Решение по делу № 22-84/2023 (22-2407/2022;) от 26.12.2022

Судья <данные изъяты>                               Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Калининград                               26 января 2023г.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Долгих Т.Н.,

судей Буданова А.М. и Онищенко О.А.

с участием прокурора Суховиева В.С.,

осужденного Варламова Д.И. в режиме видео-конференц-связи,

его защитника – адвоката Гутника В.В.

при секретаре Греченюк А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Гутника В.В. в защиту осужденного на приговор Гурьевского районного суда Калининградской области от 17 ноября 2022г., которым

Варламов Д.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Онищенко О.А., выступления осужденного и его защитника об изменении приговора по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего доводы апелляционной жалобы частично обоснованными, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Варламов Д.И. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гутник В.В. в защиту осужденного указывает, что выводы суда о виновности Варламова Д.И. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Ссылаясь на разъяснения, изложенные в п. 13 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. № 14, и судебную практику, защитник считает, что в действиях Варламова Д.И. усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что обнаруженное в ходе личного досмотра Варламова Д.И. при задержании врамках проведения в отношении него ОРМ наркотическое вещество ужебыло расфасовано, при проведении обыска по месту проживания не найденочего-либо, что могло свидетельствовать о приготовлении к сбытунаркотиков. В судебном заседании Варламов Д.И. пояснил, что фразу впереписке с лицом, у которого приобрел наркотическое средство, о том, чтоон будет советовать его интернет-магазин своим знакомым, он использовалдля расположения к себе сбытчика наркотического средства, не имеянамерения на его сбыт или оказание помощи другим лицам. Обращаетвнимание, что количество обнаруженного у осужденного наркотическогосредства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт.Варламов Д.И. изначально при задержании, в явке с повинной и вдальнейших показаниях пояснял, что наркотическое средство приобрелтолько для личного употребления и впрок. По результатам судебно-компьютерной экспертизы сведений о ведении Варламовым Д.И.переговоров о сбыте наркотика кому-либо или приобретении наркотика вчьих-то интересах не получено. Доводы осужденного о незаконном хранениинаркотического средства без цели сбыта в судебном заседании неопровергнуты, а доказательства, подтверждающие умысел на сбыт, непредставлены. Кроме того, Варламов Д.И. заявлял ходатайство о заключениидосудебного соглашения, предлагая изобличить сбытчика, однако в егоудовлетворении органами предварительного следствия было отказано.Полагает, что следствием и судом проигнорированы требования ст. 14 УПКРФ. Считает, что в качестве смягчающих вину обстоятельств следуетпризнать привлечение к уголовной ответственности впервые и отсутствиесудимостей, исключительно положительные характеристики, раскаяние, явкус повинной, активное способствование раскрытию и расследованиюпреступления, благотворительный взнос, оказание помощи лицам, попавшимв сложную жизненную ситуацию, наличие несовершеннолетних детей.Просит переквалифицировать действия Варламова Д.И. на ч. 2 ст. 228 УКРФ, признать совокупность смягчающих обстоятельств исключительными иназначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 3 ст. 389.15, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильное применение уголовного закона, к которому относится применение не той статьи или не тех пунктов и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению, является основанием отмены или изменения судебного решения.

При рассмотрении данного уголовного дела судом такие нарушения были допущены.

    Как следует из предъявленного обвинения, Варламов Д.И. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с использованием сети «Интернет» незаконно, с целью последующего сбыта приобрел у неустановленного лица путем извлечения из тайника-закладки по указанным координатам в <адрес> наркотическое средство, содержащее в своем составе вещество ?-пирролидиновалерофенон (?-PVP), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 2,66 грамма, что является крупным размером, и незаконно хранил его в салоне своего автомобиля до задержания в 00.20ч. ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем преступный умысел на незаконный сбыт указанного наркотического средства не был доведен до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.

В судебном заседании Варламов Д.И. не оспаривал, что в салоне егоавтомобиля находилось принадлежащее ему вышеуказанное наркотическоесредство, которое он купил через интернет-магазин и забрал из закладкинезадолго до задержания.

Факт обнаружения и изъятия из автомобиля Варламова Д.И.наркотического средства подтверждается протоколами досмотратранспортного средства и изъятия обнаруженных в салоне автомобиляпредметов, в том числе полиэтиленового пакета с порошкообразнымвеществом, разделенного на условные дозы, заключением эксперта оботнесении изъятого вещества к наркотическим средствам, его составе имассе, протоколом его осмотра, показаниями свидетелей С.В. и Ю.Ю., участвовавших в качестве понятых при проведении осмотра автомобиля Варламова Д.И., показаниями начальника ОНК ОМВДРоссии <данные изъяты> А.О. о наличии оперативной информации опричастности Варламова Д.И. к незаконному обороту наркотических средств, его задержании и результатах досмотра его автомобиля.

Давая юридическую оценку действиям осужденного в отношенииприобретенного и хранимого наркотического средства, суд пришел к выводу о том, что умысел Варламова Д.И. был направлен на его сбыт.

Вместе с тем исследованные судом доказательства не позволяли прийти к однозначному выводу о наличии у осужденного умысла на сбыт указанного наркотического средства.

Оценивая критически показания Варламова Д.И., который последовательно настаивал на том, что наркотическое средство приобрел впрок в целях личного употребления, сбывать его не намеревался, суд первой инстанции указал, что они опровергаются заключением судебнопсихиатрической экспертизы, согласно которой осужденный наркозависимым не является, <данные изъяты>, а также количеством наркотического средства - 2,66 грамма в удобной для его сбыта расфасовке на 33 условные дозы.

При этом суд не учел, что согласно акту медицинского освидетельствования на состояние опьянения от ДД.ММ.ГГГГ в биологических объектах Варламова Д.И. обнаружены помимо растительных и синтетических каннабиноидов также и синтетические катионы - ?- пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, то есть вещество, аналогичное изъятому из салона автомобиля осужденного. В суде первой инстанции Варламов Д.И. пояснял и подтвердил при апелляционном рассмотрении дела, что с ДД.ММ.ГГГГ он начал употреблять наркотик АПВП, ранее иногда курил марихуану, что согласуется с заключением судебно-психиатрической экспертизы.

При таких обстоятельствах, показания вышеуказанных свидетелей и материалы дела не могут быть признаны неопровержимыми доказательствами того, что инкриминируемые Варламову Д.И. действия по незаконному приобретению и хранению наркотических средств были направлены на их последующую реализацию.

Более того, из материалов уголовного дела не усматривается наличие у сотрудников полиции какой-либо оперативной информации, свидетельствующей о том, что Варламов Д.И. подозревался в причастности к незаконному сбыту наркотических средств. Показания сотрудника УНК А.О. о наличии такой информации объективно ничем не подтверждены, документов о проведении в отношении Варламова Д.И. оперативно-розыскных мероприятий, направленных на пресечение сбыта наркотических средств, наличии информации о лицах, намеревавшихся их приобрести, сведений о том, что он совершал какие-либо активные действия, направленные на реализацию умысла на сбыт наркотиков, материалы дела не содержат.

Имеющиеся в памяти планшета, изъятого при задержании Варламова Д.И., информация о посещении Интернет-ресурсов по запросам о наркотических средствах и переписка в приложении «<данные изъяты>» пользователей «<данные изъяты>» (Варламов) и «<данные изъяты>», в ходе которой последний пересылает Варламову Д.И. координаты тайника-закладки с наркотиками с указанием его количества, какой-либо информации, свидетельствующей о его намерениях сбыть кому-либо наркотики, также не содержит. Фраза осужденного в переписке с продавцом наркотического средства о том, что «он будет советовать магазин своим знакомым», при отсутствии достоверных доказательств этому не может свидетельствовать о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства, обнаруженного при нем.

Кроме того, в ходе проведения обыска по месту жительства Варламова Д.И. ДД.ММ.ГГГГ., то есть непосредственно после его задержания, запрещенных веществ, а также каких-либо предметов и средств, указывающих на осуществление их расфасовки, подготовленная упаковка, иные доказательства, свидетельствующие о приготовлении изъятого у подсудимого наркотика к сбыту, обнаружено не было.

В суде апелляционной инстанции осужденный показал, что разово употреблял по 0,5г АПВП, и приобретенного им количества указанного наркотического средства хватило бы на неделю-полторы употребления.

При таких обстоятельствах ссылка суда только на объем наркотиков, расфасованных на условные единицы, изъятых у употребляющего их осужденного, сама по себе без совокупности иных доказательств об умысле Варламова Д.И. на сбыт наркотических средств не свидетельствует.

В данном случае версия осужденного о том, что изъятое в ходе досмотра его автомобиля наркотическое средство он приобрел и хранил для личного употребления, не опровергается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, которые о наличии у Варламова Д.И. намерения сбыть наркотические средства не свидетельствуют, а лишь подтверждают факт изъятия приобретенных и хранимых осужденным в автомобиле наркотиков в крупном размере.

Таким образом, вывод суда о совершении Варламовым Д.И. покушения на незаконный сбыт наркотического средства, судебная коллегия считает необоснованным.

Исходя из изложенного, принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, и, учитывая, что допущенное судом нарушение может быть устранено в апелляционном порядке, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, переквалифицировать действия Варламова Д.И. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Руководствуясь положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, судебная коллегия назначает Варламов Д.И. наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, обстоятельств его совершения, данных, характеризующих личность осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличия смягчающих наказание обстоятельств, к которым относит: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в добровольном сообщении правоохранительным органам об обстоятельствах приобретения наркотического средства и сообщении кода разблокировки принадлежащего ему планшета, в памяти которого была выявлена имеющая значение для расследования уголовного дела информация, полное признание Варламовым Д.И. вины и раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, наличие в момент совершения преступления на иждивении несовершеннолетнего ребенка, оказание благотворительной помощи и помощи лицам, попавшим в трудную жизненную ситуацию, положительные характеристики.

Доводы защитника о необходимости признания смягчающим наказание осужденного обстоятельством явки с повинной несостоятельны.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. При этом не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Как видно из материалов уголовного дела, явка с повинной была данаВарламовым Д.И. после его задержания, изъятия наркотического средства идоставления в отдел полиции, и поэтому сообщение им сведений об обстоятельствах приобретения этого наркотического средства свидетельствует об активном способствовании осужденного раскрытию преступления, что учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, фактические обстоятельства дела, а именно то, что количество незаконно приобретенного и хранимого осужденным наркотического средства в два с половиной раза превышает нижней предел, установленный для крупного размера, судебная коллегия не находит оснований для признания как отдельных смягчающих наказание обстоятельств, так и их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления, для применения положений ст. 64 УК РФ, о чем содержится просьба в жалобе адвоката.

Принимая во внимание приведенное выше, судебная коллегия полагает, что цели наказания в виде исправления осужденного и восстановления социальной справедливости будут достигнуты лишь при изоляции его от общества, а потому считает необходимым назначить Варламову Д.И. наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

При назначении наказания судебная коллегия применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ в связи с наличием предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающего наказания обстоятельства - активного способствования раскрытию и расследованию преступления при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Иных оснований для отмены или изменения приговора судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Гурьевского районного суда Калининградской области от 17 ноября 2022г. в отношении Варламова Д.И. изменить.

Переквалифицировать действия Варламова Д.И. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции в тот же срок.

Председательствующий: подпись.

Судьи: подписи.

Копия верна: судья                        О.А. Онищенко