый в суде пояснил, что он с 24.08.2021 начал сожительствовать с П, в ноябре того же года он приобрел мотоцикл, который хранил у П дома. Позже мотоцикл он продал П, в рассрочку, который денежные средства перечислял частями на карту потерпевшей. Денежные средства с карты П, Гулевич тратил с разрешения потерпевшей.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Ганжа Д.А., просит приговор оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции адвокат Бычков А.А., осужденный Гулевич В.А. не поддержали доводы апелляционных жалоб, пояснив, что с приговором они согласны, прокурор Ердяков П.В., полагал, что жалоба не обоснованная, приговор является законным, апелляционное производство подлежащим прекращению.

         Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности виновности осужденного Гулевича В.А, - основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в приговоре.

Показаниями Гулевича В.А., данные им при допросе в качестве подозреваемого, с участием защитника, из которых следует, что он проживал с П на ее денежные средства, он пользовался ее банковской картой ПАО «ФК Открытие». Данные этой банковской карты он сохранил в своем сотовом телефоне марки «Samsung», чтобы он мог оплачивать без карты. Примерно в середине ноября 2021 года они поссорились с П, он от нее ушел. П говорила ему, чтобы он отдал ее банковскую карту банка ПАО «ФК Открытие», на что, он сказал, что он ее потерял. Также, П говорила, чтобы он удалил данные ее банковской карты ПАО «ФК Открытие» из своего сотового телефона, на что он сказал, что удалит. В действительности удалять данные карты он не планировал, а банковская карта ПАО «ФК Открытие» находилась в его автомобиле. (дата) ему понадобились денежные средства, у него возник умысел на хищение денежных средств, принадлежащих П, а именно на сумму не более 3500 рублей. Он приобрел себе товары для автомобиля на сумму около 2000 рублей. О данной операции он не спрашивал разрешение у П, он понимал, что он оплачивает, используя денежные средства, которые ему не принадлежат, то есть совершает хищение денежных средств. После того, как он расплатился банковской картой П, она ему позвонила и спросила зачем он расплачивается ее картой, и сказала, что она ему не разрешает этого делать, на что он сказал, что вернет. Также в магазине «Пятерочка», приобрел выпечку на сумму около 200 рублей, в кафе «Северное», картой в телефоне оплатил две пачки сигарет и холодный чай, пачку чипсов, две плитки шоколада, зажигалку и сушенную рыбу. (дата) купил выпечку и жевательную резинку, рыбу и курицу. При этом, в каждом случае, он оплачивал товары с помощью своего сотового телефона марки «Samsung», в котором была сохранена банковская карта банка ПАО «ФК Открытие», открытая на имя П. О данных операциях он также не спрашивал разрешение у П, и понимал, что он оплачивает, используя денежные средства, которые ему не принадлежат, то есть совершает хищение денежных средств. Таким образом, он похитил с банковской карты ПАО «ФК Открытие», открытой на имя П, денежные средства в сумме около 3500 рублей.

Аналогичными показаниями Гулевича В.А., данными в качестве обвиняемого.

Показаниями потерпевшей П, из которых следует, что Гулевич В.А. проживал совместно с ней, исключительно на ее денежные средства, сам не имел никакого источника дохода, так как он нигде не работал, родители ему не помогали, никаких социальных выплат он не получал. Во время сожительства с Гулевичем он продал свой мотоцикл Свидетель №3 за 250 тысяч рублей, Свидетель №3 расплачивался частями, долг переводил несколько раз на ее карту «Открытие» и «ВТБ», в сентябре и октябре 2021 года, суммами по 25000 рублей, указанные деньги она сразу отдавала Гулевичу, который тратил их по своему усмотрению. Когда они сожительствовали с Гулевич В.А. он имел доступ к ее банковской карте банка ПАО «ФК Открытие», с которой и были похищены денежные средства, то есть, когда они сожительствовали, она давала ему вышеуказанную карту и он мог свободно ей пользоваться. Доступ к банковской карте ПАО «ВТБ» Гулевич В.А. не имел. В сотовом телефоне Гулевича В.А. была сохранена ее банковская карта банка «ФК Открытие», Когда они расставались, она просила его вернуть ей ее банковскую карту, но он сказал, что он ее утерял. Также она просила, чтобы он удалил данные ее банковской карты из своего телефона. 27.11.2021 ей на сотовый телефон пришло смс-сообщение о совершении операции по списанию денежных средств в сумме около 1999 рублей, город совершения операции – Нягань. Она сразу же поняла, что данную операцию совершил Гулевич В.А., так как 27.11.2021 до совершения операции по списанию денежных средств Гулевич В.А. писал ей и просил занять денежные средства в долг, на что она отказалась. После списания денежных средств она позвонила Гулевичу В.А. и спросила зачем он расплачивается ее банковской картой. На что он только пояснил, что вернет ей денежные средства. Далее, 28.11.2021 и 29.11.2021 ей также приходили смс-сообщения о списании с ее банковской карты банка ПАО «ФК Открытие» денежных средств, всего, в период с 27.11.2021 по 29.11.2021 с ее банковской карты были похищены денежные средства в сумме 3581 рубль 48 копеек. До настоящего времени денежные средства в сумме 3581 рубль 48 копеек Гулевич В.А. ей не вернул.

протоколом проверки показаний на месте от (дата), согласно которому обвиняемый Гулевич В.А. пояснил и продемонстрировал при каких обстоятельствах он в период с 28.11.2021 по 29.11.2021, совершил совершил хищение денежных средств путем оплаты за приобретенные товары, через банковские терминалы с банковской карты ПАО «ФК Открытие», открытой на имя П

протоколами выемки и осмотра выписка по банковской карте банка ПАО «ФК Открытие», открытой на имя П на одном листе, и выписка по банковской карте банка ПАО «ФК Открытие» (номер)******7335, открытой на имя П

протоколом выемки у подозреваемого Гулевича В.А., сотового телефона марки «Iphone 6s», с установленной в нем сим-картой оператора сотовой связи «Т2 Мобайл» с абонентским номером 89923623080, банковская карта банка ПАО «ФК Открытие» №2200 2905 2110 7335, открытая на имя П

а также другими доказательствами подробно, изложенными в приговоре

Все изложенные в приговоре доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка.

При этом все доказательства, положенные в основу приговора были получены на основании действующего законодательства, проверены судом в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое подтверждение и были оценены судом в соответствии с правилами, предусмотренными ст.88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию. Выводы об этом подробно мотивированы в приговоре суда и не согласиться с ними, суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Доказательства, приведенные в приговоре, не содержат противоречий, согласуются между собой, выводы суда мотивированы, сделаны с учетом фактических обстоятельств дела и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают.

    При этом суд обоснованно критически отнесся к показаниям Гулевича В.А. данными в ходе судебного разбирательства, в которых он вину не признал, как способ защиты, так как показания подсудимого в данной части не подтверждаются другими доказательствами по делу и опровергаются показаниями самого подсудимого, данными на стадии предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого 21.01.2022 года, в качестве обвиняемого 22.01.2022 и 16.03.2022 года, с участием защитника Якушева А.Н.

    Как следует из материалов дела показания Гулевичем В.А. даны в присутствии защитника, что исключает возможность каких либо неправомерных действий со стороны органов следствия при проведении следственных действий.

До начала допроса Гулевичу В.А. разъяснялись процессуальные права, обязанности и использованы в качестве доказательств по уголовному делу и в случае, если он откажется от них в последующем. По итогам, после личного прочтения, замечаний или дополнений по поводу полноты и правильности изложения следователем показаний со стороны осужденного и ее защитника не имелось.

Указаний в протоколах допросов на то, что Гулевич В.А. не мог давать показания в связи плохим состоянием не было.

При этом суду Гулевич В.А. пояснил, что какого-либо давления со стороны сотрудников полиции на него не оказывалось.

Вопреки доводам жалобы суд обоснованно принял во внимание показания потерпевшей П, поскольку оснований для оговора осужденного материалами дела не установлено.

Делая вывод о допустимости и достоверности показаний потерпевшей, суд обоснованно отверг показания свидетеля И, поскольку данные показания являются не последовательными, противоречащими показаниям как потерпевшей П, так показаниям самого подсудимого Гулевича В.А., данным на стадии предварительного следствия.

При этом показания Гулевича В.А., данные на следствии согласуются как с показаниями потерпевшей, так с письменными материалами дела и в совокупности доказывают виновность осужденного.

Ссылка в жалобе защитника на обстоятельства приобретения у Гулевича В.А. и расчета за мотоцикл свидетелем Свидетель №3 является не состоятельной и не свидетельствует о невиновности осужденного.

Суд правильно расценил, как не относящие к делу показания в этой части Свидетель №3 о покупке у Гулевича В.А. мотоцикла, а также сведения о движении денежных средств по банковским счетам Свидетель №3 и П, поскольку факт покупки Свидетель №3 у Гулевича В.А. мотоцикла в рассрочку, не опровергает доводы обвинения.

При этом показания потерпевшей П о том, что денежные средства, переводимые Свидетель №3 в счет оплаты за мотоцикл на ее банковскую карту ВТБ, она сразу же отдавала Гулевичу В.А., стороной защиты не оспаривалось.

Кроме того, как установлено судом на счет П, с которого Гулевичем В.А. совершена кража, Свидетель №3 денежных средств не перечислял.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о невиновности Гулевича В.А. не имеется.

Действиям осужденного дана правильная юридическая квалификация.

Выводы о виде и размере назначенного наказания, судом в приговоре мотивированы.

При назначении Гулевичу В.А., наказания судом, в соответствии со ст.60 УК РФ, учтены обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, личность виновного, который по месту жительства характеризуется отрицательно, постоянного источника дохода не имеет, возраст осужденного, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, судим, к административной ответственности не привлекался, иждивенцев нет, обстоятельства смягчающие наказание – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Наказание назначено соразмерно содеянному, с соблюдением требований ст.ст.6, 43, 60, 61 УК РФ УПК РФ и является справедливым.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции осужденного от общества в приговоре мотивированы, равно как и отсутствие оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступления.

    Вместе с тем, как следует из приговора, суд при отмене условного осуждения по приговору Белоярского городского суда от 24.08.2021 года указал на ч.4 ст.74 УК РФ, при этом фактически применив положения ч.5 ст.74 УК РФ, что является правильным, поскольку в период условного осуждения Гулевич В.А. совершил тяжкое преступление. Данное указание суда является технической ошибкой, не влияющей на назначенное наказание, поскольку суд фактически правильно применил положения ч.5 ст.74 УК РФ. В данной части в описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора следует внести изменения.

    Других оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

      На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

                                                  о п р е д е л и л а:

Приговор Белоярского городского суда ХМАО-Югры от 23 декабря 2022 года в отношении Гулевича изменить, в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указать на применение ч.5 ст.74 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ. Кассационные жалобы или представления на апелляционные определения или постановления, подаются в Седьмой кассационный суд г. Челябинск через суд (городской, районный) постановивший судебный акт в I-й инстанции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащимся под стражей, с момента получения копии апелляционного определения.

В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ.

Председательствующий:                 Судьи коллегии: