Решение по делу № 22-615/2019 от 20.03.2019

Судья Нестуров М.Р. Дело №г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 17 апреля 2019 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего - судьи Зульфигарова К.З.,

судей: Мирзаметова А.М. и Магомедрасулова К.Т.,

с участием прокурора - Алиева М.Р.,

адвокатов - Джафарова Р.Б. и Казиева Д.Р.,

защитника - Магомедова М.М.,

при секретаре - Магомедовой М.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Джафарова Р.Б. в интересах осужденного ФИО1 и адвоката Исмаилова Д.А. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от <дата>, которым

1)                     ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: РД, <адрес>, ул.<адрес>, со средним образованием, холостой, не работающий, ранее не судимый, осужден

-по п.п. «а, г» ч. 2 ст.161 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО12 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по п.п. «а, в» ч. 2 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО12) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по ч.4 ст.150 УК РФ (эпизод, связанный с МДА <дата>) к 5 (пяти) годам лишения свободы;

-по ч.1 ст.134 УК РФ (эпизод от <дата>) к 6 месяцев ограничения свободы, с заменой на лишение свободы в соответствии со ст. 71 УК РФ из расчета 2 дня ограничения свободы на 1 день лишения свободы - к 3 месяцам лишения свободы;

-по ч.1 ст.134 УК РФ (эпизод от <дата>) к 6 месяцев ограничения свободы, с заменой на лишение свободы в соответствии со ст. 71 УК РФ из расчета 2 дня ограничения свободы на 1 день лишения свободы - к 3 месяцам лишения свободы;

-по ч.2 ст.162 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 4 (четырем) годам лишения свободы;

-по п.п. «а, в» ч.2 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по п. «а» ч.2 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по п.п. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО11 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по ч.4 ст.150 УК РФ (эпизод, связанный с МДА <дата>) к 5 (пяти) годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

2)                     ФИО2, <дата> года рождения, уроженец сел.<адрес> РД, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: РД, <адрес>, сел.Нечаевка, <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, со средним образованием, холостой, не работающий, ранее не судимый, осужден

-по п.п. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО12 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по п.п. «а, в» ч.2 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО12 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы;

-по ч.2 ст.162 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 5 (пяти) годам лишения свободы;

-по п.п. «а, в» ч.2 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 4 (четырем) годам лишения свободы;

-по ч.4 ст.150 УК РФ (эпизод, связанный с МДА <дата>) к 5 (пяти) годам лишения свободы;

-по ч.1 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 2 (двум) года лишения свободы;

-по ч.2 ст.162 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО14 <дата>) к 4 (четырем) годам лишения свободы;

-по ч.4 ст.150 УК РФ (эпизод, связанный с МДА <дата>) к 5 (пяти) годам лишения свободы;

-по п. «а» ч.2 ст.163 УК РФ (эпизод, связанный с ФИО13 <дата>) к 2 (двум) годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО2 назначено наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден ФИО3, которым приговор в апелляционном порядке не обжалован.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выслушав пояснения адвокатов Джафарова Р.Б. и Казиева Д.Р., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Алиева М.Р., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Кировского районного суда г.Махачкалы от <дата> М М.М., ФИО3 и ФИО2 признаны виновными в том, что совершили: грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья; вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия и под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего ФИО12; разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия опасного для жизни или здоровья в отношении потерпевшего ФИО13,

М М.М. и ФИО2 признаны виновными в совершении вымогательства, то есть требовании передачи чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия и под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевших (в отношении потерпевшего ФИО13).

ФИО2 признан виновным в совершении вымогательства, то есть требовании передачи чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия и под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевших (в отношении потерпевшего ФИО13), а также разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия опасного для жизни или здоровья (в отношении потерпевшего ФИО14); вовлечение <.> в совершение тяжких преступлений (2 эпизода).

М М.М. и ФИО3признаны виновными в совершенииграбежа, то есть открытом хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья.

М М.М. признан виновным в вовлечении <.> в совершение тяжких преступлений (2 эпизода), а также половом сношении с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста (2 эпизода).

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Джафаров Р.Б. в интересах осужденного ФИО1 считает приговор суда необоснованным и подлежащим изменению. В примечании ч.2 к ст.134 УК РФ указано, что в случае, если разница в возрасте между потерпевшей и подсудимым составляет менее четырех лет, к последнему не применяется наказание в виде лишения свободы за совершенное деяние, предусмотренное ч.1 настоящей статьи или ч.1 ст.135 УК РФ. Разницу в возрасте у них менее 3-х лет. Между тем, ФИО1 судом по двум эпизодам ч.1 ст.134 УК РФ было назначено 6 (шесть) месяцев лишения свободы. Кроме того, М М.М. необоснованно был признан виновным по двум эпизодам ч.1 ст.134 УК РФ, хотя при признании виновным его действия охватываются единым умыслом и дополнительного предъявления 1 ст.134 УК РФ не требуют. Потерпевшая МДА никаких претензий к ФИО1 не имела, не признала вступление в половую связь с ФИО1 и просила суд не наказывать его, что говорит о примирении сторон и прекращении уголовного дела в отношении ФИО1 Судом также в полной мере не учтены требования п.п. «и,к» ст.61 УК РФ и то, что М М.М. ранее не судим, имеет положительные характеристики, в том числе и из правоохранительных органов. М М.М. полностью возместил имущественный ущерб и моральный вред потерпевшим, о чем свидетельствует нотариально заверенная расписка, имеющаяся в материалах дела. На основании изложенного, просит приговор суда изменить, прекратить уголовное дело в отношении ФИО1 по ч.1 ст.134 УК РФ в связи с примирением сторон и снизить наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Исмаилов Д.А. в интересах осужденного ФИО2 выражает несогласие с приговором суда в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Указывает, что свою вину ФИО2 полностью признал, раскаялся в содеянном. По окончании предварительного расследования, обвиняемым ФИО2 было заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства. Смягчающими ответственность обстоятельствами суд признал чистосердечное признание вины, раскаяние в содеянном. Однако несмотря на данные обстоятельства, суд принял решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы и не нашел оснований для применения ст.73 УК РФ. Кроме того, защита полагает, что суд первой инстанции не принял в должной мере во внимание обстоятельства, смягчающие наказание (ст.61 УК РФ): данные о личности осужденного, на учетах в ПНД и НД не состоит, социально обустроен, характеризуется положительной. Указывает, что с учетом личности осужденного, его критического отношения к содеянному, смягчающих обстоятельств, полагает возможным достижение цели исправления ФИО2 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, применения положений ст.73 УК РФ и назначении условного наказания. С учетом перечисленных обстоятельств, просит приговор суда изменить, смягчить назначенное осужденному наказание, применив к нему нормы условного осуждения, предусмотренные ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Джафарова Р. Б. и Исмаилова Д.А., государственный обвинитель ЗМА считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, а апелляционные жалобы адвокатов, подлежащими отклонению. Указывает, что в ходе судебного заседания были тщательно проверены все доказательства и суд пришел к выводу о виновности подсудимых и определил им наказание, соответствующее содеянному. Доводы адвоката подсудимого ФИО1 о незаконном осуждении его подзащитного по ст.134 ч.1 УК РФ и назначении по этим составам ему наказания не имеют каких-либо обоснований. Так, с учетом разницы в возрасте между подсудимым ФИО1 и потерпевшей МДА суд, руководствуясь требованиями примечания 2 к ст.134 УК РФ назначил ФИО1 наказание, в виде ограничения свободы, которое в соответствии со ст.71 УК РФ заменено на лишение свободы. При назначении наказания подсудимым, суд учел все смягчающие обстоятельства, приведенные стороной защиты, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность подсудимых. На основании изложенного, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб адвокатов ФИО15 и ИДА в интересах осужденных ФИО1 и ФИО2, возражения на них государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного дела. В частности, в силу ст.63 УПК РФ исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Раскрывая конституционно-правовой смысл указанных норм уголовно-процессуального закона, Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от <дата> №-О-О, от <дата> №-О-П признал, что содержащиеся в них положения не предполагают возможность повторного участия судьи в рассмотрении дела, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались решения по существу вопросов, подлежащих рассмотрению. В силу сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации правовой позиции повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и таким образом могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Данные положения при производстве по уголовному делу в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 соблюдены не были.

Как следует из материалов уголовного дела М М.М., ФИО2 и ФИО3 органами предварительного следствия обвиняются в грабеже, вымогательстве, разбое;М М.М. и ФИО2 в вымогательстве;ФИО2 в вымогательстве, разбое, вовлечении <.> в совершение тяжких преступлений; М М.М. и ФИО3вграбеже;М М.М. в вовлечении <.> в совершение тяжких преступлений, а также в половом сношении с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста.

В данную преступную группу, как следует из обвинительного заключения и описательно-мотивировочной части приговора, также входила МДА, в отношении которой уголовное дело было выделено в отдельное производство.

По результатам судебного заседания, проведенного в отношении МДА, приговором Кировского районного суда г. Махачкалы (НМР) от <дата> МДА была признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных по п.п. «а», «г» ч.2 ст.161, п.п «а», «в» ч.2 ст.163, ч.2 ст.162, п.п. «а», «в» ч.2 ст.163, ч.2 ст.162 и п.п. «а», «г» ст.161, ч.3 ст.69, 73 УК РФ и осуждена по совокупности преступлений к 3(трем) годам 6(шести) месяцам лишения свободы условно с испытательным соком на 2 года.

Впоследствии, <дата> под председательством того же судьи НМР рассмотрено основное уголовное дело о преступлениях остальных привлеченных к уголовной ответственности участников преступной группы ФИО1, ФИО2 и ФИО3, наличие которой им было признано еще в обвинительном приговоре в отношении МДА

При этом в данном приговоре судья прямо указал, что совокупность исследованных судом доказательств, суд находит достаточными для установления виновности подсудимой МДА в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья; вымогательства, то есть требовании передачи чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия и под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего, а также разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия опасного для жизни или здоровья.

Судья НМР еще не приступая к рассмотрению уголовного дела в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2, уже подвергал исследованию и оценке доказательства, подлежащие исследованию судом при рассмотрении этого дела, высказал свое мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые должны быть предметом нового судебного разбирательства и которые должны получить разрешение, в выносимом по его результатам, приговоре.

В силу ст.61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

В соответствии с ч.1 ст.62 УПК РФ при наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

Таким образом, постановление приговора судьей, подлежащего отводу, является основанием для отмены этого судебного решения

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 - отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства, апелляционные жалобы адвокатов ФИО15 и ИДА оставить без удовлетворения.

Избрать в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2(два) месяца, то есть по <дата> включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренной главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: