Решение по делу № 22-3283/2022 от 15.08.2022

В суде первой инстанции слушала дело судья Тощева Н.Ф.

Дело № 22-3283

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск                                                                                   8 ноября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего              Яковлевой Н.В.

судей                           Брусиловской В.В., Лунгу И.В.

при секретаре                    Степаненко Ю.С., Кон Е.Н.

с участием помощника судьи             Сорокина Е.М.

прокурора                    Панкратовой Е.Г., Сироцинского Я.М.,

осужденного                     Николаева Д.В.

адвоката                     Тучинова А.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Николаева Д.В. и адвоката Мартьяновой О.И. на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 30 июня 2022 года, которым

Николаев Д.В., <данные изъяты>, судимый

6 декабря 2017 года Ванинским районным судом Хабаровского края по ч.2 ст.228, ч.1 ст.231, ст.73 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден:

по ч.1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к 2 годам лишения свободы;

по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 6 декабря 2017 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 6 декабря 2017 года окончательно определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 30 июня 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Яковлевой Н.В., позицию осужденного Николаева Д.В. и адвоката Тучинова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Панкратовой Е.Г., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Николаев Д.В. осужден за то, что он

в период времени не ранее 22 ноября 2018 года и до 12 часов 40 минут 18 марта 2019 года по месту жительства по адресу <адрес> незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство - каннабис (марихуану) в количестве в высушенном виде 140,62 г, то есть в крупном размере;

в период времени не позднее с 18 сентября 2008 года до 12 часов 40 минут 18 марта 2019 года по месту жительства по адресу <адрес> незаконно хранил 49 пригодных для стрельбы патронов кольцевого воспламенения калибра 5,6 мм, изготовленных промышленным способом и относящихся к боеприпасам для гражданского охотничьего или спортивного огнестрельного нарезного оружия.

В судебном заседании Николаев Д.В. вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Николаев Д.В. просит приговор отменить, поскольку суд неправильно установил фактические обстоятельства дела. Он обвинялся в незаконном хранении наркотических средств с 21 ноября 2018 года; в судебных прениях государственный обвинитель просила признать его виновным в незаконном хранении наркотических средств до 18 марта 2019 года. Суд в приговоре установил, что он хранил наркотические средства с 22 ноября 2018 года по 18 марта 2019 года, тем самым увеличил объем обвинения. Поскольку 21 ноября 2018 года он находился на стационарном лечении в больнице, ему была установлена инвалидность третьей группы, то в этот день не мог собрать верхушечные части растения конопля и с 22 ноября 2018 года хранить наркотические средства. 6 декабря 2017 года приговором Ванинского районного суда Хабаровского края суда он был осужден за незаконное хранение наркотических средств, имевшее место в период до 10 сентября 2017 года, когда в ходе осмотра места происшествия в его доме по адресу <адрес> они были изъяты. Полагает, что наркотические средства и патроны, изъятые 18 марта 2019 года при осмотре места происшествия по адресу <адрес> по настоящему уголовному делу, вследствие невнимательности сотрудников полиции не были обнаружены 10 сентября 2017 года и с тех пор хранились в доме без его ведома. Он не знал, что обнаруженные 18 марта 2019 года патроны пригодны к стрельбе и относятся к боеприпасам, умысел на хранение боеприпасов отсутствует. Обстоятельства, изложенные в протоколе явки с повинной и в объяснениях от 18 марта 2019 года, не соответствуют действительности; адвокат при оформлении фактически не присутствовал. Указание в ордере адвоката от 18 марта 2019 года о том, что он назначен по постановлению следователя, не соответствует действительности, поскольку следователь до возбуждения уголовного дела 28 марта 2019 года не мог выносить такое постановление. Просит его оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Мартьянова О.И. просит приговор отменить.

Обстоятельства приобретения растений конопли, изложенные в протоколах явки с повинной от 18 марта 2019 года и в объяснении Николаева Д.В. от 18 марта 2019 года, надуманны и не подтверждены доказательствами. Сообщенную информацию сотрудники полиции не проверяли, на место не выезжали. Между тем, с учетом минусовых температур воздуха 21 ноября 2018 года Николаев Д.В. не мог обрывать листья конопли. Поскольку Николаев Д.В. 21 ноября 2018 года находился на стационарном лечении в больнице, государственный обвинитель отказался от обвинения в незаконном приобретении наркотических средств. Согласно обжалуемому приговору Николаев Д.В. нигде и никогда не приобретал наркотические средства, следовательно, не мог их хранить. Явки с повинной от 18 марта 2019 года и объяснение Николаева Д.В. от 18 марта 2019 года подписаны назначенным адвокатом Киселевой Е.Н., представившей ордер от 18 марта 2019 года. Между тем, постановление следователя о назначении адвоката до возбуждения уголовного дела не выносилось; при таких обстоятельствах любые документы с её участием являются недопустимыми доказательствами. Николаев Д.В. не имел умысла на незаконное хранение наркотических средств, поскольку полагал, что хранимые наркотические средства до 10 сентября 2017 года были изъяты в ходе осмотра сотрудниками полиции по другому уголовному делу. Согласно приговору патроны хранились в доме с 2008 года по 18 марта 2019 года, следовательно, 10 сентября 2017 года осмотр по другому уголовному делу был произведен некачественно и поверхностно. Николаев Д.В. не знал, что патроны пригодны к стрельбе и являются боеприпасами; в качестве вещественных доказательств к делу приобщены только гильзы. В обоснование вывода о наличии состава преступления суд, сославшись на показания эксперта, высказался о пригодности патронов к стрельбе, между тем, ответ на данный вопрос может быть дан только в заключении эксперта. В заключении повторной баллистической экспертизы отсутствуют выводы о том, что изъяты патроны пригодны к стрельбе и являются боеприпасами. Просит Николаева Д.В. оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В обоснование вывода о виновности Николаева Д.В. в незаконном хранении наркотических средств и боеприпасов суд привел относимые, допустимые и достоверные доказательства:

показания на следствии и в суде сотрудников ОКОН Ванинского ЛО МВД России на транспорте ФИО1 (т.1 л.д.145-148,149-152), ФИО12, свидетелей <данные изъяты> (т.1 л.д.137-140,141-144), свидетеля ФИО3 (т.1 л.д.156-158), результаты оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (т.1 л.д.71-90), результаты осмотра места происшествия (т.1 л.д.96-107), согласно которым с целью проверки полученной оперативной информации о причастности Николаева Д.В. к незаконному обороту наркотических средств по решению суда проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» у Николаева Д.В. по адресу <адрес> прилегающей территории. С согласия хозяина в присутствии представителей общественности в ходе осмотра помещения на веранде в тумбе были обнаружены две стеклянных банки с растительной массой темно-зеленого цвета и фрагментами ткани. После этого на место прибыла следственно-оперативная группа, с согласия Николаева Д.В. и тех же лиц, участвующих в качестве понятых, проведен осмотр места происшествия по адресу <адрес>, в ходе которого, в том числе, на веранде: с тумбы были изъяты ранее обнаруженные стеклянные банки с растительной массой (одна из них с фрагментами ткани); на столешнице тумбы – пластиковая бутылка со следами вещества; в помещении кухни: с верхней части навесного шкафа – миска с табачной массой и следами вещества на стенках; на верхней полке тумбы на крышке металлической банки - растительная масса; в дальней комнате дома в ящике трильяжа – коробка с 49 предметами, похожими на патроны;

результаты осмотра изъятых предметов (т.1 л.д.195-202);

заключение эксперта (т.1 л.д.182-186), согласно которому изъятые растительная масса: в двух стеклянных банках является наркотическим средством – наркотическим средством каннабисом (марихуаной) в высушенном виде 90,43 г. и 42,94 г. соответственно; изъятая с поверхности металлической банки в тумбе в помещении кухни - является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) в высушенном виде 7,25 г. Общее количество наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в высушенном виде - 140,62 г;

акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения и справки о результатах химико-токсилогических исследований, согласно которым установлено состояние опьянения Николаева Д.В. вследствие употребления наркотического средства каннабиноидной группы (т.1 л.д.134,135);

показания эксперта ФИО4 в суде, заключение баллистической экспертизы (т.3 л.д.240-241), согласно которым 49 предметов являются гильзами промышленного изготовления, ранее были составной частью 5,6-мм винтовочного спортивно-охотничьего патрона кольцевого воспламенения, предназначенного для нарезного огнестрельного оружия моделей ТОЗ-16, ТОЗ-21-1, МЦ-18-1 и других. Патроны, составной частью которых являлись 49 предметов (49 гильз), были выстреляны. Патроны, составной частью которых являлись 49 предметов (49 гильз), были не холостые; отнесение предметов к боеприпасам определяется путем сравнения их конструкции и размеров с описанием соответствующих патронов;

информация из сопроводительного письма начальника ЭКЦ УТ МВД России по ДФО о возвращении после проведения экспертизы в Ванинский ЛО МВД России на транспорте коробки с гильзами, согласно которому патроны были отстрелены во время экспериментальной стрельбы (т.1 л.д.171);

результаты осмотра коробки и 49 гильз цилиндрической формы от патронов калибра 5,6-мм с выступающим фланцем в донной части, на дне гильз имеются следы от удара бойка по капсюлю (т.1 л.д.195-202);

полученные в присутствии адвоката сведения, зафиксированные в протоколе явки с повинной от 18 марта 2019 года и в объяснении Николаева Д.В. от 18 марта 2019 года, согласно которым он с ноября 2018 года хранил у себя дома высохшие перемолотые части растений конопли, из части изготовил гашишное масло, перемешал с табаком и употреблял путем курения с использованием пластмассовой бутылки. Оставшуюся часть перемолотых растений конопли сложил в две банки и изготовил гашишное масло (т.1 л.д.110-113, 213-214);

полученные в присутствии адвоката сведения, зафиксированные в протоколе явки с повинной от 18 марта 2019 года и в объяснении Николаева Д.В. от 18 марта 2019 года, согласно которым он, не имея официального разрешения, в середине июня 2007 года из квартиры умершего отца по адресу <адрес> забрал 49 патронов, предназначенных для мелкокалиберного огнестрельного оружия, принес домой по адресу <адрес> хранил (т.1 лд.82-84, 216-217).

Суд дал оценку всем собранным доказательствам в порядке ст.87-88 УПК РФ, проверил версии стороны обвинения и защиты, привел мотивы, по которым одни доказательства принял, а другие отверг.

После исследования протокола осмотра места происшествия по адресу <адрес> от 10 сентября 2017 года (т.2 л.д.176-183), показаний понятых ФИО5 и ФИО6 суд обоснованно отверг версию Николаева Д.В. об отсутствии у него умысла на незаконное хранение обнаруженных 18 марта 2019 года наркотических средств и боеприпасов, предполагая, что все запрещённые к хранению предметы должны быть изъяты и были изъяты во время осмотра места происшествия 10 сентября 2017 года.

Указанная версия осужденного правильно оценена как способ защиты от предъявленного обвинения, опровергается совокупностью доказательств, в том числе протоколами явки с повинной и объяснениями Николаева Д.В. о совершении инкриминируемых деяний.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при фиксации доказательств – протокола явки с повинной и объяснений, признанных постановлением следователя иными доказательствами (т.2 л.д.51-61, 62-63), не установлено.

В соответствии с ч.2 ст.48 Конституции РФ и на основании п.6 ч.3 ст.49 УПК РФ каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст.144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица. При таких обстоятельствах фактическое привлечение следователем адвоката для защиты интересов Николаева Д.В. до возбуждения уголовного дела является правомерным и обоснованным. Оценка следователем и судом сведений, сообщенных Николаевым Д.В. в присутствии защитника, соответствует требованиям п.1 ч.2 ст.75, ст.87, ч.1 ст.88 УПК РФ.

Заключение баллистической экспертизы (т.3 л.д.240-241), показания эксперта ФИО4 оценены в совокупности, обоснованно признаны допустимыми и достоверными доказательствами, выводы эксперта являются достаточными для определения наличия предмета преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ.

С учетом положений п.1 ст.299, п.1 ст.307 УПК оснований полагать, что установлением времени совершения незаконного хранения наркотических средств с 22 ноября 2018 года по 18 марта 2019 года (вместо инкриминируемого с 21 ноября 2018 года по 18 марта 2019 года) суд ухудшил положение осужденного, не имеется.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681 "Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" каннабис (марихуана) включен в Список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I).

С учетом положений, изложенных в постановлениях Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» суд правильно квалифицировал действия Николаева Д.В. по ч.2 ст. 228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

С учетом положений Федерального закона от 13 декабря 1996 года № 150-ФЗ "Об оружии" и разъяснений, изложенных в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года (в редакции от 11 июня 2019 года) "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", информации руководителя отделения лицензионно-разрешительной работы о том, что Николаев Д.В. не зарегистрирован владельцем гражданского огнестрельного гладкоствольного, нарезного оружия и оружия ограниченного поражения (т.1 л.д.92), суд правильно квалифицировал действия Николаева Д.В. по ч.1 ст.222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) - незаконное хранение боеприпасов.

Наказание назначено в пределах санкции ч.2 ст.228, ч.1 ст.222 УК РФ с учетом требований ст.6, ч.3 ст.60 УК РФ.

При назначении наказания суд в полной мере в соответствии с требованиями ст.6, ч.3 ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни семьи, сведения о личности.

Согласно материалам дела Николаев Д.В. ранее судим за тяжкое преступление, зарегистрирован и проживает по адресу <адрес>, по месту жительства и по месту отбывания наказания характеризуется удовлетворительно, трудоустроен в ООО «Рефсервис Ванино», по месту работы характеризуется положительно, женат, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка; имеет хроническое заболевание, ранее являлся инвалидом третьей группы;

смягчающие обстоятельства: по обоим преступлениям явки с повинной, наличие малолетнего ребенка, неудовлетворительное состояние здоровья в момент совершения и обнаружения преступлений; отсутствие отягчающих обстоятельств.

Иные обстоятельства, которые могли быть учтены в качестве смягчающих наказание, значительно снижающие степень общественной опасности деяния или направленные на ликвидацию наступивших вредных последствий, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, не установлены.

С учетом характера и степени общественной опасности преступлений, способа, степени реализации преступных намерений, направленности деяния на охраняемые законом интересы и причиняемый им вред, обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, сведений о личности выводы о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ст.73, ст. 53.1 УК РФ являются правильными.

Учитывая, что Николаев Д.В. совершил два умышленных преступления, в том числе тяжкое, в период условного осуждения по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 6 декабря 2017 года, суд правильно в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменил условное осуждение Николаеву Д.В. и назначил окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.

Поскольку осужденный совершил тяжкое преступление, суд правильно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ определил место отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, приговор суда необходимо изменить ввиду неправильного применения положений ст.72 УК РФ.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ осужденным за совершение преступления, предусмотренного частью второй статьи 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Правильно указав на необходимость зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 30 июня 2022 года до вступления приговора в законную силу, суд ошибочно, вопреки требованиям ч.3.2 ст.72 УК РФ произвел зачет из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах приговор необходимо изменить.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 30 июня 2022 года в отношении Николаева Д.В. изменить.

Исключить указание о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 30 июня 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Николаева Д.В. и адвоката Мартьяновой О.И. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения (лицом, содержащимся под стражей, – в тот же срок с момента вручения копии судебного решения) через районный суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий                     

Судьи