Решение по делу № 22-322/2022 от 27.01.2022

Дело № 22-322 2022 г. Судья Павлов Э.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Тверь 21 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе:

председательствующего судьи Горбачёва Г.В.,

судей Воронцова В.А. и Тарасюк Т.Ю.,

при секретаре судебного заседания Попович Э.Е.

с участием:

прокурора Евстигнеевой С.А.,

осужденных Михаловой А.Н. и Михайлова А.В.,

адвокатов Спиридовича И.А. и Шмаковой Г.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Мозолевой О.А., апелляционным жалобам адвокатов Спиридовича И.А. в интересах осужденной Михайловой А.Н. и Беляева А.Н. в интересах осужденного Михайлова А.В. на приговор Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 25 ноября 2021 года, которым

Михайлова Алеся Николаевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее несудимая,

осуждена:

- по 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

- по ст. 228.1 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

- по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Михайловой А.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Михайлов Александр Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, ранее судимый:

- 11 августа 2015 года Нелидовским городским судом Тверской области по ст. 228.1 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожден 08 ноября 2019 года по отбытии наказания,

осужден:

- по 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

- по ст. 228.1 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Михайлову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Михайловой А.Н. и Михайлову А.В. оставлена без изменения – заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Михайловой А.Н. и Михайлову А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей: Михайловой А.Н. с 17 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; Михайлову А.В. с 17 января 2021 года дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Взысканы с Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки по оплате труда адвокатов в сумме 22210 рублей с каждого.

Заслушав доклад председательствующего судьи Горбачёва Г.В.; прокурора Евстигнееву С.А., просившую приговор изменить на основании апелляционного представления; осужденных Михайлову А.Н. и Михайлова А.В., адвокатов Спиридовича И.А. и Шмакову Г.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

судом первой инстанции:

- Михайлова А.Н. и Михайлов А.В. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств; в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору;

- Михайлова А.Н. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступления имели место в городе Нелидове Тверской области в период с 18 декабря 2020 года и 17 января 2021 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Михайлова А.Н. и Михайлов А.В. вину в инкриминируемых им деяниях не признали.

Михайлова А.Н. показала, что 18 декабря 2020 года ничего никому не сбывала, сотрудник полиции ее оговорил, а изъятое наркотическое средство приобрела для себя.

Михайлов А.В. показал, что он является потребителем наркотических средств, которое приобрел для себя, ФИО21 ничего не передавал, его жена также никому ничего не сбывала, сговора не имели.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Мозолева О.А. просит приговор изменить: в описательно - мотивировочной части при определении обстоятельств, отягчающих наказание, и назначении исправительного учреждения Михайлову А.В. указать вид рецидива «опасный»; зачесть в срок отбывания наказания время содержания Михайловой А.Н. под стражей с 17 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В обоснование доводов представления указывает, что в соответствии со ст. 18 УК РФ совершение особо тяжкого преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за которое он отбывал лишение свободы, образует опасный рецидив, однако в мотивировочной части приговора при определении обстоятельств, отягчающих наказание, и назначении исправительного учреждения Михайлову А.В. вид рецидива не указан.

В нарушение требований ст. 72 ч.3.2 УК РФ в срок отбывания Михайловой А.Н. наказания судом зачтено время содержания под стражей из расчета один день содержания ее под стражей за полтора дня отбывания наказании в исправительной колонии общего режима.

Адвокат Беляев А.Н. в апелляционной жалобе в интересах осужденного Михайлова А.В. просит обвинительный приговор отменить и постановить по делу оправдательный приговор с признанием за последним права на реабилитацию.

Доводы жалобы мотивирует тем, что суд вышел за пределы судебного разбирательства, в основу приговора положены доказательства, не исследованные в судебном заседании, полученные в результате оперативно - розыскной деятельности с нарушением закона, а именно - показания засекреченного свидетеля, который в судебном заседании не допрашивался.

Адвокат Спиридович И.А. в апелляционной жалобе в интересах осужденной Михайловой А.Н. и в дополнениях к ней просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование доводов жалобы указывает, что судом проигнорированы грубейшие нарушения процессуального права, допущенные на предварительном следствии при проведении ОРМ, влекущие безусловное признание ряда доказательств недопустимыми. Обвинительный приговор изложен аналогично содержанию обвинительного заключения, а выводы суда существенно не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным на предварительном следствии и в судебном заседании.

В основу обвинительного приговора суда положены материалы ОРМ, такие как акты о разъяснении прав лицу, досмотра лица, осмотра и пометки денежных средств, добровольной выдачи, досмотра лица участвующего в закупке, однако подобного рода действия при производстве оперативно-розыскных мероприятий существующим законодательством не предусмотрены. В силу того, что разъяснение права участнику ОРМ, его досмотр до и после описываемой закупки, осмотр денег и добровольная выдача средства не оформлены соответствующими протоколами, указанные действия являются незаконными и не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Говорит, что в процессе ОРМ «проверочная закупка» должны участвовать понятые в количестве не менее двух, однако в судебном заседании свидетель ФИО14, принимавший участие в качестве понятого, опровергал факт своего участия и принадлежности ему подписей в документах, в том числе, протоколе его допроса.

Не подлежат визуально и подписи ФИО15 - второму понятому при проведении ОРМ. Лицо, которое представилось ФИО15, умышленно не предоста­вило своего паспорта суду, чем препятствовало визуальному сопоставлению подписей, а также удостоверению личности указанного лица. Отсутствие объективного подтверждения реального участия понятых при ОРМ, объективного подтверждения принадлежности им подписей и опровержения показаний ФИО14 в суде, свидетельствует о недопустимости полученных в процессе ОРМ доказательств, однако к показаниям ФИО14 и ФИО15 суд отнесся критически, не приводя аргументов в пользу своей позиции. В удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении почерковедческой экспертизы необоснованно отказано.

Суд сослался на показания свидетеля ФИО15 в судебном заседании, при этом свидетель ФИО15 в суде не присутствовал. В судебном заседании принимало участие лицо, находящееся в состоянии алкогольного опьянения, которое привел оперуполномоченный ФИО20, без документов, удостоверяющих его личность, и рассказал совершенно иную историю о его участии в ОРМ.

Также считает недопустимыми доказательствами протоколы обыска в жилище и личного досмотра Михайловой А.Н., поскольку при ее задержании в ходе обыска в квартире последнюю досматривала ФИО16, которая извлекла из ее сумки свертки. Вместе с тем, лицо, участвующее в качестве понятого, исходя из процессуальных прав и обязанностей, не может подменять собою сотрудника правоохранительных органов и исполнять их полномочия, поскольку понятой – это не заинтересованное лицо и его роль лишь в наблюдении и подтверждении времени, хронологии и обстоятельств, с целью последующей судебном проверки.

Доказательств того, что изъятые свертки с наркотическими веществами готовились к сбыту, в материалах дела не имеется, в приговоре данный вывод не мотивирован. В связи с чем виновность Михайловой А.Н. в покушении на сбыт по данному эпизоду считает недоказанной.

Ссылаясь на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 14 Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществам», полагает положенные в основу обвинения доказательства недопустимыми, поскольку в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что неустановленное лицо занимается сбытом наркотиков либо готовится к такому сбыту. Более того, самих документов, являющихся основанием для производства проверочных закупок, в деле не содержится.

Постановление о проведение проверочной закупки не содержит цели ее проведения и не отражает подробностей предполагаемой противоправной деятельности Михайловой А.Н. Зарегистрированного в установленном законом порядке документа, позволяющего предполагать наличие факта преступной деятельности Михайловой А.Н., в материалах дела не имеется. Данные, позволяющие утверждать, что Михайлова А.Н. готовилась совершить преступление, в материалах уголовного дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, полагает, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки у Михайловой А.Н. не имело предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, а немотивированное постановление о проведении проверочной закупки не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденная занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершила бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника.

Говорит, что обвинение не содержит описания договоренности между ФИО17 и Михайловой А.Н., ее условиях и содержании. В судебном заседании данные обстоятельства также не исследовались. В ходе судебного заседания ФИО17 показаний по данному эпизоду не давал, а иные его показания в судебном заседании не оглашались. Прямых доказательств приведенному в приговоре описанию событий не имеется, поскольку никто не слышал и не участвовал в договоренности, никто не видел, кто выходил из квартиры и клал ли что-то под коврик. В основу обвинительного приговора судом положены ничем не подкрепленные показания одного лица, который предполагает, что наркотическое средство под коврик положила Михайлова А.Н. Доказательств перечислений ФИО17 на банковскую карты Михайловой А.Н. денежных средств стороной обвинения также не представлены и содержание подобных документов в судебном заседании не изучались.

Доводы Михайловой А.Н. о непричастности к сбыту наркотического средства, об отсутствии предварительного сговора и совместности действий с Михайловым А.В. объективно не опровергнуты. Бесспорных данных о наличии предварительного сговора в материалах дела не имеется, в приговоре существо данного сговора не приведено, согласованности, последовательности и соответствия достигнутой договоренности, в том числе с закупщиком ФИО43 в приговоре не описано и не мотивировано. Роль Михайловой А.Н. в составе группы лиц по предварительному сговору по настоящему делу не описана.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228.1 ч.3 п. «а», 228.1 ч.1 УК РФ, Михайловой А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.1 УК РФ, являются правильными, поскольку они подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по уголовному делу:

- свидетели ФИО18 и ФИО19 в судебном заседании показали, что они состоят в должностях оперуполномоченных ГНК МО МВД России «Нелидовский». В конце 2020 года была получена оперативная информация о том, что супруги Михайловы осуществляют сбыт наркотических средств в г.Нелидово. 18 декабря 2020 года ими проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого агент с псевдонимом «ФИО43» приобрел у Михайловых за 2000 рублей наркотическое средство. В январе Михайлова была задержана. В этот же день ранее, был задержан ФИО45 приобретший у Михайловой наркотическое средство и выдавший его полиции. 17 января 2021 года обнаружено и изъято наркотическое средство у ФИО21, который пояснил, что наркотик передал ему Михайлов. В ходе обыска в квартире Михайловых участвовали понятые, сотрудники полиции, следователь, Михайлова А.Н. Последнюю в квартире никто не досматривал, при личном досмотре в отделе полиции у Михайловой А.Н. обнаружена марихуана и два свертка с наркотическим средством ПВП;

- свидетель ФИО20 в судебном заседании показал, что он состоит в должности старшего оперуполномоченного ГНК МО МВД России «Нелидовский». В январе 2021 года он принимал участие в задержании Михайловых, в проведении обыска в квартире последних, при личном досмотре Михайловой А.Н., в ходе которого изъято наркотические средства «соль» и марихуана. Также в этот день был задержан ФИО21, у которого обнаружена коробка с порошком, трубочкой и зажигалкой. Со слов, данные вещи ему передал Михайлов А.В.;

- показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15 на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании о том, что 18 декабря 2020 года они принимали участие в ОРМ в качестве понятых. В их присутствии был проведен досмотр мужчины, который выполнял роль покупателя. При мужчине ничего запрещенного обнаружено не было, последнему выдали 2000 рублей, он кому-то позвонил, затем ушел, через некоторое время вернулся и выдал сотрудникам полиции сверток из фольги с порошком белого цвета (т.1 л.д.91, 99);

- свидетель ФИО17 в судебном заседании показал, что он является потребителем наркотического средства «соль», которое неоднократно приобретал у Михайловой А.Н. В январе 2021 года он вновь приобрел у нее наркотическое средство, однако по пути домой был задержан сотрудниками полиции, которым в присутствии понятых выдал приобретенное;

- свидетель ФИО21 в судебном заседании показал, что зимой 2021 года в гараже он совместно с Михайловым А.В. курил наркотическое средство «соль», которое было у Михайлова А.В. Затем Михайлова А.В. повезли домой, по дороге последний передал ему наркотическое средство, после чего их задержали сотрудники полиции. Ему известно, что Михайлов А.В. является потребителем наркотических средств, которые приобретал через сеть «интернет». Иногда он с Михайловым А.В. ездил за «закладками» с наркотиком (т. 1 л.д. 87-88);

- показаниями свидетелей ФИО22, ФИО23, ФИО16, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31У., ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36 (т.1 л.д. 96, 101-102, 103, 104, 106, 112, т. 2 л.д. 55, 58, 107, 109, 110, 164);

- материалами ОРМ «проверочная закупка» от 23 декабря 2020 года, реализованного оперативным уполномоченным ГНК МО МВД России «Нелидовский» ФИО18 и другими сотрудниками ОВД в отношении Михайловой А.Н. и Михайлова А.В., в процессе которого агент с псевдонимом «ФИО43» приобрел у осужденных наркотическое средство (т.1 л.д. 27-50);

- согласно справке об исследовании №978 от 23 декабря 2020 года, представленное на исследование вещество, добровольно выданное «ФИО43», исходной массой 0,09 грамм, содержит в своем составе a-PVP (a-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метидэфедрон; при проведении исследования израсходовано 0,01 г вещества (т.1 л.д.46/48);

- заключением экспертизы №14087 от 31 декабря 2020 года о том, что представленное на экспертизу вещество, исходной массой 0,08 г, содержит в своем составе a-PVP (a-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метидэфедрон (т.1 л.д. 63-66);

- протоколами осмотра места происшествия от 19 января 2021 года и от 23 марта 2021 года – подъезда жилого дома, расположенного по адресу: <адрес>, в котором проживали Михайлова А.Н. и Михайлов А.В. (т. 1 л.д. 51-52, т. 2 л.д. 36-38, 86-88);

- протоколами осмотра предметов от 19 января 2021 года, 25 января 2021 года, 05 февраля 2021 года 23 марта 2021 года, 25 марта 2021 года (т.1 л.д. 69-71, 127-148, т. 2 л.д. 2-13, 102-104, 116-118, 159-161);

- протоколами предъявления для опознания по фотографии от 14 января 2021 года, в соответствии с которым свидетель «ФИО43» опознал Михайлова Александра и Михайлову Алесю, у которых 18 декабря 2020 года приобрел наркотическое средство «соль» за 2000 рублей (т.1 л.д. 82-85);

- протоколом обыска от 17 января 2021 года – квартиры по адресу: <адрес>, в ходе которого обнаружено и изъято 2 мобильных телефона, водительское удостоверение (т. 1 л.д. 119-121);

- протоколом личного досмотра ФИО21 от 17 января 2021 года, в ходе которого у последнего обнаружена коробка с зажигалкой внутри, колпачок от ручки и пакет из полимерного материала с порошкообразным веществом (т.2 л.д. 16);

- заключением эксперта №121 от 18 января 2021 года о том, что представленное на исследование порошкообразное вещество, исходной массой 0,07 г, сдержит в своем составе a-PVP (a-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метидэфедрон (т.2 л.д. 25, 29-32);

- протоколом очной ставки между свидетелем ФИО21 и обвиняемым Михайловым А.В., в ходе которой ФИО21 подтвердил, что именно Михайлов А.В. передал ему 17 января 2021 года коробку с содержащимися в ней наркотическим средством (т. Л.д. 59-61);

- протоколом личного досмотра ФИО17 от 17 января 2021 года, в ходе которого изъято два свертка с порошкообразным веществом белого цвета (т.2 л.д.81-82);

- заключением эксперта №120 от 18 января 2021 года о том, что представленные на исследование порошкообразные вещества, исходной массой 0,04 г и 0,03 г, сдержат в своих составах a-PVP (a-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метидэфедрон (т.2 л.д. 25, 29-32, 90, 94-70);

- протоколом личного досмотра Михайловой А.Н. от 17 января 2021 года, в ходе которого у Михайловой А.Н. в сумке обнаружен бумажный конверт с веществом растительного происхождения зеленого цвета, 2 свертка из фольги с порошкообразным веществом белого цвета (т.2 л.д. 139-141);

- заключением эксперта №125 от 25 января 2021 года о том, что представленные на исследование порошкообразные вещества, исходной массой 0,05 г и 0,05 г, сдержат в своих составах a-PVP (a-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метидэфедрон; представленное на исследование вещество растительного происхождения, исходной массой 1,8 г, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), масса каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составила 1,6 г (т.2 л.д. 143, 148-153);

- вещественными доказательствами;

- другими документами и протоколами иных следственных действий, изложенными в приговоре.

Совокупности исследованных судом доказательств достаточно для того, чтобы сделать вывод о виновности Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. в инкриминируемых им деяниях.

Положенные в основу обвинения Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Почему он принял одни доказательства и отверг другие, суд в приговоре мотивировал подробно. Не согласиться с приведенными мотивами судебная коллегия причин не видит.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал верную юридическую квалификацию действиямМихайловой А.Н. и Михайлова А.В.

Суд мотивированно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО14, ФИО15, ФИО17, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО16, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31У., ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, поскольку они являются логичными, последовательными, содержат детали, которые могли быть известны только лицам, причастным к имевшим место событиям, существенных противоречий не имеют, согласуются между собой и с другими, перечисленными в приговоре, доказательствами.

Те противоречия в показаниях свидетелей, на которые ссылается адвокат Спиридович И.А., относятся к малозначимым деталям имевших место событий, что и привело к их появлению в ходе допросов, на квалификацию содеянного Михайловыми они не влияют и достоверность показаний не подрывают.

Вопреки доводам жалобы адвоката Беляева А.Н., показания свидетеля «ФИО43» в судебном заседании не исследовались и не были положены в основу приговора в качестве доказательства виновности Михайловой А.Н. и Михайлова А.В.

Умысел осужденных на сбыт наркотических средств подтверждается материалами ОРМ, показаниями свидетелей, зафиксированной в телефоне Михайловой А.Н. перепиской.

Судом тщательно проверялись и версия Михайловой А.Н. о том, что обнаруженные при ней наркотические средства приобретены для личных целей, которая обоснованно признана несостоятельной с приведением мотивов в приговоре, с чем судебная коллегия полностью соглашается.

Как правильно обращает внимание сторона защиты, ФИО17 наркотическое средство непосредственно у Михайловой А.Н. не забирал, однако переговоры о его приобретении вел только с осужденной. В то время, когда ФИО17 забирал наркотическое средство из подъезда дома, где проживают осужденные, Михайлов А.В. по месту жительства отсутствовал, что исключает его участие в преступлении.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что позиция Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. на непричастность к сбыту наркотических средств является ложной и направлена на избежание ответственности за содеянное.

Предварительный сговор на сбыт наркотического средства, хотя и отрицается Михайловой А.Н. и Михайловым А.В., однако подтверждается распределением между осужденными ролей, согласованностью их действий, а также желанием наступления единого преступного результата.

Михайловы состоят в брачных отношениях и проживали совместно в одной квартире. Во время заключения сделки по продаже наркотического средства со «ФИО43» общались, как Михайлова А.Н., так и Михайлов А.В., что исключает возможность эксцесса исполнителя.

Умысел на сбыт наркотических средств у Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. сформировался самостоятельно, независимо от деятельности правоохранительных органов, и считать действия оперативных сотрудников ОВД провокационными, как о том ставится вопрос стороной защиты, нельзя.

Считать сотрудников полиции заинтересованными лицами, и дающими ложные показания, судебная коллегия причин не находит, поскольку последние действовали в рамках своих служебных полномочий, направленных на выявление и пресечение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с осужденными до имевших место событий знакомы не были, неприязненных отношений к ним не испытывали и оснований для оговора не имели.

Оперативно – розыскные мероприятия органами внутренних дел в отношении осужденных проведены, и соответствующие документы составлены, со строгим исполнением положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к материалам уголовного дела названные документы приобщены с соблюдением норм УПК РФ, и считать их недопустимыми доказательствами, причин нет.

Постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» вынесено и утверждено уполномоченными должностными лицами, достаточно обосновано и мотивировано.

Источники, из которых сотрудники правоохранительных органов получают информацию о готовящихся и совершенных преступлениях, разглашению не подлежат и документы о них к материалам уголовного дела приобщены быть не могут.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО16, принимавшая участие в качестве понятого, проводила досмотр Михайловой А.Н., опровергаются ее показаниями, данными в ходе предварительного следствия, а также показаниями свидетелей ФИО24 и ФИО25, из которых видно, что последние лишь присутствовали при обследовании квартиры и досмотре Михайловой А.Н., удостоверяя сам факт ОРМ и его результаты.

Показания свидетеля ФИО14, данные в судебном заседании, о том, что он не принимал участия в осмотре «Смирнова», вручении ему денежных средств, осуществлении звонка Михайлову А.В., а также отрицание принадлежности подписей в материалах ОРМ и в протоколе допроса в качестве свидетеля на предварительном следствии, опровергаются показаниями свидетеля ФИО15, пояснившего о совместном с ФИО14 участии в оперативном мероприятии.

Утверждения адвоката Спиридовича И.А. о том, что лицо, представившееся ФИО15, в судебном заседании находилось в состоянии алкогольного опьянения, является предположительным и доказательствами не подтверждается.

Действительно, при допросе в судебном заседании у свидетеля ФИО15 отсутствовали документы, удостоверяющие его личность, однако личность допрашиваемого судом была достоверно установлена и сомнений у сторон не вызывала, никто из участников процесса не возражал против допроса свидетеля и необходимости документального подтверждения его личности.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что понятой, в силу ст. 60 УПК РФ, может привлекаться лишь дознавателем и следователем для удостоверения факта следственного действия, а участие такого лица при проведении оперативно – розыскных мероприятий законодательством не регламентировано и их присутствие обеспечивается по собственной инициативе должностных лиц правоохранительных органов.

Судом приведены мотивы, по которым он не усмотрел оснований для назначения почерковедческой экспертизы для проверки принадлежности подписей ФИО15, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Приговор в отношении Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. перечисленным требованиям закона отвечает в полной мере.

Оценка всех доказательств произведена судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 307 УПК РФ и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебного решения в апелляционном порядке.

Неустранимых сомнений в виновности Михайловой А.Н. и Михайлова А.В. судом первой инстанции обоснованно не установлено, не усматривает таких сомнений и судебная коллегия, критически оценивая доводы апелляционных жалоб и позицию стороны защиты в суде.

Все доводы апелляционных жалоб стороны защиты, в целом, сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, к чему оснований не имеется, так как всем доказательствам, собранным по делу, объективно исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд дал надлежащую оценку.

Фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию по настоящему уголовному делу в силу ст. 73 УПК РФ, установлены судом верно.

Дело судом рассмотрено с соблюдением требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с его принципами, в том числе и принципами презумпции невиновности, законности и состязательности сторон, в силу которых суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, в том числе и права на защиту. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, исследованы.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы. Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, в представленных материалах не усматривается.

При назначении наказания судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Михайловой А.Н. и Михайловым А.В. тяжких и особо тяжкого преступления, данные о личностях виновных, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Михайловой А.Н. и Михайлова А.В., суд расценил наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, привлечение Михайловой А.Н. к уголовной ответственности впервые.

Кроме того, суд учел отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание Михайловой А.Н., и состояние здоровья каждого из осужденных.

Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на назначение наказания и не учтенных судом первой инстанции, сторона защиты в жалобах не приводит, не находит их и судебная коллегия.

Обстоятельством, отягчающим наказание Михайлова А.В., в приговоре согласно ст. 63 ч.1 п. «а» УК РФ назван рецидив преступлений, так как он, имея судимость за умышленное тяжкое преступление к реальному лишению свободы, вновь осужден к лишению свободы за тяжкое и особо тяжкие преступления.

Выводы суда о необходимости назначения Михайловой А.Н. и Михайлову А.В. наказания только в виде реального лишения свободы в приговоре мотивированы. Причин не согласиться с приведенными мотивами судебная коллегия не усматривает.

Требования п.п. «б,в» ст. 58 УК РФ при определении Михайловой А.Н. и Михайлову А.В. вида исправительного учреждения судом выполнены.

Ограничения при установлении максимального размера наказания, предусмотренные ст. 66 ч.3 УК РФ при назначении Михайловой А.Н. наказания, судом учтены.

Возможности для применения правил ст.ст. 15 ч.6, 64, 73 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит.

Судебная коллегия приходит к выводу, что наказание в виде лишения свободы Михайловой А.Н. и Михайлову А.В. в определенном судом размере назначено с соблюдением требований ст.ст. 6,43,60 УК РФ, всех установленных по делу обстоятельств, является справедливым и направленным на достижение его целей.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Между тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Правильно установив наличие у осужденного Михайлова А.В. отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений, суд в то же время, в нарушение требований действующего законодательства, не указал его вид, который в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Как видно из материалов уголовного дела, суд первой инстанции применил положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и на основании пункта "б" данной нормы закона зачел Михайловой А.Н. в срок лишения свободы время ее содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, суд не учел, что в силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ положения ч. 3.1 указанной статьи не распространяются на лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым в описательно-мотивировочной части приговора указать вид рецидива преступлений у Михайлова А.В., как опасный и в силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Михайловой А.Н. под стражей с 17 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 25 ноября 2021 года в отношении Михайловой Алеси Николаевны и Михайлова Александра Викторовича изменить:

- указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях Михайлова А.В. рецидива преступлений, вид которого опасный;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть Михайловой А.Н. в срок лишения свободы время содержания ее под стражей с 17 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- в остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Спиридовича И.А. в интересах осужденной Михайловой А.Н. и Беляева А.Н. в интересах осужденного Михайлова А.В., - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции с подачей жалобы, представления через суд первой инстанции в течении шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, либо по истечении этого срока с подачей жалобы, представления непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Г.В. Горбачёв

Судьи В.А. Воронцов

Т.Ю. Тарасюк