Решение по делу № 22-95/2021 от 19.01.2021

КОСТРОМСКОЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 февраля 2021 г. по делу N 22-95/2021

Судья Тумаков А.А. дело № 1-172/2020

Костромской областной суд в составе:

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Андриянова А.Н. и Панова О.А.,

при секретаре Краснухине В.Ю.,

с участием государственного обвинителя Бузовой С.В.,

защитника-адвоката Шульги И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ермаковой О.А. и апелляционную жалобу осужденного Дмитриева М.А. на приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 2 декабря 2020 года, которым

Дмитриев Максим Алексеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. Костроме, судимый 26 декабря 2019 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году ограничения свободы с установлением предусмотренных уголовным законом ограничений,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения вновь назначенного наказания и неотбытой части наказания, назначенного по предыдущему приговору, окончательно назначено 4 года и 15 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу, с зачётом в срок наказания времени содержания под стражей со 2 декабря 2020 года по день вступления приговора суда в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств, сотовый телефон <данные изъяты> постановлено возвратить Дмитриеву М.А., наркотические средства – уничтожить.

Заслушав доклад судьи Панова О.А., доложившего содержания приговора, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, объяснения осужденного Дмитриева М.А., в режиме видеоконференцсвязи и его защитника-адвоката Шульгу И.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Бузову С.В., поддержавшую доводы апелляционного представления и возражавшей в удовлетворении доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда Дмитриев М.А. признан виновным в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГ около 21.40 у магазина «Магнит», расположенного в д.№ по ул. <данные изъяты> в г. Костроме свидетелю под псевдонимом «Смирнов», принимавшего участие в проводимом сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотического средства массой не менее 0.03 гр. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Дмитриев М.А. виновным себя признал частично, не отрицая факт незаконного приобретения для себя и свидетеля под псевдонимом «Смирнов» на их общие деньги наркотического средства, он не имел умысла на сбыт наркотического средства.

В апелляционной жалобе осужденный просит приговор суда отменить, уголовное дело производством прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, либо возвратить его на новое судебное разбирательство, мотивируя следующими обстоятельствами:

у органов предварительного расследования не было предусмотренных законом оснований для сохранения в тайне данных о личности свидетеля под псевдонимом «Смирнов», а суд необоснованно отказал стороне защиты в ознакомлении с данными свидетеля, что лишило сторону защиты возможности задать ему вопросы, касающиеся не только личности свидетеля, но и источника его осведомленности о преступной деятельности Дмитриева М.А., что сделало невозможным опровергнуть его показания относительно источника осведомленности и наличия оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

в нарушение сложившейся в решениях Европейского Суда по правам человека практики, суд постановил приговор исключительно на показаниях анонимного свидетеля, поскольку сообщенные им сведения о незаконной деятельности Дмитриева М.А. другими достоверными доказательствами не подтверждались;

анализируя показания свидетеля под псевдонимом «Смирнов», делает вывод о том, что он в суде не мог вразумительно объяснить, почему он, Дмитриев, не взял у свидетеля деньги для приобретения наркотического средства. Свидетель не привел достоверных сведений о том, что они ранее совместно потребляли наркотические средства или он, Дмитриев М.А., их ранее сбывал. Отсутствие у сотрудников полиции достоверной информации о причастности Дмитриева М.А. к незаконному обороту наркотических средств, свидетельствует об отсутствии у них законных оснований для проведения проверочной закупки;

будучи наркозависимым Дмитриев М.А. считает, что он бы забрал деньги у свидетеля под псевдонимом «Смирнов», если бы он их действительно предлагал за наркотическое средство, утверждает, что денежные средства для совместного приобретения и употребления наркотического средства свидетелем ему были переданы ранее;

факт передачи наркотического средства свидетелю под псевдонимом «Смирнов», не свидетельствует о наличии у него умысла на его сбыт. В приговоре суд не указал, какие именно фактические обстоятельства свидетельствуют о том, когда у него сформировался умысел на сбыт наркотического средства свидетелю;

суд не дал оценки тому, что 12 февраля 2020 года он звонил свидетелю под псевдонимом «Смирнов» и сообщил ему о том, что по ошибке передал ему шприц с ранее употребленным им наркотическим средством и просил его обменять, после чего состоялась их вторая встреча;

суд также не учел, что инициатором телефонных звонков он не был, что подтверждается распечаткой телефонных соединений и полагает, что имела место провокация со стороны сотрудников полиции, поскольку ранее сбытом наркотических средств он не занимался, а когда свидетель под псевдонимом «Смирнов» к нему обратился, наркотика у него не было, он его приобрел на их общие деньги и для совместно потребления. Он действовал по просьбе и в интересах закупщика и не имел намерений на сбыт наркотического средства;

полученную от свидетеля под псевдонимом «Смирнов» информацию органам предварительного следствия следовало проверить другими оперативно-розыскными мероприятиями, а не проверочной закупкой. Полагает, что в действиях свидетеля имеются признаки сбыта наркотического средства, поскольку тот ему также передал шприц с наркотическим средством;

суд не привел в приговоре содержание показаний свидетеля М. и не дал оценки тому, что денежные средства для проведения проверочной закупки не были получены из федерального бюджета Российской Федерации;

явка с повинной и показания в качестве подозреваемого им даны в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор суда изменить, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть осужденному в срок отбытия наказания время его содержания под стражей из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии общего режима. Поскольку телефон <данные изъяты>, принадлежащий осужденному, признан орудием преступления, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ он подлежал конфискации и передаче в доход государства.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит, что расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями гл. 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности, исходя из предъявленного Дмитриеву М.А. обвинения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением её мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Наряду с показаниями Дмитриева М.А., включая те, в которых он признавал свою вину в незаконном сбыте, приведен ряд иных доказательств, отвечающих закону по своей форме и источникам получения, в своей совокупности признанных достаточными для разрешения дела.

Проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверив утверждения Дмитриева М.А. о провокации со стороны сотрудников полиции либо недоказанности умысла на сбыт наркотического средства, о недопустимости доказательств, в том числе доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе осужденного, суд мотивировал в приговоре, почему, с одной стороны, он принял те или иные доказательства в качестве допустимых и достоверных, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела, а с другой - критически оценил и отверг показания Дмитриева М.А. и выдвинутые им аргументы в свою защиту.

Судебная коллегия находит убедительными выводы суда о виновности Дмитриева М.А. в сбыте наркотического средства, поскольку он подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре; считает невозможным согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах, а преступная деятельность Дмитриева М.А. или его виновность не доказана.

Проведенный судом анализ и оценка исследованных доказательств соответствуют требованиям ст. 87, 88 УПК РФ.

Показания Дмитриева М.А., данные им в ходе предварительного расследования, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, его права, в том числе и право на защитника были соблюдены, в этой связи доводы жалобы о признании показаний Дмитриева М.А. недопустимым доказательством, являются необоснованными.

Достоверных данных полагать, что Дмитриев М.А. в ходе допроса находился в состоянии наркотического опьянения, не имеется. Ни у следователя, ни у адвоката участвующего при допросе Дмитриева М.А., не возникло сомнений в том, что Дмитриев М.А. находится в состоянии наркотического опьянения.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания Дмитриева М.А. в ходе следствия, в которых он признавал, что знаком со свидетелем под псевдонимом «Смирнов», с которым ранее совместно наркотические средства не употреблял, но знает его как их потребителя. «Смирнов» попросил его приобрести наркотическое средство, и он согласился. ДД.ММ.ГГГГ используя сеть «Интернет» через «закладку» он приобрел для «Смирнова» и себя наркотическое средство «соль», приготовил для применения, разделив смесь на два шприца и по просьбе «Смирнова» передал шприц с наркотическим средством в магазине на <адрес> предложенных ему «Смирновым» денег он отказался, рассчитывая, что в последующем тот купит наркотик ему.

Показания Дмитриева М.А. согласуются с показаниями свидетеля под псевдонимом «Смирнов», из показаний которого следует, что инициатива приобретения наркотического средства за деньги исходила от Дмитриева М.А. Накануне и ДД.ММ.ГГГГ они созванивались и договаривались о приобретении наркотического средства для «Смирнова», а не для совместного потребления, при этом деньги для приобретения наркотического средства он Дмитриеву не передавал. Он согласился принять участие в проведении «проверочной закупке», в ходе которой по достигнутой договоренности они встретились в магазине, где Дмитриев М.А. передал ему шприц с наркотическим средством, а он 1500 рублей, но Дмитриев М.А. деньги не взял, заявив, что это ему для пробы, в последующем он может перевести деньги Дмитриеву М.А. и тот «возьмет ему ещё».

Довод защиты о недопустимости показаний свидетеля под псевдонимом «Смирнов» был предметом проверки суда первой инстанции, и признан несостоятельным.

Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ст. 12 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В материалах дела отсутствует постановление руководителя органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность о рассекречивании сведений свидетеля под псевдонимом «Смирнов», а последний не давал в письменном виде согласие на рассекречивание его сведений.

Как следует из материалов дела, личные данные свидетеля под псевдонимом «Смирнов» были сохранены в тайне в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 11 УПК РФ в целях обеспечения его безопасности. Допрос свидетеля под псевдонимом «Смирнов» был осуществлен с соблюдением положений ч. 5 ст. 278 УПК РФ, при этом, в протоколе судебного заседания отражено, что суд удостоверился в личности данного свидетеля и наличии оснований для сохранения данных свидетеля в тайне.

Оснований для раскрытия личных данных свидетеля в порядке, установленном ч. 6 ст. 278 УПК РФ, не имелось, а сторона защиты не была ограничена каким-либо образом в праве и возможностях задать вопросы указанному свидетелю, в том числе, в целях сопоставления его показаний с иными доказательствами по делу. Учитывая изложенное, утверждение о недопустимости показаний свидетеля под псевдонимом «Смирнов», судебная коллегия считает надуманным.

Участие М. было обусловлено лишь в качестве наблюдателя при передаче денег свидетелю под псевдонимом «Смирнов» и выдаче последним шприца. Содержание проведенных действий отражены в документах, которые были рассекречены, представлены следователю, закреплены в установленном УПК РФ порядке и исследованы в судебном заседании. Показания данного свидетеля подтверждают лишь сам факт проведения оперативно-розыскного мероприятия, результаты которого признаны доказательством по делу, потому суд, в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ, обоснованно привёл и дал оценку лишь тем доказательствам, которые уличают или оправдывают подсудимого. Свидетель М. не являлся очевидцем преступления и по существу дела ничего пояснить не смог, поэтому оснований для приведения его показаний и даче им оценки в приговоре не имелось, в связи чем, доводы жалобы в этой части являются необоснованными.

Из показаний свидетеля К. следует, что информация о причастности Дмитриева М.А. к незаконному обороту наркотических средств поступила от свидетеля под псевдонимом «Смирнов», с участием которого проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и «наблюдение» в целях выявления и пресечения преступлений.

Результатом проведения оперативно-розыскных мероприятий согласно заключению эксперта стало изъятие из незаконного оборота наркотического средства.

Наличие до проведения «проверочной закупки» и «наблюдения» у оперативных органов информации от свидетеля под псевдонимом «Смирнов» о преступной деятельности Дмитриева М.А., является свидетельством обоснованности имевшегося в отношении него подозрения, но недостаточности этой информации для начала его уголовного преследования, что потребовало проведения дополнительного оперативного мероприятия в виде «наблюдения» и «проверочной закупки», поскольку иными оперативно-розыскными мероприятиями было невозможно достичь целей, установленных ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Отказ Дмитриева М.А. принять деньги у свидетеля под псевдонимом «Смирнов» не свидетельствует об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства. Из показаний Дмитриева М.А., данных в ходе предварительного следствия, и свидетеля под псевдонимом «Смирнов» следует, что наркотическое средство было передано в качестве «пробы» в целях дальнейшего приобретений у Дмитриева М.А. наркотических средств.

Таким образом, рассматривать преступление, за которое Дмитриев М.А. осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

В связи с этим считать использование результатов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» недопустимым доказательством оснований не имеется.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу. При этом, сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Судом установлено, что Дмитриев М.А. передал свидетелю под псевдонимом «Смирнов» из своего источника наркотическое средство, при этом он действовал осознанно, понимая, что безвозмездно реализует иному лицу запрещенные на территории Российской Федерации к свободному обороту вещества. В соответствии с требованиями закона, указанные действия осужденного образуют состав сбыта наркотических средств, поскольку им были выполнены все необходимые действия по его незаконной реализации приобретателю, в связи с чем он является исполнителем преступления. При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, действия осужденного не могут рассматриваться как пособничество последнего в приобретении наркотического средства.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав Дмитриева М.А. виновным в совершении преступления и дав содеянному им юридическую оценку по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания Дмитриеву М.А., суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, представленные характеристики, все установленные по делу обстоятельства, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что цель исправления осужденного может быть достигнута только в условиях его изоляции от общества. Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64 и 73 УК РФ суд не установил, таковых не установлено и судебной коллегией.

Судебная коллегия находит назначенное Дмитриеву М.А. наказание справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Назначенное наказание является минимальным возможным в соответствии с санкцией статьи, отвечает требованиям закона, чрезмерно суровым его признать нельзя. Оснований для смягчения назначенного наказания не имеется.

Судом первой инстанции, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, верно назначено местом отбывания наказания - исправительная колония общего режима.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба защитника удовлетворению не подлежит.

Апелляционное представление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно положениям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Данные требования закона судом не выполнены.

Судом признано доказанным, что Дмитриев М.А. использовал телефон при совершении преступления, через сеть Интернет приобрел с целью сбыта у не установленного лица наркотическое средство, т.е. использовал телефон как средство совершения преступления, в связи с чем он подлежит конфискации в доход государства.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных по ст. 228.1 УК РФ, данное обстоятельство судом не учтено, в связи с чем, приговор в этой части также подлежит изменению.

Других существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389. 13, 389.20, ст. 389.28 и ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 2 декабря 2020 года в отношении Дмитриева Максима Алексеевича – изменить:

зачесть ему в срок отбытия наказания время содержания под стражей со 2 декабря 2020 года по 8 февраля 2021 года из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии общего режима;

телефон ZTE, принадлежащий Дмитриеву М.А., в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ конфисковать в доход государства.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции г. Москва в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: А.Н. Сенин

Судьи:                                     А.Н. Андриянов

                                         О.А. Панов