Решение по делу № 44у-155/2016 от 15.03.2016

Судья р/с Кравченко А.А. 44у-155/2016

УСК Климов В.Н.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Краснодар 25 мая 2016 года

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

Председательствующего Николайчука И.А.,

членов президиума: Свашенко С.Н., Кротов С.Е., Пятигора А.И., Хахалева Е.В., Кудрявцева Е.Н., Павлычева М.М., Епифанов В.М., Шелудько В.В.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

с участием адвоката Толмачёва А.Л. в защиту интересов осужденной < Ф.И.О. >1, предоставившая ордер № 521933, предъявившая удостоверение № 5410,

при секретаре Чумак Е.Ю.,

рассмотрел материалы дела по кассационному представлению прокурора Краснодарского края Корженек Л.Г. на постановление Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года, апелляционное постановление судьи судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 августа 2014 года в отношении < Ф.И.О. >1

Постановлением Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года

< Ф.И.О. >1, <...> года рождения, уроженка <...>, ранее не судимая;

-осуждена по приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года по ч.3 ст. 30. п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30. п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 08 февраля 2012 года приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года изменен; заменено указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ на ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ) со снижением назначенного наказания по совокупности преступлений до 08 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

ходатайство осужденной о приведении приговора Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года в соответствие с новым уголовным законом, имеющим на основании ст. 10 УК РФ обратную силу, оставлено без удовлетворения.

Апелляционным постановлением судьи судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 августа 2014 года постановление Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года оставлено без изменения.

В кассационном представлении прокурор Краснодарского края ставит вопрос об отмене постановление Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года, апелляционное постановление судьи судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 августа 2014 года в отношении < Ф.И.О. >1; приведении приговора приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 08 февраля 2012 года в отношении < Ф.И.О. >1 в соответствие с новым уголовным законом на основании ст. 10 УК РФ в связи с вступлением в силу Федерального закона от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» и Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 (в ред. от 23.11.2012 г.) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228., 228.1, 229 и 229.1 УК РФ». Полагает необходимым переквалифицировать действия < Ф.И.О. >1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 10.03.2011 года и эпизоду от 07.04.2011 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( в редакции Федерального закона РФ № 87-ФЗ от 19.05.2010 года) и определить наказание по каждому эпизоду в виде 6 лет лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определить 6 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Куприянова А.П., изложившего обстоятельства дела, выслушав выступление заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю., поддержавшего доводы кассационного представления, кроме того просившего уголовное дело в отношении < Ф.И.О. >1 по эпизоду от 07.04.2011 года прекратить за отсутствием в её действиях состава преступления, выступление адвоката Толмачева А.Л., поддержавшего доводы кассационного представления и просьбу прокурора о прекращении уголовного дела в отношении < Ф.И.О. >1 по эпизоду от 07.04.2011 года за отсутствием в её действиях состава преступления, президиум

УСТАНОВИЛ:

Проверив материалы уголовного дела, президиум находит, что постановление Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года, апелляционное постановление судьи судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 августа 2014 года в отношении < Ф.И.О. >1 подлежат отмене по следующим основаниям.

Приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года < Ф.И.О. >1 осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 10.03.2011 года) к 8 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 10.03.2011 года) к 8 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 07.04.2011 года) к 8 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно < Ф.И.О. >1 определено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 20.10.2011 года, то есть с момента заключения < Ф.И.О. >1 по стражу.

Постановлением Новочеркасского городского суда Ростовской области от 07 декабря 2012 года в резолютивную часть приговора Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года в отношении < Ф.И.О. >1 внесено изменение, а именно постановлено срок наказания исчислять с 19.10.2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 08 февраля 2012 года приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года в отношении < Ф.И.О. >1 изменен; постановлено заменить указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ на ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ) со снижением назначенного наказания по совокупности преступлений до 08 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» на момент осуждения < Ф.И.О. >1 масса наркотического средства «дезоморфин» для привлечения её к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ составляла не менее 0,5 гр. и размер наркотического средства «дезоморфин» распространялся на смеси (препараты) указанного наркотического средства.

Постановлением Правительства от 01 октября 2012 года № 1002, вступившим в силу с 01 января 2013 года, введена новая методика определения размера наркотических средств и психотропных веществ: «для жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70…+110 градусов Цельсия». Ранее действовавшие Постановление Правительства № 76 признано утратившим силу.

Приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 07 декабря 2012 года < Ф.И.О. >1 осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 10.03.2011 года) в покушении на незаконный сбыт наркотического средства «дезоморфин» массой 5,5 грамма, образующей особо крупный размер; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 07.04.2011 года) в покушении на незаконный сбыт наркотического средства «дезоморфин» массой 6 грамм, образующей особо крупный размер; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 07.04.2011 года) в приготовлении ко сбыту наркотического средства «дезоморфин» массой 10 грамм, образующей особо крупный размер.

В основу приговора Новочеркасского городского суда Ростовской области от 07 декабря 2012 года при осуждении < Ф.И.О. >1 по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ УК РФ, ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ УК РФ, ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ положены заключения экспертиз N 63 от 13 апреля 2011 года, N 66 от 29 апреля 2011 года, N 58 от 15 апреля 2011 года, в выводах которых не содержится сведений о массе сухого остатка наркотического средства «дезоморфин», включенного в список 1, входящего в состав смеси (препарата), размер которого определяется после высушивания.

Согласно приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от 07 декабря 2012 года вещественное доказательство наркотическое средство «дезоморфин» массой 5,5 грамма, 6 грамм, 10 грамм постановлено уничтожить.

Таким образом, установить по новому уголовному закону размер изготовленного < Ф.И.О. >1 наркотического средства, которое изъятого в ходе оперативно - розыскного мероприятия при попытке его сбыта, в соответствии с новой методикой не представляется возможным.

В соответствии с требованиями ст. 14 УПК РФ все сомнения, которые не могут быть устранены в установленном УПК РФ порядке, толкуются в пользу осужденного.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144- ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» сотрудники правоохрани­тельных органов имеют право в рамках оперативно - розыскной дея­тельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, зани­мающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Так, по смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Суд первой инстанции, признавая, что сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с наличием информации о том, что < Ф.И.О. >1 причастна к незаконному обороту наркотических средств, сотрудниками МРО УФСКН РФ по Ростовской области 10.03.2011 года организовано проведение оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», по результатам которых установлена попытка незаконного сбыта < Ф.И.О. >1 наркотического средства «дезоморфин».

Несмотря на выявленное противоправное деяние, сотрудниками МРО УФСКН РФ по Ростовской области 07.04.2011 года в отношении Ивановой С.В. были вновь проведены оперативно- розыскные мероприятия «проверочная закупка» от 07.04.2011 года, которые не привели к достижению каких-либо дополнительных результатов.

Данные действия сотрудников МРО УФСКН РФ по Ростовской области нельзя признать отвечающими требованиям закона, поскольку они не были направлены на пресечение преступной деятельности < Ф.И.О. >1 и создали условия для совершения последней дальнейших противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

При таких обстоятельствах, исходя из требований ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", ст. 75 УПК РФ данные, полученные при проведении 16.03.2009 года, 25.03.2009 года оперативно-розыскных мероприятий, нельзя признать отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В связи с вышеизложенным постановление Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года, апелляционное постановление судьи судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 августа 2014 года в отношении < Ф.И.О. >1 подлежат отмене; приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 08 февраля 2012 года в отношении < Ф.И.О. >1 подлежит приведению в соответствие с новым уголовным законом на основании ст. 10 УК РФ в связи с вступлением в силу Федерального закона от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» и Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228., 228.1, 229 и 229.1 УК РФ»; действия Ивановой С.В. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 10.03.2011 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( в редакции Федерального закона РФ № 87-ФЗ от 19.05.2010 года), с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст.30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ со смягчением назначенного наказания, а уголовное дело в отношении < Ф.И.О. >1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 07.04.2011 года) подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в её действиях состава преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление прокурора Краснодарского края Корженек Л.Г. удовлетворить.

Постановление Усть – Лабинского районного суда Краснодарского края от 22 мая 2014 года, апелляционное постановление судьи судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 августа 2014 года в отношении < Ф.И.О. >1 отменить.

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10 ноября 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 08 февраля 2012 года в отношении < Ф.И.О. >1 привести в соответствие с изменениям, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» и Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228., 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».

Уголовное дело в отношении < Ф.И.О. >1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 07.04.2011 года) прекратить за отсутствием в её действиях состава преступления, на основании ч.1, п. 2 ст. 24 УПК РФ, признать за осужденной право на реабилитацию в этой части.

Переквалифицировать действия < Ф.И.О. >1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 10.03.2011 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( в редакции Федерального закона РФ № 87-ФЗ от 19.05.2010 года) и назначить ей наказание в виде 5 лет лишения свободы.

Переквалифицировать действия < Ф.И.О. >1 с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст.30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и назначить ей наказание в виде 3 лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий Николайчук И.А.

Судья-докладчик Куприянов А.П.