Решение по делу № 22-5091/2024 от 04.09.2024

Судья Хоптяр Е.Ю. дело № 22-5091/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 26 сентября 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе: председательствующего судьи Абрамова В.В.,

судей Кравцова К.Н. и Хилобока А.Г.,

при секретаре судебного заседания Куправа А.С.,

с участием

прокурора отдела управления прокуратуры Ростовской области Федоровой В.В.,

потерпевшего Донченко А.С.,

представителя потерпевшей стороны Орехова Ю.А.,

осужденного Меркулова А.В. (посредством видеоконференц-связи),

защитников-адвокатов Аксенова В.К. и Кузьмичевой М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Слабинской В.А. и апелляционной жалобе защитников осужденного Меркулова А.В. -адвокатов Барнева П.С. и Кузьменко Л.Н. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 октября 2023 года, которым

Меркулов А.В., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее не судимый,

осужден по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 187 УК РФ 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей.

На основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ и ст. 302 УПК РФ по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ освобожден от наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 200 000 рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей в период с 18 марта 2022 года по 22 марта 2022 года и с момента фактического задержания под день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом в период с 23 марта 2022 года по 26 октября 2023 года включительно, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

Указаны реквизиты для оплаты штрафа.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший №1 оставлен без рассмотрения, с разъяснением права обращения с ним в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором приняты решения по вещественным доказательствам, а также о сохранении ранее наложенного ареста на имущество Меркулова А.В.

Заслушав доклад судьи Абрамова В.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, Меркулов А.В. признан виновным и осужден за хищение имущества ПАО «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее по тексту ПАО «ОГК-2) мошенническим путем, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, причинение имущественного ущерба ООО «Земляки» путем обмана и злоупотреблением доверием при отсутствии признаков хищения, группой лиц по предварительному сговору, с причинением особо крупного ущерба, а также изготовление и хранение в целях использования и сбыта поддельных распоряжений о переводе денежных средств, а также электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного перевода денежных средств.

Преступления им совершены в периоды времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый Меркулов А.В. вину в инкриминированных ему деяниях не признал в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Слабинская В.А., не оспаривая фактических обстоятельств уголовного дела, выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, ставит вопрос о его изменении путем исключения из описательно-мотивировочной части указания на прекращение уголовного преследования по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 165 УК РФ и ссылку на ч. 2 ст. 306 УПК РФ, удовлетворения гражданского иска потерпевшего Потерпевший №1 Цитируя нормы ст.ст. 297, 309 УПК РФ, положения Постановлений Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 года № 19, от 13 октября 2020 года № 23, от 29 ноября 2016 года № 55, указывает на то, что поскольку Меркулов А.В. виновным себя не признал, суд назначил ему наказание по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ и освободил от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора при разрешении судьбы гражданского иска потерпевшего Потерпевший №1 указано на то, что судом принимается решение об освобождении Меркулова от уголовного наказания с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть допущены противоречии в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора. Как следствие, решение по гражданскому иску потерпевшего, который оставлен судом без рассмотрения, также противоречит нормам закона. Ссылка суда на положения ст. 306 УПК РФ недопустима, поскольку данная норма регламентирует требования к резолютивной части оправдательного приговора. Сумма иска соответствовала размеру причиненного ущерба, установленного по ст. 165 УК РФ в ходе следствия, и не требовала дополнительного расчета, в связи с чем гражданский иск потерпевшего Потерпевший №1 подлежал удовлетворению, а заявленная им сумма взысканию. Судом необоснованно отказано в принятии искового заявления прокуратуры.

В апелляционной жалобе защитники-адвокаты Барнев П.С. и Кузьменко Л.Н. также выражают несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, ставят вопросы о его отмене и вынесении оправдательного приговора по всем эпизодам инкриминированных деяний или направлении на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Цитируя нормы ст.ст. 20, 23, 73, 297 УПК РФ, ст. 53 ГК РФ, положения Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48, процессуальные документы из материалов дела, оспариваемый приговор, защитники указывают на то, что судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. По эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, полагают, что уголовное дело возбужденно незаконно и подлежит прекращению, поскольку отсутствовал повод для его возбуждения в связи с отсутствием заявления о преступлении от ПАО «ОГК-2», являющегося коммерческой организацией, прямого участия государства в лице Российской Федерации в уставном капитале нет. В материалах уголовного дела отсутствует согласие на возбуждение уголовного дела и от ООО «Газпром Энергохолинг». Директор ПАО «ОГК-2» Свидетель №1, признанный следствием в качестве представителя потерпевшего, в судебном заседании пояснил, что ущерба не причинено, все работы по договору на выполнение строительно-монтажных работ, заключенному между ПАО «ОГК-2» и ООО «Новочеркасская Автотранспортная Компания», выполнены в полном объеме, претензий не имеется. Аналогичную позицию поддержал и представитель потерпевшего ПАО «ОГК-2» Потерпевший №2 и попросил в данной части уголовное преследование прекратить. Полагают, что поскольку ООО «НовочеркасскАвтоКом» приобретало у ООО «Земляки» грунт, который поставлялся силами и средствами последнего Общества, равно как и производилась его укладка в тело дамбы, то в случае нахождения в нем непроектного грунта, ответственность за это должен нести руководитель ООО «Земляки» перед ПАО «ОГК-2» за хищение денежных средств, в результате поставки и помещения в тело дамбы непроектного грунта. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что Меркулов Л.В. совершил какие либо действия, направленные на хищение данных денежных средств, о чем свидетельствуют показания Потерпевший №1, пояснившего, что весь объем грунта, подлежащей поставке, был поставлен в полном объеме. Наличие в теле дамбы непроектного грунта на сумму 9 207 483 рублей опровергается показаниями свидетелей Свидетель №13, ФИО14, Свидетель №2, данными в ходе предварительного следствия и в суде, а также свидетеля Свидетель №11, данными в суде, об отсутствии непроектный грунта в теле дабы и о принятии ее в эксплуатацию. Судом оставлено без внимания то обстоятельство, что по договору подряда № 22-05/14-144 от 24.03.2014 года между ПАО «ОКГ-2» и ООО «Новочеркасская Автотранспортная Компания» работы производились с отметки 30 до отметки 36 м по балтийской системе координат, а по версии предварительного следствия именно при выполнении указанных работ в тело дамбы был помещен непроектный грунт на сумму 9 207 483 рублей, однако, согласно показаниям представителя потерпевшего Потерпевший №1 и его отца Свидетель №16, непроектный грунт в тело дамы они засыпали от отметки 28 до уровня отметки 30 метров. Следовательно, даже если и допустить наличие в теле дамбы непроектного грунта на сумму 9 207 483 рублей, то указанная сумма не может являться ущербом при выполнении работ по договору подряда, поскольку наращивание тела дамбы до отметки 30 метров не входило в объем работ в рамках указанного договора. Показания свидетеля Потерпевший №1, являющегося заинтересованным в исходе дела, в части того, что Меркуловым А.В. давалось указание о помещение в тело дамбы непроектного грунта, не могут быть приняты во внимание, поскольку никто не присутствовал при данном диалоге и он не фиксировался на устройства, отрицается Меркуловым А.В. Заключение комиссии экспертов №672-У от 22.12.2021 (т. 42 л.д 42-74) является недостоверным, поскольку опровергается представленной стороной защиты рецензией № 0200/Р от 24.05.2022, выполненной СЧУ «Ростовский Центр судебных экспертиз», и показаниями допрошенной в судебном заседании в качестве эксперта ФИО15 Стороной защиты заявлялось ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, однако судом не мотивировано отказано в ее назначении. Таким образом, наличие и размер ущерба по ч. 4 ст. 159 УК РФ фактически не установлен. По эпизоду преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 165 УК РФ относительно ущерба ООО «ЗЕМЛЯКИ», указывают на то, что на момент совершения преступления ООО «Земляки» должны были быть собственником имущества, незаконным использованием которого Меркулов А.В. совместно с неустановленными лицами, был причинен ущерб, однако, согласно предъявленному обвинению, Меркулов А.В. денежные средства за оказанные ООО «Земляки» услуги по поставке грунта не оплатил, таким образом, отсутствует состав преступления, Меркулов А.В. не использовал никакого имущества ООО «Земляки», которое ему было бы вверено непосредственно. В материалах дела отсутствуют доказательства о перевозке ООО «Земляки» грунта в количестве 130 023 кубических метра, что также было подтверждено директором ООО «Земляки» ФИО16 и его отцом Свидетель №16, требований к Меркулову А.В. о заключении дополнительного соглашения к договору, подписании документов они не предъявляли. Также отсутствуют доказательства о понесенных ООО «Земляки» затратах на перевозку дополнительного объема грунта, что подтверждено Потерпевший №1 и Свидетель №16 и свидетельствует об отсутствии факта перевозки дополнительного объема грунта силами ООО «Земляки» и причинения указанному обществу ущерба. Напротив, в материалах дела, имеются письменные доказательства перевозки этого объема грунта силами ООО «Экспресс-Дон», в частности договорами, актами выполненных работ, счет-фактурами, книгами покупок, показаниями свидетеля Свидетель №23, данными в суде. По эпизоду преступной деятельности, предусмотренному ч. 1 ст. 187 УК РФ, обращают внимание коллегии на то, что это инкриминируемое деяние описано в приговоре как способ совершения преступления, предусмотренного ч 2. ст. 165 УК РФ, поэтому не может инкриминироваться Меркулову А.В. как отдельное преступление и подлежит исключению как излишне вмененное. На момент совершения этого деяния ст. 187 УК РФ предусматривала, что преступным является деяние за изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами. Между тем материалами уголовного дела не подтверждается, что изготовленные бухгалтерами ООО «НовочеркасскАвтоКом» указанные платежные поручения сбывались Меркуловым А.В., а равно были изготовлены для целей сбыта. Факт внесения в указанные платежные поручения недостоверных сведений неустановленными лицами своего подтверждения не нашел, наоборот, опровергнут показаниями работников ООО «НовочеркасскАвтоКом» и директора ООО «Экспресс-Дон» ФИО63 Полагают, что в действиях Меркулова А.В. отсутствуют событие и состав преступления. 27.10.2023 года в судебном заседании, по выходу суда из совещательной комнаты для провозглашения приговора председательствующим было объявлено о замене секретаря судебного заседания ФИО17 на ФИО18, которая 27.10.2023 раньше не участвовала в судебных заседаниях по данному уголовному делу, при этом в нарушение требований ст.ст. 42, 45, 47, 53, 68, 259, 266 УПК РФ председательствующий не разъяснил сторонам их право заявлять отвод указанному секретарю судебного заседания, не выяснил у сторон имеются ли у них основания для отвода секретаря судебного заседания, что является основанием для отмены приговора. Показания Свидетель №23, данные им на предварительном следствии, в той части, в которой они изложены судом в приговоре, не исследовались и не оглашались, в связи с чем в основу обвинительного приговора судом быть положены не могли, в частности и по той причине, что они не достоверны и даны были под давлением, о чем свидетельствуют его показания в суде. Оптический диск с записью допроса свидетеля Свидетель №23 (т. 47 л.д. 179) в судебном заседании не исследовался, однако в нарушение ст. 240 УПК РФ приведен в приговоре в качестве доказательства. То есть согласно инкриминируемого Меркулову А.В. деяния, последний при выполнении строительно-монтажных работ по реконструкции золошлакоотвала, которые заключались в необходимости внесения в тело дамбы 533078 куб.м, проектного грунта, организовал не поставку и не внесение работниками ООО «Земляки» из указанного количества грунта в тело дамбы 74426 куб.м., а полученной оплатой за не внесенный в тело дамбы объем грунта в сумме 9 207 483 рубля распорядился по своему усмотрению. Считают, что при описании эпизодов преступной деятельности Меркулова А.В. в приговоре суд, оценивая одни и те же доказательства, пришел к противоречивым выводам о том, что по ч. 4 ст. 159 УК РФ Меркулов А.В. и иные неустановленные лица, используя ООО «Земляки», организовали недопоставку проектного грунта на общую сумму 9 207 483 рубля, а по эпизоду ч. 2 ст. 165 УК РФ Меркулов А.В. не принял меры к оплате по перевозке поставленного в полном объеме ООО «Земляки» в рамках договора поставки проектного грунта на сумму 38 833 729,12 рублей. Обращают внимание на то, что в полной мере не учтены характеризующие Меркулова А.В. документы: нагрудный знак «почетный работник РАС», медаль за вознаграждение донского казачества, нагрудный знак «200 лет МВД России», нагрудный знак «за отличие в службе ГИБДД 2 степени», нагрудный знак «отличник милиции», медаль «за отличие в службе», медаль «75 лет группе Советских войск в Германии», медаль России «Маршал Василий Чуйков», грамота регионального отделения союза машиностроителей России, 3 грамоты Администрации г. Новочеркасска, 2 грамоты УВД по Новочеркасску, благодарность Минтранса России, а также не учтено наличие на иждивении престарелых родителей, матери, являющейся инвалидом, и отца, страдающего онкологическим заболеванием.

На апелляционную жалобу государственным обвинителем Слабинской В.А. принесены возражения, в которых ставятся вопросы об оставлении ее доводов без удовлетворения, а приговора – без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, прокурора, считавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления и не согласившегося с доводами апелляционной жалобы, потерпевшего, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, осужденного, его защитников и представителя потерпевшей стороны, поддержавших доводы апелляционной жалобы в полном объеме, не согласившихся с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно имеющимся в материалах уголовного дела сведениям, одним из акционеров ПАО «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ПАО «ОГК-2») являются: государство – Российская Федерация, а также ООО «Газпромэнергохолдинг», учредителем которого в свою очередь является ПАО «Газпром» с долей участия также Российской Федерации, в связи с чем, в силу требований ч. 3 ст. 20 УПК РФ, законность возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, как это оспаривается в апелляционной жалобе, сомнений не вызывает. Учитывая, что ущерб причинен, в том числе, и государственным интересам, то наличие заявления о возбуждении уголовного дела по ч. 4 ст. 159 УК РФ, обязательным не является.

Оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения уголовного дела прокурору не имеется, поскольку обвинительное заключение составлено с соблюдением требований, предусмотренных ст. 220 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Меркулова А.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых в их совокупности полно изложен в описательно-мотивировочной части судебного решения, при этом, имеющиеся доказательства коллегия считает достаточными для правильного разрешения уголовного дела и выводов о виновности осужденного.

Судебная коллегия считает, что вина Меркулова А.В. в совершении преступлений, описанных в приговоре, полностью доказана приведенными в приговоре следующими доказательствами: показаниями потерпевшего Потерпевший №1 об обстоятельствах осуществления ООО «Земляки», руководителем которого он являлся, договорных отношений с ООО «НовочеркасскАвтоКом», исполнительным директором которого являлся осужденный, о поставке техники и грунта, которые были исполнены, равно и обстоятельствах выполнения его Обществом другого объема работ по перевозке грунта, вместо ООО «Экспресс-ФИО57», за рамками заключенного договора, которые обещал оплатить осужденный и заключить по этому поводу соответствующий дополнительный договор, но взятые на себя обязательства так и не выполнил. Также потерпевший довел до сведения то обстоятельство, что помимо проектного грунта осуществлялась перевозка и непроектного, представителя потерпевшей стороны ПАО «ОГК-2» Свидетель №1, являвшегося директором ПАО «ОГК-2», о том, что управляющей компанией является ООО «Газпромэлектрохолдинг», а затем управляющей компанией является ПАО «ОГК-2» и ее 11 филиалов, работы по реконструкции дамбы ПАО «ОГК-2» принимались комиссией, договора между ПАО «ОГК-2» и ООО «НовочеркасскАвтоКом» выполнены в полном объеме, имеется разрешение о вводе этой секции в работу, на сегодняшний день золотоотвал эксплуатируется, свидетеля Свидетель №16 об обстоятельствах выполнения ООО «Земляки» работ на Новочеркасской ГРЭС, ход которых контролировался, в том числе, и осужденным Меркуловым А.В., которые не в полном объеме были оплачены, в то время как оплата за этот объем работ, который не был предусмотрен договором, была осуществлена на расчетный счет ООО «Экспресс-Дон», которое в свою очередь не осуществляло каких-либо работ на объектах Новочеркасской ГРЭС, свидетеля Свидетель №23, являвшегося учредителем и директором ООО «Экспресс-Дон», об обстоятельствах обращения к нему осужденного Меркулова А.В. по вопросу оформления документов о перевозке грунта на золошлакоотвал Новочеркасской ГРЭС без фактического оказания данных услуг, осведомленности осужденного об отсутствии у Общества подходящей техники для выполнения таких работ, а также о фактах составления документации о выполненных работах без фактического их выполнения, которые в итоги были оплачены ООО «НовочеркасскАвтоКом», обналичивании данных денежных средств Свидетель №25, большую часть из которых он лично передавал Меркулову А.В., свидетеля Свидетель №25 об обстоятельствах, при которых он по предложению Свидетель №23 подписывал представленные им фиктивные документы о выполненных работах, без фактического их выполнения, оформления счетов на оплату, обналичивания поступивших от ООО «Экспресс-Дон» на расчетный счет его ИП денежных средств, большую часть из которых он передавал Свидетель №23, свидетеля Свидетель №24, являвшегося руководителем ООО «Гермес», о том, что у него отсутствуют грузовые автомобили, предназначенные для перевозки грунта, ему не известно за что ООО «Экспресс-Дон» перечислило 2 100 175,80 рублей на расчетный счет его Общества, данное юридическое лицо ему не известно, договорных отношений с Новочеркасской ГРЭС и ИП Свидетель №25 никогда не было, свидетеля Свидетель №20, являвшегося руководителем ООО «Колорит», об обстоятельствах осуществления деятельностью его компании за вознаграждение знакомым ФИО56, а также о том, что ему не знакомы ООО «Экспресс-Дон» и ИП Свидетель №25, свидетеля Свидетель №5, являвшегося заместителем директора ООО «Регион-61», о том, что их Общество не занималось какой-либо деятельностью из-за отсутствия лицензии на добычу полезных ископаемых, которую они получили лишь в 2020 году, договорных отношений с ООО «Земляки» и Новочеркасской ГРЭС они не имели, свидетеля Свидетель №15 об обстоятельствах реализации ООО «Техкор-К», генеральным директором которого он является, грунта ООО «Земляки», а также обстоятельствах его перевозки силами последнего Общества, свидетеля Свидетель №17 об обстоятельствах реализации ООО «Щит-С», директором которого он являлся, грунта и его транспортировки именно ООО «Земляки», свидетеля Свидетель №9, являвшегося бульдозеристом ООО «Земляки», об обстоятельствах выполнения им работ по наращиванию ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала Новочеркасской ГРЭС, пояснившего, что работы осуществлялись с отметки 30 м. до 36 м., свидетеля Свидетель №30, являвшегося экскаваторщиком ООО «Земляки», об обстоятельствах осуществления им работ на территории Мишкинского карьера и осуществления контроля по погрузке грунта, отправке грузовых машин ООО «Земляки» и привлекаемых этим же Обществом транспортных средств на территорию Новочеркасской ГРЭС, а также об отсутствии фактов погрузки грузовых длинномеров, свидетеля Свидетель №14, являвшегося водителем ООО «Земляки», об обстоятельствах перевозки им грунта из карьеров Мишкинский и Кадомовский на Новочеркасскую ГРЭС, а также об отсутствии на территории ОГК-2 длинномеров с грунтом, свидетеля ФИО19, являвшегося водителем ООО «Земляки», об обстоятельствах перевозки им грунта с территории Красюковского карьера на территорию Новочеркасской ГРЭС, отрицавшего факт привлечения к перевозке грунта длинномеров и тягачей, свидетеля Свидетель №18, являвшегося заместителем директора ООО «НовочеркасскАвтоКом», об обстоятельствах осуществления работ на территории ОГК-2, а также о том, что ему известен директор ООО «Экспресс-Дон» Свидетель №23, который на объекте не находился, свидетеля Свидетель №13, являвшегося начальником строительного участка ООО «НовочеркасскАвтоКом», о порядке составления и обстоятельствах передачи актов КС-2, КС-3 на подпись осужденному Меркулову А.В., свидетеля Свидетель №27, являвшегося инженером по качеству строительных работ ООО «НовочеркасскАвтоКом», об обстоятельствах осуществления им качества работ при строительстве дамбы Новочеркасской ГРЭС, пояснившего, что перевозку грунта осуществляло ООО «Земляки», в то время как ООО «Экспресс-Дон» ему не знакомо, свидетеля Свидетель №21, являвшейся с мая по декабрь 2014 года главным бухгалтером ООО «НовочеркасскАвтоКом», о том, что все еженедельные платежи смотрел и согласовывал директор Меркулов А.В., свидетеля Свидетель №19, являвшейся с ДАТА главным бухгалтером ООО «НовочеркасскАвтоКом», о том, что с 1 февраля 2014 года исполнительным директором Общества являлся Меркулов А.В., а также пояснившей об обстоятельствах составления платежных поручений и перечисления ООО «Экспресс-Дон» денежных средств около 32 000 000 рублей, свидетеля Свидетель №29, являвшейся бухгалтером ООО «НовочеркасскАвтоКом», об обстоятельствах изготовления ею платежных поручений, то есть с устного указания главного бухгалтера и письменной резолюции исполнительного директора, которую следует считать указанием, в которых электронные подписи ставились главным бухгалтером с указания исполнительного директора, свидетеля Свидетель №2, являвшегося начальником отдела ремонтов, преображения и реконструкции, а затем, директором по капитальному строительства ОГК-2 в г. Новочеркасске, о том, что в тело дамбы секции № 2 иных материалов, кроме грунта, проектом не предусмотрено, объект был введен в эксплуатацию, свидетеля ФИО20, являвшейся заведующей грутноведческой лаборатории ООО «ДонГеоИзыскания», об обстоятельства проведенного ею исследования грунта, который более чем на 50 % состоял из зольной части, свидетеля Свидетель №26, являвшегося начальником правового отдела МИФНС России № 13 по Ростовской области, об обстоятельствах выявления между ООО «НовочеркасскАвтоКом» и ООО «Экспресс-Дон» фиктивных и мнимых взаимодействий, носящих формальный характер, без цели реальной финансово-хозяйственной деятельности, а также неосуществления ООО «Колорит» услуг, а лишь совершение им фиктивных операций с контрагентом ООО «Экспресс-Дон», заключением экспертов № 672-У от 22 декабря 2021 года о количестве непроектрого грунта (золошлака) в теле ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала Новочеркасской ГРЭС и стоимости проектного грунта, который был заменен золошлаком, заключением эксперта № 13/22 от 6 апреля 2022 года о движении денежных средств, перечисленных ОАО «ОГК-2» на расчетные счета ООО «НовочеркасскАвтоКом» во исполнение договора подряда № 22-05/14-144 от 24 марта 2014 года, заключением эксперта № 15/22 от 13 апреля 2022 года об общей стоимости грунта, поставленного ООО «Земляки», результатами оперативно-розыскной деятельности, очных ставок, протоколами выемок, осмотра предметов и иными доказательствами, содержание которых подробно раскрыто в приговоре суда.

Совокупность этих и других доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции, подтверждают правильность выводов суда о виновности Меркулова А.В. в преступлениях, за которые он осужден, и опровергают доводы апелляционной жалобы стороны защиты о недоказанности вины осужденного, а также необходимости его оправдания по всем эпизодам инкриминированных ему деяний.

Занятая при производстве по делу позиция представителем потерпевшей стороны ПАО «ОГК-2» Свидетель №1 и его представителем Потерпевший №2 об отсутствии причиненного материального ущерба со ссылкой на введение в эксплуатацию фигурирующего в материалах дела объекта, не исключают преступность и наказуемость деяний осужденного, поскольку факт причинения материального ущерба ПАО «ОГК-2» путем внесения в тело реконструированного золошлакоотвала непроектного грунта нашел свое подтверждение исходя из совокупности других доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела и являющихся достаточными для правильного его разрешения.

Об осведомленности осужденного о внесении в тело дамбы непроектного грунта свидетельствуют как показания потерпевшего Потерпевший №1, так и результаты проведенных очных ставок между свидетелями Потерпевший №1 и Меркуловым А.В., свидетелем Свидетель №16 и осужденным, свидетелями Потерпевший №1 и Свидетель №18, Свидетель №14, выводы комиссии экспертов, изложенные в заключении № 672-У от 22 декабря 2021 года, и иные доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Утверждение стороны защиты о том, что непроектный грунт на фигурирующем в деле объекте был помещен до уровня 30 метров, соответственно, о неверном определении суммы причиненного ПАО «ОГК-2» ущерба, является несостоятельным, поскольку опровергается самим же заключением комиссии экспертов № 672-У от 22 декабря 2021 года, согласно которому предметом экспертного исследования являлся грунт, отобранный при производстве бурения 10 скважин по периметру шлакоотвала, глубиной до 6 метров, в то время как из материалов дела следует, что реконструкция объекта производилась ООО «НовочеркасскАвтоКом» с отметки от 30 до 36 метров.

Ссылка стороны защиты на отсутствии доказательств, свидетельствующих о получении осужденными денежных средств, принадлежащих ПАО «ОГК-2», являются несостоятельными, поскольку по смыслу закона мошенничество считается оконченным с момента, когда у виновного лица появилась реальная возможность распорядиться похищенным имуществом, то есть в данном случае с момента поступления денежных средств потерпевшей стороны на расчетные счета ООО «НовочеркасскАвтоКом» и дальнейшее движение этих денежных средств не влияет на правовую оценку содеянного и не исключает виновности Меркулова А.В. в совершенном преступлении.

Доводы стороны защиты на отсутствие в действиях Меркулова А.В. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 165 УК РФ, со ссылкой на то, что на момент совершения преступления ООО «Земляки» не являлось собственником имущества, поскольку денежные средства за поставку грунта не были оплачены, не могут быть приняты во внимание, поскольку основаны на неверном толковании Уголовного закона, по смыслу которого, имущественный ущерб, причиняемый при совершении данного преступления, заключается не в прямых убытках, как при хищении, а в неполучении должного, в упущенной выгоде.

Сумма имущественного ущерба, причиненного ООО «Земляки», судом установлена верно, исходя из заключения эксперта № 15/22 от 13 апреля 2022 года, согласно которому предметом исследования являлись, в частности и товарные накладные ООО «Земляки». Об этом также свидетельствуют и верно установленные факты мнимости договорных отношений между ООО «НовочеркасскАвтоКом» и ООО «Экспресс-Дон», а также перечисления денежных средств последнему юридическому лицу в сумме 33 191 177,12 рублей, что подтверждается заключением эксперта № 13/22 от 6 апреля 2022 года. Сопоставляя данные обстоятельства с показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетельскими показаниями Свидетель №16, Свидетель №15, Свидетель №17, Свидетель №30, Свидетель №14, Свидетель №12, Свидетель №23, Свидетель №25, Свидетель №24 коллегия приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы защитников об отсутствии документального подтверждения суммы причиненного ООО «Земляки» ущерба, а также выдвинутая версия об осуществлении транспортных услуг по перевозке приобретенного у ООО «Земляки» грунта другими юридическими лицами, являются несостоятельными, в связи с чем не подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ, объектом налогообложения налога на добавленную стоимость (НДС) является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Поскольку налог на добавленную стоимость (НДС) определяется как федеральный косвенный налог, которым облагается добавленная стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав, то продавец предъявляет его покупателю дополнительно к их цене. При таком положении сумма причиненного ООО «Земляки» ущерба верно исчислена с учетом размера налога на добавленную стоимость.

Вопреки выдвинутой версии стороны защиты, в платежных поручениях № 967 от 1 июля 2015 года и № 1504 от 8 октября 2015 года в качестве наименования платежа указан договор поставки № 67/14-Н от 5 мая 2014 года, заключенный между ООО «НовочеркасскАвтоКом» и ООО «Экспресс-Дон», на перевозку последним юридическим лицом автомобильным транспортом грунта, приобретенного у ООО «Земляки», а не плит.

Доводы апелляционной жалобы об излишней квалификации действий Меркулова А.В. по ч. 1 ст. 187 УК РФ, поскольку данное деяние описано в приговоре как способ совершения преступления, предусмотренного ч 2. ст. 165 УК РФ, являлись предметом проверки судом первой инстанции и обоснованно отклонены по основаниям, подробно изложенным в приговоре.

Поскольку по результатам судебного следствия достоверно установлено, что осужденный Меркулов А.В. был осведомлен о мнимости договорных отношений между ООО «НовочеркасскАвтоКом» и ООО «Экспресс-Дон», то есть понимал факт внесения в платежные поручения недостоверных сведений, то доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для его оправдания по ч. 1 ст. 187 УК РФ являются несостоятельными.

Доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом относимыми, достоверными и допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд оценил эти доказательства в соответствии с положениями ст. ст. 87-88 и 307 УПК РФ, с приведением мотивов, по которым принял одни доказательства и отверг другие, дал им надлежащую оценку, которую судебная коллегия считает правильной. Несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательствам, не является основанием к отмене судебного решения при апелляционном рассмотрении дела, поскольку суд привёл доказательства, на которых основаны его выводы о виновности Меркулова А.В. в преступлениях, за которые он осужден.

Коллегия не находит оснований сомневаться в правдивости приведенных в приговоре показаний потепревшего Потерпевший №1, представителя потерпевшей стороны Свидетель №1, свидетелей Свидетель №16, Свидетель №15, Свидетель №17, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №30, Свидетель №14, Свидетель №12, Свидетель №18, Свидетель №13, Свидетель №27, Свидетель №7, Свидетель №22, Свидетель №21, Свидетель №19, Свидетель №28, Свидетель №29, Свидетель №2, Свидетель №23, Свидетель №25, Свидетель №24, Свидетель №20, Свидетель №5, Свидетель №11, Свидетель №4, Свидетель №26, эксперта ФИО21 в той части, в которой они приведены в качестве доказательства виновности осужденного, поскольку их показания в данной части последовательны и согласуются как между собой, так и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в ряде случаев дополняют друг друга. Имеющиеся противоречия в показаниях вышеперечисленных лиц не изменяют их доказательственной сути и не ставят под сомнение установленные на их основе юридически значимые обстоятельства по делу, подлежащие доказыванию в уголовном судопроизводстве в порядке ст. 73 УПК РФ.

Материалы уголовного дела также не содержат сведений о заинтересованности указанных выше лиц в его исходе в отношении осужденного, соответственно, их оговоре Меркулова А.В.

Показания вышеперечисленных лиц обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве достоверных. Оснований для признания данных показаний недопустимыми доказательствами, судебная коллегия не усматривает.

Показания свидетеля Свидетель №23, данные на предварительном следствии, были исследованы в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ в том объеме, в котором это было необходимо сторонам процесса, каких-либо сведений о том, что стороны были ограничены в возможности огласить данные показания в интересующей их части, материалы дела не содержат, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм ч. 3 ст. 240 УПК РФ являются несостоятельными.

Заключения проведенных по делу судебных экспертиз оценены судом надлежащим образом, в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами. Данные экспертизы соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, их выводы обоснованы, надлежащим образом мотивированны и сомнений в правильности не вызывают.

При таких обстоятельствах оснований для признания экспертных заключений недопустимыми доказательствами, а также проведения дополнительных либо повторных экспертиз не имеется, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в данной части судебной коллегией не принимаются.

Рецензия № 0200/Р от 24 мая 2022 года, представленная стороной защиты в ходе судебного разбирательства, в котором эксперт ФИО15 ставит под сомнение допустимость заключения комиссии экспертов № 672-У от 22 декабря 2021 года, достоверность и правильность его выводов, не является доказательством по делу, поскольку она получена не процессуальным путем. Более того, рецензия экспертом ФИО15 составлена без учета материалов уголовного дела, ее выводы направлены не на сообщение экспертом сведений, требующих специальных познаний, а в основном на переоценку проведенного по делу экспертного заключения, что само по себе уже не может свидетельствовать об объективности эксперта.

При таком положении, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания показаний допрошенного эксперта ФИО15 в качестве относимых к рассматриваемым судом событиям.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, поскольку содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием времени, места, способа совершения, формы вины и иных обстоятельств, установленных требованиями уголовно-процессуального закона.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, с соблюдением прав участников процесса. Нарушений права на защиту, принципа состязательности и равенства сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, не допущено. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Утверждение стороны защиты о том, что по выходу из совещательной комнаты председательствующим было сообщено о замене секретаря, но не разъяснено право заявить отвод данному лицу, не является безусловным основанием для отмены приговора, поскольку сторонами процесса не представлено сведений, в частности, и в суд апелляционной инстанции, о наличии связанных с заменой секретаря судебного заседания обстоятельств, повлиявших на законность постановленного приговора.

Верно установив фактические обстоятельства по уголовному делу, суд дал правильную квалификацию действиям Меркулова А.В. по ч. 4 ст. 159, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165, ч. 1 ст. 187 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора в данной части, судом при рассмотрении дела не допущено.

При назначении осужденному наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре.

Назначение Меркулову А.В. наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания по ч. 1 ст. 187 УК РФ в виде штрафа судом первой инстанции в достаточной степени мотивировано, выводы суда по этому вопросу сомнений в правильности не вызывают.

Оснований для применения при назначении наказания виновному положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ у суда не имелось, поскольку по делу отсутствуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступлений, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции. С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, отсутствовали правовые основания и для применения положений ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи со следующим.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд квалифицировал действия Меркулова А.В. по ч. 1 ст. 187 УК РФ как изготовление и хранение в целях использования и сбыта поддельных распоряжений о переводе денежных средств, а также электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного перевода денежных средств.

Согласно приговору, эти деяния совершены им в период времени с 10 июля 2024 года по 8 октября 2015 года.

Между тем из приговора следует, что изготовленные осужденным и неустановленными лицами заведомо подложные сведения о назначении платежа были внесены в распоряжения о переводе денежных средств, которые впоследствии отправлены посредством дистанционного доступа к расчетному счету ООО «НовочеркасскАвтоКом», то есть данные действия были направлены на их использование для неправомерного перевода денежных средств, а не на сбыт другим лицам.

Установленные судом обстоятельства, а также описание преступного деяния, квалифицированного по ч. 1 ст. 187 УК РФ, изложенное в приговоре, не содержат описание признаков, подтверждающих изготовление и хранение поддельных распоряжений о переводе денежных средств, а также электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного перевода денежных средств, именно в целях сбыта. Кроме того, доказательства и выводы, подтверждающие наличие у Меркулова А.В. умысла на их сбыт, в приговоре не приведены и судом не исследовались.

При этом, по смыслу закона под сбытом понимается передача поддельного распоряжения о переводе денежных средств, а также электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного перевода денежных средств его изготовителем другому лицу. При этом к сбыту не относится их использование для расчетов, поскольку в этом случае они из фактического обладания лица, его изготовителя, не выходят.

Более того, диспозиция ст. 187 УК РФ, действовавшая по 19 июня 2015 года (начало действия внесенных изменений), не предусматривала уголовной ответственности за изготовление и хранение поддельных распоряжений о переводе денежных средств, а также электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного перевода денежных средств в целях использования, а также за их использование.

При таком положении из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, подлежит исключению период его совершения с 10 июля 2014 года по 29 апреля 2015 года, с уточнением периода совершения данного преступления с 1 июля 2015 года по 8 октября 2015 года. В связи с уменьшением объема обвинения, назначенное Меркулову А.В. наказание по ч. 1 ст. 187 УК РФ подлежит смягчению.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом 10 настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

Из приговора следует, что в обоснование своих выводов о доказанности вины Меркулова А.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, суд первой инстанции сослался, среди прочего, на показания свидетеля Свидетель №8 (т. 29 л.д. 177-179), данные на предварительном следствии.

Вместе с тем, как верно обращено внимание стороной защиты, вышеуказанный свидетель не допрашивался в судебном заседании, протокол его допроса в ходе судебного следствия в порядке ст. 281 УПК РФ не исследовался.

Помимо этого, в приговоре суд первой инстанции сослался и на вещественное доказательство в виде оптического диска с записью допроса свидетеля Свидетель №23 (т. 47 л.д. 179), содержимое которого также не осматривалось в судебном заседании.

При таком положении из описательно-мотивировочной части приговора подлежат исключению ссылки суда на показания свидетеля Свидетель №8 и вещественное доказательство в виде оптического диска с записью допроса свидетеля Свидетель №23

Вносимые в приговор изменения не влияют на выводы суда о доказанности вины Меркулова А.В. в инкриминированных ему деяниях с учетом наличия в уголовном деле иных доказательств, в совокупности в полной мере изобличающих его в содеянном.

Более того, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления об исключении из описательно-мотивировочной части указания на прекращение уголовного преследования по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ как ошибочно указанное, поскольку решение о прекращении уголовного дела судом первой инстанции не принималось, о чем свидетельствует резолютивная часть приговора.

По этой же причине подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора и ссылка суда на применение норм ч. 2 ст. 306 УПК РФ при принятии решения об оставлении без рассмотрения гражданского иска потерпевшего Потерпевший №1, а само решение суда по данному гражданскому иску подлежит отмене, с направлением дела в этой части, с учетом соблюдения принципа инстанционности, на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, поскольку судом в отсутствие на то правовых оснований применены нормы закона, регламентирующие порядок принятия решения по гражданскому иску в случаях наличия иных оснований для постановления оправдательного приговора (например, в деянии подсудимого отсутствует состав преступления) либо оснований для прекращения уголовного дела, в том числе нереабилитирующих, в то время как таких решений судом первой инстанции по уголовному делу не принималось, о чем также свидетельствует резолютивная часть приговора.

В остальном приговор является законным, обоснованным, справедливым и подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 октября 2023 года в отношении Меркулова А.В. изменить:

- из описательно-мотивировочной части при описании преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, исключить период его совершения с 10 июля 2014 года по 29 апреля 2015 года, уточнив период совершения данного преступления с 1 июля 2015 года по 8 октября 2015 года;

- из описательно-мотивировочной части исключить ссылки суда на показания свидетеля Свидетель №8 и вещественное доказательство в виде оптического диска с записью допроса свидетеля Свидетель №23;

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на прекращение уголовного преследования по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ и ссылку на применение норм ч. 2 ст. 306 УПК РФ;

- исключить из осуждения по ч. 1 ст. 187 УК РФ квалифицирующий признак «в целях сбыта»;

- смягчить назначенное по ч. 1 ст. 187 УК РФ наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы и до 150 000 рублей размер штрафа;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных 4 ст. 159 и ч. 1 ст. 187 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 150 000 рублей.

Этот же приговор в части принятого решения по гражданскому иску потерпевшего Потерпевший №1 отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями Главы 47.1 УПК РФ в течении шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

    Судья