Решение по делу № 22-7639/2023 от 02.10.2023

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 17 ноября 2023 года

Судья Меркулова Ю.В. Дело № 22 – 7639/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 ноября 2023 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе: председательствующего Жолудевой Е.В.,

судей: Кузнецовой М.В., Калинина А.В.,

с участием: прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской

области Родионовой Е.Н.,

осужденного Фрибуса А.Р.,

адвоката Рябкова Д.В. в защиту интересов осужденного,

при ведении протокола помощниками судьи Лимоновой И.Н., СелезневойМ.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя прокуратуры Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Галимьяновой М.А., апелляционным жалобам представителя потерпевшего ГУ МЧС России по Свердловской области Петер А.А., осужденного Фрибуса А.Р. и его адвоката Рябкова Д.В., на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 27 июля 2023 года, которым

Фрибус Александр Рудольфович,

родившийся <дата>, ранее не судимый,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в размере 400000 рублей за каждое из преступлений.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Фрибусу А.Р. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 700000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

На Фрибуса А.Р. возложен ряд обязанностей на период испытательного срока.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, с Фрибуса А.Р. взыскано в пользу ФКУ «Управление капитального строительства МЧС России» 92127278 рублей 56 копеек, пользу ГУ МЧС России по Свердловской области - 24958221 рубль 71 копейка.

В счет возмещения процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг адвоката, участвовавшего на стадии предварительного следствия, с Фрибуса А.Р. в доход федерального бюджета взыскано 51186 рублей 50 копеек.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой М.В., выступления осужденного Фрибуса А.Р. и адвоката Рябкова Д.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Родионовой Е.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором суда Фрибус А.Р. признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, а именно, в совершении при исполнении подконтрольными ему ООО «Березовскстройинвест» и ООО«Нефтеюганскстройинвест» государственных контрактов:

в период с 27 января 2013 года по 31 декабря 2015 года хищения путем обмана денежных средств ФКУ «УКС МЧС России» в сумме 95198283 рубля 65 копеек, в особо крупном размере;

в период с 19 июня 2015 года по 29 ноября 2016 года хищения путем обмана денежных средств Уральского регионального центра гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (ГУ МЧС РФ по СО) в сумме 58 538767 рублей 11 копеек, в особо крупном размере.

Преступления были совершены в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель прокуратуры Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Галимьянова М.А. просит приговор отменить как незаконный, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несправедливости приговора в связи с назначением чрезмерно мягкого наказания.

Оспаривает решение суда об исключении из предъявленного Фрибусу А.Р. обвинения по обоим преступлениям квалифицирующего признака совершения преступлений с использованием своего служебного положения. В обоснование своих доводов указывает, что Фрибус А.Р. распоряжался более чем 3/4 голосов в высшем органе управления юридических лиц, осуществляя над ними контроль и имея решающее влияние на вопросы назначения на должность и освобождения от нее генеральных директоров обществ, единолично распоряжаясь денежными средствами юридических лиц. При таких обстоятельствах, осужденный обладал реальной возможностью отдавать единоличному исполнительному органу ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», их сотрудникам обязательные для выполнения указания, поскольку данные лица находились от него в служебной зависимости, что подтверждается показаниями свидетелей С.Ю.Н., А.С.В., Б.В.Ю., М.А.В., С.Ю.Ю., П.О.Н.

Свидетель М.Н.А. пояснила, что, являясь директором ООО «Березовские строительные решения», не принимала решения о распределении денежных средств, фактически не руководила деятельностью общества. Аналогичные показания даны свидетелями О.А.Е., Ф.Д.А., С.Ю.Ю., которые в разное время были назначены на должность директора ООО «Нефтеюганскстройинвест» по предложению Фрибуса А.Р.

С учетом установленных судом обстоятельств о наличии личной заинтересованности Фрибуса А.Р. в стабильном финансовом состоянии ООО «Березовскстройинвест», ООО «Нефтеюганскстройинвест» и других юридических лиц, о распределении денежных средств данных предприятий осужденным, считает доказанным тот факт, что Фрибус А.Р., являясь учредителем ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», фактически выполнял управленческие функции в данных организациях и использовал свое служебное положение при совершении хищений.

Оспаривает решение суда об уменьшении по обоим преступлениям размера причиненного ущерба. При определении размера ущерба орган предварительного следствия верно исходил из всей суммы денежных средств, поступивших на счета ООО «Березовскстройинвест» и ООО«Нефтеюганскстройинвест» по государственным контрактам. Умысел Фрибуса А.Р. на хищение возник до заключения контрактов и был направлен на завладение всей суммой. Считает, что выполнение части работ по контрактам не имеет юридического значения для определения размера суммы хищения.

Обращает внимание, что по указанию Фрибуса А.Р. была предоставлена поддельная банковская гарантия по государственному контракту № 38 от 11 декабря 2013 года, внесены недостоверные сведения в справки формы КС-2, КС-3, работы производились для создания видимости надлежащего выполнения контрактов. В результате совершения перечисленных действий денежные средства по государственным контрактам были перечислены в полном объеме.

В настоящее время обязательства по государственным контрактам не исполнены, объекты строительства не введены в эксплуатацию, требуют устранения дефектов, завершения работ, сведения о возможности эксплуатации объектов при имеющемся качестве выполненных работ отсутствуют, право потерпевшего на полное возмещение ущерба нарушено.

Просит учесть, что Фрибус А.Р. совершил хищение бюджетных денежных средств по государственным контрактам на строительство объектов УрРПСО МЧС России в общей сумме более 285 млн. рублей. В результате действий осужденного снижена способность государства эффективного осуществления функций по надзору и контролю в области гражданской обороны, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Полагает, что при указанных обстоятельствах основания для применения положений ст. 73 УК РФ отсутствуют, поскольку такое наказание несоразмерно совершенным преступлениям и не способствует достижению целей его назначения.

С учетом изложенного, просит признать Фрибуса А.Р. виновным в совершении с использованием служебного положения двух хищений в указанных в обвинении суммах, и назначить ему наказание в виде реального лишения свободы без применения положений ст. 73 УК РФ.

Также просит внести изменения в приговор, указав в его вводной части сведения об участии в судебном заседании государственного обвинителя ПаначеваЕ.В., представителя потерпевшего Федулова А.С., в описательно-мотивировочной части приговора исправить ошибку при написании фамилии свидетеля С.А.Н.

Отмечает, что судом не был разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек, связанных с производством строительно-технических экспертиз в ООО «Главэкспертиза», стоимость которых составила 550 000 рублей. Просит взыскать указанную сумму с осужденного.

Представитель потерпевшего ГУ МЧС по Свердловской области Петер А.А. в апелляционной жалобе просит приговор отменить как незаконный, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости. Просит квалифицировать действия Фрибуса А.Р. как хищение чужого имущества путем обмана с использованием служебного положения, в особо крупном размере, указав сумму похищенных денежных средств в соответствии с предъявленным обвинением.

В обоснование доводов жалобы указывает, что денежные средства по обоим государственным контрактам были перечислены в полном объеме на основании поддельной банковской гарантии по государственному контракту № 38 от 11 декабря 2013 года, актов формы КС-2, справки КС-3 с недостоверными сведениями об объемах выполненных работ. Обязательства по государственным контрактам ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» не исполнены, объекты строительства до настоящего времени не введены в эксплуатацию, находятся на балансе, требуют достраивания, в связи с чем действиями осужденного причинен ущерб на сумму государственных контрактов.

Уменьшением суммы ущерба было нарушено право потерпевшего на полное возмещение вреда в соответствии со ст. 1064 ГК РФ.

Оспаривает обоснованность применения положений ст. 73 УК РФ, ссылку на которую просит исключить с учетом тяжести совершенных преступлений, размера причиненного ущерба, предмета неисполненных государственных контрактов – строительство объектов УрРПСО МЧС России.

Отмечает, что судом не был разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек, связанных с проведением строительно-технических экспертиз.

Осужденный Фрибус А.Р. и его адвокат Рябков Д.В. в совместной апелляционной жалобе и дополнениях к ней просят приговор отменить как незаконный и необоснованный, не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, Фрибуса А.Р. оправдать в связи с непричастностью к совершению инкриминируемых ему преступлений.

В обоснование доводов жалобы указывают, что суд исключил из обвинения квалифицирующий признак совершения хищений с использованием служебного положения ввиду отсутствия у Фрибуса А.Р. управленческих функций по отношению к ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест». Обвинение, основанное на служебной зависимости генеральных директоров ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» от Фрибуса А.Р. своего подтверждения не нашло. При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что Фрибус А.Р. управлял указанными организациями, был причастен к разрешению вопросов, связанных с государственными контрактами, к распределению и расходованию поступивших денежных средств, является противоречивым, основан на предположениях, возникшие сомнения в данной части должны быть истолкованы в пользу Фрибуса А.Р.

Указание суда на использование Фрибусом А.Р. своего авторитета при осуществлении контроля за деятельностью ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» выходит за пределы предъявленного обвинения.

Допрошенные по делу свидетели не подтвердили руководящую роль ФрибусаА.Р. в деятельности ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», отрицали его причастность к ведению финансово-хозяйственной деятельности организаций.

Руководитель ООО «Нефтеюганскстройинвест» Ф.Д.А. пояснил, что акты КС-2 подписывал он, реализацией государственного контракта № 295155 занимался С.Ю.Ю., который формировал итоговый объем работ в актах и сам намеревался контролировать 4 этап строительства.

Свидетель С.Ю.Ю. пояснил суду, что в период его руководства ООО «Нефтеюганскстройинвест» случаев оформления завышенных работ не имелось.

Руководитель ООО «Березовскстройинвест» С.Ю.Н. в суде пояснил, что акты КС-2 и КС-3 оформлялись только после выезда на объект строительства и проведения сверки выполненных работ, в актах стоит его подпись, подтверждающая выполнение работ в указанном объеме; Фрибус А.Р. указаний при составлении актов не давал.

Свидетель С.М.Н. отрицала дачу кем-либо указаний на подписание смет по завышенным объемам.

Свидетель А.А.А. указал на С.Ю.Н. как руководителя ООО «Березовскстройинвест», с которым он взаимодействовал по техническим вопросам реализации строительства.

Свидетель Н.В.Г. пояснил, что акты выполненных работ по государственному контракту № 38 от 11 декабря 2013 года он подписывал без выезда на объект строительства, на месте акты были подписаны А.А.А., который был свидетелем выполненных в срок работ.

Считают, что показания перечисленных свидетелей были неточно зафиксированы в протоколе судебного заседания, и неверно истолкованы при вынесении приговора. Поданные на протокол судебного заседания замечания судом отклонены.

В ходе судебного следствия была установлена неосведомленность ФрибусаА.Р. о вносимых в акты выполненных работ КС-2 и КС-3 сведений и его непричастность к составлению указанных документов. Доказательства обратного отсутствуют.

Оспаривают вывод суда о том, что директора организаций, входящих в группу компаний «БЗСК», являлись номинальными. Свидетели Ф.О.А., С.Ю.Н., М.А.В., А.Э.А., Е.А.А., В.М.В. пояснили, что знали Фрибуса А.Р. как руководителя ЗАО «БЗСК».

Ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору ввиду допущенных нарушений при составлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения было необоснованно отклонено судом. Предъявленное Фрибусу А.Р. обвинение не содержит сведений о способе завладения похищенными денежными средствами, а также содержит противоречивые сведения о размере похищенных денежных средств и размере причиненного хищением ущерба. Стоимость фактически не выполненных ООО «Березовскстройинвест» работ по государственному контракту № 38 от 11 декабря 2013 года, согласно заключению эксперта составила 13127608 рублей 80 копеек. Однако из предъявленного обвинения следует, что Фрибус А.Р. похитил денежные средства по контракту № 38 в размере 212320736 рублей 72 копейки. При этом обвинение не содержит сведений о том, почему фактически затраченные на строительство денежные средства в размере 117122453 рубля 07 копеек также являются похищенными и включены в размер ущерба.

По государственному контракту № 295155 экспертизой был установлен размер невыполненных работ ООО «Нефтеюганскстройинвест» в размере 29178479 рублей 06 копеек. В обвинении указано, что наряду с реальными сведениями в актах КС-2 были внесены заведомо ложные сведения о выполненных работах и их объемах на сумму 29734486 рублей 06 копеек. При этом обвинение по данному преступлению указало о хищении Фрибусом А.Р. путем обмана денежных средств в размере стоимости государственного контракта 73653823 рублей 05 копеек.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о не конкретизации обвинения, что нарушает право Фрибуса А.Р. на защиту.

Считают, что судом необоснованно после удаления в совещательную комнату было принято решение о возобновлении судебного следствия в целях исследования поступивших документов. До удаления суда в совещательную комнату у государственного обвинителя не имелось каких-либо дополнений к судебному следствию, ходатайств о предъявлении суду новых доказательств. При возобновлении судебного следствия было установлено, что документы поступили в суд после окончания судебного следствия и во время нахождения суда в совещательной комнате, что указывает на допущенные судом нарушения, несоблюдение принципа объективности и беспристрастности при рассмотрении дела и принятии итогового судебного решения.

Обращают внимание, что 18 февраля 2022 года в ходе предварительного расследования было принято решение о прекращении уголовного преследования Фрибуса А.Р. в части совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору по ч. 4 ст. 159 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Уголовное преследование было продолжено только по одному преступлению, предусмотренному по ч. 4 ст. 159 УК РФ, что исключает процессуальную возможность производства следственных действий и уголовного преследования по другому преступлению. Указанное постановление следователя не отменено, что суд оставил без внимания.

Оспаривая решение суда по гражданскому иску, указывают, что определениями Арбитражного суда Свердловской области от 22 июня 2018 года и от 30октября 2017 года потерпевший ГУ МЧС России по Свердловской области включен в реестр кредиторов соответственно ООО «Нефтеюганскстройинвест» с суммой требований 27402411 рублей 85 копеек, и в реестр кредиторов ООО «Березовскстройинвест» с суммой требований 92127278 рублей 56 копеек. Таким образом, потерпевший реализовал свое право на погашение образовавшейся задолженности по контрактам, в связи с чем основания для удовлетворения гражданских исков в рамках уголовного дела отсутствуют. Обращают внимание, что в привлечении Фрибуса А.Р. к субсидиарной ответственности по долгам ООО «Нефтеюганскстройинвест» и ООО «Березовскстройинвест» судом было отказано.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании представитель потерпевшего надлежащим образом не мотивировал и не сформулировал исковые требования, в деле представлены разные справки о размере ущерба. В силу сложившейся неопределенности, гражданские иски не могли быть разрешены.

Полагают, что выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на предположениях, виновность Фрибуса А.Р. в совершении преступлений не подтверждена совокупностью исследованных доказательств, в связи с чем приговор подлежит отмене, а Фрибус А.Р. - оправданию.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и представления, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Фрибуса А.Р. в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на фактических обстоятельствах дела, подтвержденных непосредственно исследованными в судебном заседании доказательствами.

Положенные в основу приговора доказательства судом изложены правильно, надлежащим образом проверены в порядке ст. 87 УПК РФ путем их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, источник их получения установлен.

Показания допрошенных в судебном заседании представителя потерпевшего, свидетелей и письменные материалы дела получили оценку суда на предмет относимости, допустимости и достоверности в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Предусмотренных ч. 2 ст. 75 УПК РФ оснований для признания положенных в основуприговора доказательств недопустимыми суд первой инстанции обоснованно не установил, не усматривает таких и судебная коллегия.

Стороной защиты и обвинения допустимость и достоверность представленных по делу и положенных в основу приговора доказательств также не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы осужденного и его защитника сводятся к переоценке полученных в результате исследования доказательств информации, придании ей своей интерпретации.

Признавая Фрибуса А.Р. виновным в совершении хищения денежных средств, поступивших на счета ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» на основании государственных контрактов, заключенных:

11 декабря 2013 года между ФКУ «УКС МЧС России» (Заказчик) в лице директора Б.П.В. и ООО «Березовскстройинвест» (Подрядчик) в лице генерального директора С.Ю.Н. Государственный контракт № 38 на строительство и реконструкцию учебно-материальной базы УрРПСО МЧС России по Сибирскому тракту, 14 в г. Екатеринбурге с филиалами. III этап строительства. Учебно-материальная база Уральского регионального поисково-спасательного отряда МЧС России по Сибирскому тракту, 14 в г. Екатеринбурге; стоимость контракта 459150615 рублей;

07 октября 2015 года между Уральским региональным центром гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в лице Ф.А.С. (Заказчик) и ООО «Нефтеюганскстройинвест» (Подрядчик) в лице генерального директора Ф.Д.А. Государственный контракт №295155, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: «Строительство и реконструкция учебно-материальной базы УрРПСО МЧС России по Сибирскому тракту, 14 в г.Екатеринбурге с филиалами. IV этап строительства. Водно-спасательная станция по ул. Контролеров в Верх-Исетском районе г. Екатеринбурга»; стоимость контракта 101055800 рублей,

суд пришел к правильному выводу о том, что именно Фрибус А.Р. осуществлял фактический контроль и руководство деятельностью ООО «Березовскстройинвест» и ООО Нефтеюганскстройинвест», распоряжался поступающими на их счета денежными средствами, что сделало возможным совершение им хищения, а руководители указанных организаций находились от него в зависимости и исполняли его распоряжения.

Факт заключения названных контрактов, размер поступивших на расчетные счета ООО«Березовскстройинвест» денежных средств в сумме 212320736 рублей 72 копейки, ООО«Нефтеюганскстройинвест» - 73653823 рубля 05 копеек, подтверждается письменными материалами дела (государственными контрактами, сведениями о движении денежных средств по счетам организаций, платежными поручениями), стороной обвинения и защиты не оспаривается.

Денежные средства в указанных суммах поступили на счета организаций в качестве авансовых платежей, а также в качестве оплаты работ, объем и стоимость которых были отражены в составленных ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» актах формы КС-2 и справках формы КС-3, что стороны также не оспаривают.

В то же время судом установлено, что обязательства по обоим государственным контрактам подрядчиками ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» в объеме оплаченных потерпевшим работ исполнены не были, денежные средства по целевому назначению не использованы и заказчику не возвращены.

Согласно выводам строительно-технической экспертизы виды и объемы фактически выполненных Генеральным подрядчиком ООО «Березовскстройинвест» (в том числе с привлечением субподрядчиков) работ по государственному контракту № 38 от 11 декабря 2013 года на объекте строительство и реконструкция в период с 2013 года по 2017 год не соответствуют видам и объемам работ, отраженным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 по состоянию на 31 декабря 2017 года. Общая стоимость фактически выполненных ООО «Березовскстройинвест» работ в период с 2013 года по 2017 год, исходя из первичных расценок, приведенных в актах по форме КС-2, КС-3, составляет 117 122 453,07 рублей.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о причинении потерпевшему имущественного ущерба в размере 95198283 рублей 65 копеек, который складывается из разницы между суммой выплаченных потерпевшим по государственному контракту и фактически освоенных для его реализации денежных средств (212320736,72 руб. - 117122453,07 руб.), что не выходит за пределы предъявленного осужденному обвинения.

Аналогичная ситуация имела место при исполнении государственного контракта, заключенного ООО «Нефтеюганскстройинвест». Из заключения строительно-технической экспертизы следует, что виды и объемы фактически выполненных Генеральным подрядчиком ООО «Нефтеюганскстройинвест» по государственному контракту № 295155 от 07 октября 2015 года работ в период с 2015 года по 2016 год не соответствуют видам и объемам работ, отраженным по состоянию на 31 декабря 2016 года в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3. Общая стоимость фактически выполненных ООО «Нефтеюганскстройинвест» работ в указанный период составила 15 115 055 рублей 94 копейки.

С учетом размера поступивших от потерпевшего на счет ООО «Нефтеюганскстройинвест» во исполнение данного контракта денежных средств в сумме 73653823,05 руб. и стоимости фактически выполненных работ на сумму 15115055,94 руб., суд пришел к правильному выводу о размере причиненного потерпевшему ущерба в сумме 58538767,11 руб.

Из показаний представителя потерпевшего Федулова А.С., свидетелей К.П.В., С.Ю.Н., С.Ю.Ю. следует, что строительные работы по контрактам не были завершены ввиду отсутствия у ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» денежных средств, что, исходя из вышеизложенного, не соответствовало действительности.

Результаты строительно-технической экспертизы согласуются с данными осмотра объектов строительства; показаниями представителя потерпевшего о том, что объекты до настоящего времени не достроены и не могут быть введены в эксплуатацию.

Доводы стороны защиты о неопределенности предъявленного обвинения в части размера сумм хищения, основанные на выводах строительно-технических экспертиз, содержащих расчеты стоимости не выполненных по государственным контрактам работ, которые меньше суммы как инкриминируемого ущерба, так и размера ущерба, установленного судом первой инстанции, судебная коллегия отклоняет. Как было отмечено, размер причиненного потерпевшему ущерба определен исходя из разницы между суммами перечисленных потерпевшим на счета ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» по государственным контрактам денежных средств, размер которых не оспаривается, и данными о фактически произведенных затратах, что также сомнений не вызывает. В обоих случаях размер поступивших, но не использованных по целевому назначению денежных средств образует размер причиненного ущерба. Приведенные в заключениях эксперта расчеты не выполненных работ, при таких обстоятельствах значения для определения сумм похищенных денежных средств не имеют. Поступление на счета ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» денежных средств в размерах, превышающих фактическую потребность, обусловлено внесением заведомо ложных сведений в акты выполненных работ относительно их объемов и стоимости.

О совершении преступного безвозмездного изъятия (хищения) денежных средств по обоим государственным контрактам объективно свидетельствуют данные о движении денежных средств, отраженные в выписках по расчетным счетам ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», а также данные судебно-бухгалтерских экспертиз, из которых следует, что поступившие от УФК по г. Москва (ФКУ «УКС МЧС России») в счет оплаты государственных контрактов денежные средства были направлены на счета перечисленных в приговоре организаций, не имеющих отношения к исполнению контрактов, ряд из которых обладает признаками номинальности.

Анализ этой информации подробно приведен в приговоре, выводы суда являются правильными.

Стороной защиты объективность и достоверность представленных в материалах дела сведений о движении денежных средств не оспорены.

В частности, как следует из материалов дела, со счетов ООО «Березовскстройинвест» в период с 2013 по 2016 год в адрес АО (ЗАО) «БЗСК-Инвест», возглавляемого сыном осужденного - Ф.А.А., были перечислены денежные средства с разных счетов в общей сумме 54903286 руб., 181199308,62руб., 60390718,47 руб. В качестве оснований для перечисления было указано: возврат аванса по договору, оплата по договорам, оплата по договорам уступки прав требования, возврат аванса по договорам, выдача процентного займа и т.д.

Как следует из показаний свидетеля Ф.А.А., ЗАО «БЗСК-Инвест» ООО «Березовскстройинвест» никаких услуг не оказывало, товары/материалы не поставляло, о заключении договоров, которые указаны в качестве основания для перевода денежных средств, ему ничего не известно. В должности директора он не был самостоятелен в принятии решений.

Осужденный Фрибус А.Р. в суде апелляционной инстанции пояснил, что оснований оспаривать показания свидетелей, в том числе Ф.А.А., не имеет. Объяснить указанное движение денежных средств не может.

Учитывая изложенное, суд пришел к убедительному выводу о доказанности факта расходования денежных средств, поступивших в качестве оплаты по государственным контрактам, на цели, не связанные со строительством объектов МЧС, в то время, как обязательства по контрактам ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» не исполнены при наличии реальной возможности их исполнения ввиду полного финансирования, а строительные работы приостановлены по мотиву отсутствия денежных средств.

Вывод суда о внесении по указанию осужденного в акты КС-2, КС-3, ложных сведений об объемах и стоимости выполненных работ, основан на заключениях строительно-технических экспертиз, содержание о которых подробно приведено в приговоре, подтверждается показаниями свидетелей С.Е.Ю., Ф.Д.А., С.Ю.Ю. и других свидетелей, перечисленных в приговоре.

Свидетель С.Е.Ю. пояснил, что с 2010 года по 2015 год работал в должности мастера ЗАО «БЗСК», затем в ООО «Березовскстройинвест», ООО «Нефтеюганскстройинвест», ЗАО «БЗСК Инвест», входящих в группу компаний БЗСК. В силу должностных обязанностей он присутствовал на строительных объектах, в том числе и МЧС. По предложению Фрибуса А.Р. занимал должность директора ООО «Березовские строительные решения», по финансово-хозяйственным вопросам обращался к Фрибусу А.Р. и Е.А.А. Самостоятельно решения принимать не мог, являлся номинальным директором. Подписывал акты выполненных работ после подписания их другими специалистами, сам объемы выполненных работ не проверял. Когда работал в ООО «Березовскстройинвест» в качестве руководителя проекта, отчитывался перед Фрибусом А.Р. и Е.А.А. Все бухгалтеры и директора организаций, входящих в группу компаний, согласовывали платежи с Фрибусом А.Р., который контролировал приход-расход денежных средств.

Свидетель С.Ю.Ю. в разные периоды времени работал в организациях, входящих в группу компаний БЗСК. Из его показаний следует, что на должности он был назначен по указанию Фрибуса А.Р. От С.Ю.Н. ему известно, что поступившие от заказчика в ООО «Березовскстроинвест» денежные средства потрачены на нужды группы компаний БЗСК, поэтому работы по государственному контракту прекращены. В октябре 2016 года он назначен на должность директора ООО «Нефтеюганскстройинвест». Строительные работы по объекту МЧС в полном объеме выполнены не были, так как денежные средства до ООО «Нефтеюганскстройинвест» не доходили. Работы, указанные в подписанных им актах, выполнены не были; работы, указанные в минусовых актах, были предоставлены в актах выполненных работ, как выполненные, то есть работы были завышены, для того, чтобы получить оплату от МЧС. Завышение объемов в актах выполненных работ производилось по указанию Фрибуса А.Р., который порядка 80% полученных от МЧС денежных средств перечислял на нужды других организаций, входящих под его руководством в группу компаний БЗСК. Указания осужденного передавал М.Н.А. и Ф.Д.А.

В ходе очной ставки с Фрибусом А.Р. свидетель С.Ю.Ю. указал, что в актах выполненных работ ООО «Нефтеюганскстрой» объемы завышались по указанию осужденного; часть работ, выполненных до него, также закрыты с завышением.

Свидетель Ф.Д.А. пояснил, что в 2015 – 2016 годах в ООО «Нефтеюганскстройинвест» он последовательно занимал должности инженера, заместителя директора и директора. С.Ю.Ю. контролировал строительные объекты, заказчиком по которым выступало МЧС, акты КС-2 формировались по его указанию. С.Ю.Ю. передавал ему указания Фрибуса А.Р. Как директор ООО «Нефтеюганскстройинвест» не был самостоятелен, фактически контроль осуществлял ФрибусА.Р., он же принимал решения по финансовым вопросам. На совещаниях в его присутствии Фрибус А.Р. давал указания руководителям ООО «Березовскстройинвест», ООО «Нефтеюганскстройинвест», ЗАО «БЗСК» и других юридических лиц, входящих в группу компаний БЗСК, по вопросам финансовой деятельности, являлся руководителем группы компаний БЗСК.

Оценивая роль осужденного Фрибуса А.Р. в заключении государственных контрактов, составлении содержащих ложные сведения актов выполненных работ, расходовании поступивших от потерпевшего по контрактам денежных средств, и, соответственно, его причастность к совершенным хищениям, суд правильно исходил из письменных материалов, характеризующих отношение осужденного к группе компаний БЗСК, в том числе ООО «Нефтеюганскстройинвест» и ООО «Березовскстройинвест», и показаний свидетелей по этим вопросам.

Доводы стороны защиты о том, что Фрибус А.Р. не имел отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», не принимал участия при принятии решения о заключении государственных контрактов от 11 декабря 2013 года № 38 и от 07октября 2015 года №295155; не имел отношения к их исполнению и распоряжению поступившими денежными средствами, были надлежащим образом проверены судом и обоснованно отвергнуты с приведением убедительных аргументов, основанных на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Из представленных в материалах уголовного дела письменных доказательств следует, что Фрибус А.Р. являлся генеральным директором ЗАО «Березовский завод строительных конструкций» (ЗАО «БЗСК»), которое в период с 27 января 2013 года по 27 марта 2014 года наряду с иными организациями являлось учредителем и обладало 49,5% доли в уставном капитале ООО «Березовскстройинвест», с 27 марта 2014 года доля составила 99%, а с 09 сентября 2015 года – 100%.

В период с 19 июня 2015 года по 29 ноября 2016 года Фрибус А.Р. наряду с К.О.В. и Е.А.А. являлся учредителем и обладал 51% доли в уставном капитале ООО «Нефтеюганстройинвест».

При этом свидетель К.О.В. пояснила, что по согласованию с осужденным являлась исключительно держателем акций, в том числе ООО «Березовскстройинвест», ООО «Нефтеюганскстройинвест», ООО «БЗСКтранссервис». Руководство всеми, в том числе перечисленными организациями, входящими в группу компаний БЗСК, осуществлял непосредственно Фрибус А.Р., он же руководил действиями Е.А.А., единолично принимал решения по всем значимым вопросам, несогласных с этими решениями сотрудников осужденный увольнял.

Свидетель Е.А.А. сообщил, что контрольный пакет акций ООО «Нефтеюганскстрой» принадлежал Фрибусу А.Р., который также являлся руководителем ЗАО «БЗСК».

Согласно материалам дела, ООО «Березовскстройинвест», ООО «Нефтеюганскстройинвест», ЗАО «БЗСК», а также ряд других юридических лиц, перечисленных в приговоре, в числе учредителей которых был осужденный, образовывали Группу компаний БЗСК. Между указанными организациями и ООО «УК «БСК Плюс» было заключено соглашение о сотрудничестве, направленное на достижение стратегических целей Группы компаний БЗСК, что опровергает утверждение стороны защиты о том, что такого понятия как группа компаний БЗСК не существовало, а Фрибус А.Р. не являлся её руководителем. Опровергается эта версия и показаниями свидетеля Ф.В.А., пояснившего, что перечисленные юридические лица состояли в общем холдинге.

Осуществлявшие трудовую деятельность в обществах, входящих в группу компаний БЗСК, свидетели Е.А.А., С.Ю.Н., С.Е.Н., П.О.Н., А.Э.А., М.А.В., Б.В.Ю., Г.В.И., Г.М.А., О.И.Ю., А.С.В., С.Ю.Ю., С.Е.Ю., О.А.Е., Ф.А.А., К.О.В., Ф.Д.А., Б.С.В., Ф.В.А., Ж.Н.Г., П.Д.И., С.А.Ю., а также конкурсный управляющий С.Е.Ю., соучредитель ООО «Березовскстройинвест» Г.Д.Н. подтвердили главенствующую роль осужденного в управлении как всей Группой компаний БЗСК, так и входящих в её состав юридических лиц, в том числе ООО «Нефтеюганскстройинвест» и ООО «Березовскстройинвест».

Показаниями свидетелей О.А.Е., Ф.Д.А., С.Ю.Ю., являвшихся директорами ООО «Нефтеюганскстройинвест» в разное время, подтверждается, что на должность директора они были назначены по предложению Фрибуса А.Р., самостоятельных решений о кредитовании, распределении денежных средств, выбору подрядчиков не принимали.

Свидетели К.О.В., Г.Д.Н. и Е.А.А., значившиеся соучредителями ряда организаций, пояснили, что участия в деятельности юридических лиц не принимали, в решении вопросов о назначении руководителей, распределении денежных средств и заключении контрактов не участвовали, решения о назначении руководителей организаций, главных бухгалтеров принимал единолично Фрибус А.Р., которому указанные сотрудники были подотчетны. Руководители ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» являлись таковыми номинально, стратегических решений, касающихся текущей деятельности Обществ самостоятельно не принимали, финансовыми потоками не распоряжались, доступа к расчетным счетам не имели, кадровую политику не определяли.

Из положенных в основу приговора показаний свидетеля С.Ю.Н., данных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, следует, что на должность директора ООО «Березовскстройинвест» он был назначен по предложению Фрибуса А.Р., который фактически занимался руководством организации. В финансово-хозяйственной деятельности организации он исполнял решения осужденного. Решение о заключении государственного контракта №38 он не принимал, оформлением банковской гарантии не занимался, подписал контракт по указанию Фрибуса А.Р., который поставил его перед фактом о заключении контракта, сам осуществлял лишь функции прораба. Все документы в рамках контракта составлялись и подписывались по распоряжению Фрибуса А.Р., по его же указанию денежные средства, поступившие в качестве авансового платежа, были израсходованы на неизвестные ему цели, не связанные с исполнением контракта. Все переводы денежных средств осуществлялись главным бухгалтером по согласованию с осужденным и Е.А.А.

Имевшиеся в показаниях противоречия свидетель объяснил давностью событий, подтвердив сведения, изложенные им в ходе предварительного расследования.

Свидетель П.О.Н., занимавшая в период с 2013 года по 2015 год должность бухгалтера в ООО «Березовскстройинвест» сообщила, что все оплаты по счету проводились только по согласованию с Фрибусом А.Р. и Е.А.А., от С.Ю.Н. указаний по финансовым вопросам не получала. Деятельность группы компаний БЗСК контролировал осужденный.

Свидетель С.Е.Н. сообщила, что с июля 2007 года по август 2014 года занимала должность бухгалтера, а с сентября 2014 года по май 2016 года – главного бухгалтера ООО «Березовскстройинвест», входящего наряду с другими организациями в группу компаний БЗСК, руководителем которой являлся Фрибус А.Р. Ей известно, что финансовый директор ООО «Березовскстройинвест» согласовывал финансовые операции с Фрибусом А.Р. и Е.А.А. в офисе ЗАО «БЗСК».

Свидетель Г.М.А. сообщил, что с 2014 по 2016 годы он работал начальником финансового отдела в ООО «Березовскстройинвест», входящем в группу компаний БЗСК, собственником и руководителем которой являлся Фрибус А.Р. Общий контроль за финансовой деятельностью организаций, входящих в группу компаний, осуществлял Е.А.А., который решения согласовывал с Фрибусом А.Р. В отсутствие Е.А.А. финансовые вопросы он согласовывал с осужденным. ООО «Березовскстройинвест» был заключен контракт на строительство объекта МЧС, полученные в качестве аванса денежные средства порядка 90000000 рублей были перечислены подрядчикам и афиллированным организациям либо по обязательствам афиллированных организаций.

Свидетель К.П.В. при допросе в судебном заседании сообщил, что занимал должность специалиста ГУ МЧС России по Свердловской области, в силу должностных обязанностей курировал капитальное строительство и ремонт. В 2015 году ГУ МЧС России по Свердловской области переданы функции заказчика по государственному контракту от 11 декабря 2013 года № 38, подрядчиком по которому выступало ООО «Березовскстройинвест». На тот момент в адрес подрядчика проведены авансовые платежи, но работы на объекте не велись, нарушены сроки выполнения работ, техническая документация не заполнена. Представители ООО «Березовскстройинвест» объясняли это проблемами с финансированием. С.Ю.Н. представил Фрибуса А.Р. как руководителя бизнеса, сам Фрибус А.Р. позиционировал себя как руководитель ООО «Березовскстройинвест».

Свидетель А.А.Л. пояснил, что в период с 2011 по 2016 года работал в ФКУ «УКС МЧС России», осуществлял контроль за строительством объекта по государственному контракту № 38. Выборочно проводил приемку работ, выявлял несоответствие проектной документации. Фрибуса А.Р. видел на открытии объекта, общался с ним как с руководителем генподрядчика, обсуждал с ним вопросы дополнительных объемов работ, ускорения оплаты.

Свидетель Б.В.Ю. пояснила, что в период с 2010 по 2016 годы работала юристом ООО «Березовскстройинвест», которое наряду с ООО «Нефтеюгансктройинвест», ЗАО «БЗСК», ЗАО «БЗСК Инвест» и другими юридическими лицами входило в группу компаний «БЗСК». Юридические лица были объединены руководством Фрибуса А.Р., с которым согласовывались рабочие вопросы, он же, со слов С.Ю.Н., принимал решение по заключению государственного контракта и движению поступивших по нему денежных средств.

Из показаний свидетеля М.А.В., занимавшего должность начальника отдела снабжения ООО «Березовскстройинвест», ООО «Нефтеюгансктройинвест» следует, что фактическим руководителем компаний был Фрибус А.Р., с которым согласовывались все решения, в том числе по заключению договоров поставки с конкретными организациями.

Содержание перечисленных и иных доказательств, положенных в основу приговора, полно и подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФрибусА.Р. пояснил, что оснований для его оговора у допрошенных судом свидетелей не имелось.

В то же время, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей К., К.А.Н., Х.М.В., К.Ю.В., О.Ю.Ю., С.В.А., Т.С.Ю., М.А.Н. как на доказательства вины осужденного, поскольку показания свидетелей были оглашены судом в отсутствие на то согласия стороны защиты при отсутствии обстоятельств, объективно свидетельствующих о невозможности их участия в судебном заседании; очные ставки между осужденным и указанными свидетелями в ходе предварительного расследования проведены не были. Неисполнение принудительных приводов, отсутствие свидетелей по указанному в обвинительном заключении месту жительства, без проверки актуальных данных о месте их регистрации, не могло являться основанием для оглашения их показаний.

Исключение перечисленных доказательств не влияет на законность и обоснованность приговора в части выводов суда о виновности осужденного, которая подтверждается достаточной совокупностью иных доказательств, приведенных в приговоре, частично изложенных в настоящем определении.

Правильно оценив непосредственно исследованные в судебном заседании доказательства и верно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия Фрибуса А.Р. по каждому из двух преступлений по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Как правильно указал суд первой инстанции, действия осужденного, связанные с привлечением для выполнения работ организаций с признаками номинальности, дача им указаний о завышении объемов фактически выполненных по контрактам работ, расходование поступивших денежных средств на цели, не связанные с исполнением обязательств, свидетельствуют о наличии у ФрибусаА.Р. прямого умысла на хищение денежных средств и исключают возможность оценки его действий, как носящих гражданско-правовой характер.

Предоставление на стадии формирования заявки об участии в конкурсе в обеспечение обязательств по государственному контракту № 38 банковских гарантий от имени ОАО Банк ВТБ и АКБ «Московский индивидуальный банк», выдача которых названными банками опровергнута, свидетельствует о возникновении такого умысла до заключения государственных контрактов. Из показаний свидетеля С.Ю.Н. следует, что оформлением документов для заключения государственного контракта, следовательно, и оформлением банковских гарантий, занималось руководимое осужденным ЗАО «БЗСК».

Относительно обстоятельств заключения второго государственного контракта, судом, в рамках предъявленного осужденному обвинения, на основании показаний представителя потерпевшего Федулова А.С., свидетеля Г.В.И., письменных материалов дела, установлено, что изначально по результатам аукциона было принято решении о заключении договора с ООО «Березовскстройинвест». Однако в результате проверки документов было установлено, что сведения о представленной в обеспечении банковской гарантии отсутствуют в реестре банковских гарантий. В связи с изложенным было принято решение о заключении государственного контракта с ООО «Нефтеюгансктсройинвест».

Из показаний Г.В.И. следует, что по контракту № 295155 по указанию Фрибуса А.Р., который контролировал деятельность всех юридических лиц, входящих в группу компаний БЗСК, он изначально подавал заявку на участие в электронных торгах от ООО «Березовскстройинвест», впоследствии от ООО «Нефтеюганскстройинвест». Фрибус А.Р. контролировал все контракты.

Предоставление ООО «Нефтеюганскстройинвест» по контракту № 295155 реальной банковской гарантии, а также то, что потерпевшим она реализована не была, на что обращает внимание сторона защиты, виновность осужденного в совершении хищения поступивших денежных средств не исключает.

Судебная коллегия отклоняет ссылку стороны защиты на решения арбитражных судов в обоснование вывода о невиновности осужденного.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в Постановлении от 21 декабря 2011 года № 30-П, как признание, так и отрицание преюдициального значения окончательных судебных решений не могут быть абсолютными и имеют определенные, установленные процессуальным законом пределы, которые объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства.

С учетом изложенного, решения арбитражных судов, отказавших в привлечении Фрибуса А.Р. к субсидиарной ответственности по долгам ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» не свидетельствуют о невиновности осужденного, поскольку в рамках арбитражного судопроизводства вопрос о совершении им уголовно-наказуемого обмана, наличии в его действиях признаков состава преступления, не рассматривался.

Вопреки доводам автора апелляционного представления, решение суда первой инстанции о снижении размера причиненного потерпевшим ущерба соответствует объему предъявленного осужденному обвинения, согласно которому ФрибусуА.Р. не было инкриминировано возникновение умысла на хищение всей суммы поступивших денежных средств. Кроме того, в обвинении указано на дачу Фрибусом А.Р. указаний выполнять работы по государственным контрактам в определенном им объеме, а в остальной части составлять акты и справки формы КС-2, КС-3, содержащих ложные сведения об объемах выполненных работ, в целях их оплаты и использования полученных денежных средств по своему усмотрению.

При таких обстоятельствах, суд, учитывая определенную экспертным путем стоимость фактически выполненных по государственным контрактам работ, обоснованно уменьшил размер причиненного ущерба в каждом случае до суммы, составляющей разницу между поступившими по государственным контрактам на счета ООО«Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» денежными средствами (соответственно 212320736,72 руб. и 73653823,05 руб.), фактически выполненными работами (117122453,07 руб. и 15115055,94 руб.), правильно определив размер хищения соответственно в сумме 95198283,65руб. и 58538767,11 руб., что в обоих случаях составляет особо крупный размер.

Решение суда в данной части достаточно мотивированы, оснований для переоценки его выводов судебная коллегия не усматривает.

В качестве способа совершения хищений осужденным был использован обман представителей ФКУ «УКС МЧС России» относительно возможностей и намерения исполнения ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» обязательств по контрактам в полном объеме, о чем свидетельствуют: предъявление поддельных банковских гарантий; завышение объемов выполненных работ для получения денежных средств в счет их оплаты.

Правильным является и решение суда об исключении из предъявленного Фрибусу А.Р. по обоим преступлениям обвинения квалифицирующего признака использования служебного положения.

По смыслу уголовного закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 Уголовного кодекса Российской Федерации (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Фрибус А.Р. являлся генеральным директором ЗАО «БЗСК», которое, в свою очередь, являлось учредителем ООО «Березовскстройинвест»; он же являлся учредителем ООО «Нефтеюганскстройинвест».

Судом были проанализированы положения Устава ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», из которых следует, что единоличным исполнительным органом Общества является генеральный директор, высшим органом управления Обществом является общее собрание участников.

Анализ положений Федерального закона от 08 февраля 1998 года «Об обществах с ограниченной ответственностью» свидетельствует о том, что участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и уставом общества, а к полномочиям единоличного исполнительного органа относятся административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции, не отнесенные к компетенции общего собрания участников обществ.

Фрибус А.Р. лицом, юридически наделенным полномочиями единоличного исполнительного органа, не являлся, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями по отношению к текущей деятельности ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», связанной с заключением и исполнением государственных контрактов, не обладал, единоличным учредителем юридического лица не являлся.

Заключение контракта, ход его исполнения, выбор подрядчика, контроль за ходом составления актов выполненных работ, распределение и расходование поступивших на расчетный счет денежных средств к компетенции Фрибуса А.Р. не относились, а стали возможными, как правильно указал суд первой инстанции, в силу его авторитета, фактического осуществления контроля над организациями, входящими в группу компаний БЗСК и фактической зависимости от него руководителей и иных сотрудников организаций.

Доводы стороны защиты о том, что вывод суда об использовании авторитета выходят за пределы предъявленного обвинения, опровергаются содержанием обвинительного заключения. От предъявленного обвинения в данной части государственный обвинитель не отказывался.

Исключение из обвинения квалифицирующего признака совершения преступлений с использованием служебного положения, вопреки доводам адвоката, не исключает виновность осужденного. Составообразующим для ст. 159 УК РФ данный признак не является, способ совершения хищения судом определен правильно; с приведением убедительных и бесспорных доказательств в приговоре указано, в силу каких обстоятельств авторитет осужденного сделал возможным фактическое руководство и управление им ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», и, как следствие, совершение хищений с использованием данных юридических лиц.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства допущено не было.

Обвинительное заключение в полной мере соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем указано существо предъявленного Фрибусу А.Р. обвинения, способ совершения хищений; объективная сторона преступных действий, за совершение которых он осужден, описана полно, каких-либо неясностей и противоречий не содержит.

Как отмечалось ранее, хищение было совершено путем обмана потерпевшего, под влиянием которого последний переводил денежные средства в счет оплаты государственных контрактов на счета подконтрольных Фрибусу А.Р. юридических лиц ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест», что позволило осужденному распорядиться поступившими денежными средствами по своему усмотрению.

Предусмотренные ст. 237 УПК РФ основания для возвращения уголовного дела прокурору у суда отсутствовали, не усматривает таких и судебная коллегия.

Требования ст. 217 УПК РФ выполнены надлежащим образом; от ознакомления с документами, представленными в отдельной коробке, и приобщенными судом к материалам дела в ходе судебного следствия после его возобновления, при выполнении требований ст. 217 УПК РФ Фрибус А.Р. отказался, запись о чем имеется в протоколе следственного действия.

Порядок возбуждения уголовного дела по каждому из преступлений соблюден.

Доводы стороны защиты о прекращении в ходе предварительного расследования уголовного дела, что препятствовало его дальнейшему производству, суд первой инстанции обоснованно отклонил.

Из содержания постановления заместителя начальника 2 отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по Свердловской области от 18февраля 2022 года, к которому обращается сторона защиты, следует, что уголовное преследование в отношении ФрибусаА.Р. было прекращено исключительно в части квалификации его действий по признаку совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Уголовное преследование ни по одному из преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, не прекращалось. Об этом же свидетельствуют и последующие действия должностного лица, уведомившего Фрибуса А.Р. о дне предъявления обвинения, и предъявлении 23 февраля 2023 года обвинения в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (т. 22 л.д. 45 – 52, 54 - 84).

Иная интерпретация содержания постановления является субъективной и очевидно противоречит содержанию как самого постановления, так и последующим процессуальным решениям, связанным с предъявлением ФрибусуА.Р. обвинения по двум преступлениям. Решение о прекращении уголовного преследования осужденного по факту хищения денежных средств ни по одному из двух государственных контрактов органами предварительного расследования принято не было.

Нарушения права на защиту Фрибуса А.Р. в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не допущено.

Приговор постановлен в соответствии со ст. ст. 296, 297, 298 УПК РФ, его содержание соответствует требований ст. ст. 299, 303, 304, 307, 308, 309 УПК РФ.

В то же время, в соответствии с п. 3 ст. 304 УПК РФ подлежит удовлетворению требование прокурора об указании во вводной части приговора данных о государственном обвинителе Паначеве Е.В., представителе потерпевшего Федулове А.С., принимавших участие при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд отверг одни доказательства, и принял за основу другие.

Оценка всем представленным сторонами доказательствам судом дана правильная.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются представленными по делу доказательствами, не основаны на предположениях. Положенные в основу приговора доказательства изложены полно, всесторонне.

Утверждение защиты о том, что показания свидетелей Ф.Д.А., С.Ю.Ю., С.Ю.Н., С.М.Н., Н.В.Г. изложены неточно, основано на выборочном использовании фраз из аудиозаписи в отрыве от контекста всего содержания данных свидетелями показаний, которое приведено объективно. Судебная коллегия отмечает, что протокол судебного заседания не является стенограммой, при этом в нем с достаточной полнотой отражен ход всего судебного разбирательства и данные свидетелями показания, содержание которых не искажено.

Собственное толкование стороной защиты доказательств по делу, в том числе показаний свидетелей Ф.Д.А., С.Ю.Ю., С.Ю.Н., М.А.В., А.Э.А., Е.А.А., В.М.В., а также иных свидетелей, является субъективным, очевидно выборочным, противоречащим всей совокупности исследованных судом доказательств, направлено на придание доказательствам иного, противоположного смысла.

Показаниям свидетелей, которые, по мнению стороны защиты, опровергают выводы суда о руководящей роли Фрибуса А.Р. в организациях, подконтрольности ему директоров, даче им распоряжений о внесении ложных сведений об объемах выполненных работ в акты формы КС-2 и справки формы КС-3, судом первой инстанции дана мотивированная оценка. Судом установлено, что ряд свидетелей достоверными данными не обладали ввиду отсутствия непосредственного контакта с Фрибусом А.Р., распоряжения которого до них доводились через других лиц, либо намерением смягчить его ответственность за содеянное. Судебная коллегия отмечает, что допрошенные по делу свидетели находились, часть продолжает находиться в зависимости от осужденного в силу осуществления трудовых функций в организациях, входящих в группу компаний БЗСК.

Имеющиеся в показаниях допрошенных лиц противоречия судом были устранены, что нашло свое отражение в приговоре.

Никакие доказательства судом не были поставлены в приоритет перед другими, оценка всем доказательствам дана в совокупности.

Как следует из протокола судебного заседания, председательствующим были предприняты все необходимые меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон в судебном заседании, сторонам были созданы равные условия для исполнения ими процессуальных прав и обязанностей.

Все заявленные ходатайства были рассмотрены судом, принятые по ним решения изложены в протоколе судебного заседания, оснований для признания их не соответствующими требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебная коллегия не усматривает.

Протокол судебного заседания в полной мере соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, поступившие замечания рассмотрены в порядке ст. 260 УПК РФ, принятое по ним решение является правильным.

Нарушения тайны совещательной комнаты судом допущено не было, возобновление судебного следствия после удаления в совещательную комнату не противоречит требованиям уголовно-процессуального законодательства и не влечет отмену приговора. Документы, исследованные судом после возобновления судебного следствия, вопреки утверждению стороны защиты, согласно сопроводительному письму прокурора о направлении дела с обвинительным заключением в суд, поступили в суд не в период нахождения судьи в совещательной комнате, а одновременно с материалами уголовного дела в отдельной коробке. Из протокола ознакомления обвиняемого Фрибуса А.Р. с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ также следует, что документы в отдельной коробке были ему представлены, от ознакомления с ними он отказался.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный пояснил, что содержание исследованных судом после возобновления судебного следствия материалов, состоящих из учредительных документов юридических лиц, сведений о движении денежных средств по расчетным счетам, ему было знакомо в ходе предварительного расследования, новой информации, ранее ему не известной, не содержали.

Исследование представленных стороной обвинения доказательств, вопреки доводам авторов апелляционной жалобы, не свидетельствует о нарушении принципа беспристрастности суда, напротив, направлено на соблюдение условий состязательности сторон, всестороннее и полное исследование обстоятельств дела и всех представленных сторонами доказательств.

Признав Фрибуса А.Р. виновным в совершении двух умышленных, корыстных преступлений, относящихся к категории тяжких, суд принял законное решение о назначении ему за каждое из преступлений наказания в пределах санкции ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершения преступлений, либо последующим поведением осужденного, позволяющие применить положения ст. 64 УК РФ, отсутствуют.

Основания для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую в порядке ч.6 ст. 15 УК РФ, судом не установлены.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции в данной части, также не находит оснований для применения положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, иное не будет отвечать принципу справедливости.

Санкция ч. 4 ст. 159 УК РФ предусматривает безальтернативный вид основного наказания в виде лишения свободы, который судом определен правильно.

Решение о назначении за каждое преступление дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре мотивировано, с учетом корыстного характера содеянного, является обоснованным. Размер штрафа в каждом случае судом определен в пределах санкции статьи, с учетом обстоятельств, изложенных в ч. 3 ст. 46 УК РФ, чрезмерно суровым не является.

При определении размера наказания в виде лишения свободы суд учел данные о личности осужденного и установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признал положительные характеристики осужденного по месту жительства, состояние его здоровья и родственников, возраст Фрибуса А.Р.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Положительные характеристики и данные о социальной адаптации осужденного судом также приняты во внимание.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с его несправедливостью вследствие мягкости назначенного основного наказания, на что обоснованно указывают авторы апелляционного представления и представитель потерпевшего в своей жалобе.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на предмет его соответствия требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание. В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По смыслу ст. 73 УК РФ суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие наказание обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Принимая решение о применении положений ст. 73 УК РФ суд указал, что учитывает обстоятельства преступления, данные о личности осужденного, условия его жизни, отсутствие отрицательно характеризующих данных.

Вместе с тем, фактические обстоятельства совершенных Фрибусом А.Р. преступлений, связанных с хищением на протяжении длительного времени денежных средств ФКУ «Управление капитального строительства МЧС России» и ГУ МЧС России по Свердловской области в суммах, соответственно, более 95 и 58 миллионов рублей, характер и степень их общественной опасности, не свидетельствуют о возможности исправления осужденного без изоляции от общества. Сведения, в какой-либо мере снижающие степень опасности содеянного, в деле отсутствуют, судом такие не приведены. Последующее поведение осужденного проявлений, свидетельствующих о возможности восстановления социальной справедливости, достижения целей наказания, исправления виновного без изоляции от общества, не содержит.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, исключив указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении Фрибусу А.Р. наказания в виде лишения свободы, определив для отбывания наказания исправительную колонию общего режима в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Решение об удовлетворении гражданских исков потерпевших соответствует требованиям ст. 1064 ГК РФ, принято как в пределах заявленных требований, так и в пределах определенных судом сумм хищения. Поскольку ущерб потерпевшим причинен в результате умышленных преступных действий осужденного, до настоящего времени не возмещен, оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований не имелось. Гражданскими истцами решение в части взысканных судом сумм не обжалуется, доводы стороны защиты о неопределенности заявленных гражданским истцом требований несостоятельны.

Наличие решений арбитражных судов о включении в реестр кредиторов ООО «Березовскстройинвест» и ООО «Нефтеюганскстройинвест» требований потерпевших, заявленных в связи с неисполнением государственных контрактов, не исключают гражданской ответственности физического лица, виновность которого в хищении этих сумм установлена приговором суда. Вопросы исключения двойного взыскания в пользу гражданских истцов подлежат разрешению в порядке исполнения судебных решений.

Вопрос о взыскании с осужденного процессуальных издержек, затраченных на проведение по уголовному делу судебных экспертиз, подлежит рассмотрению в порядке исполнения приговора, поскольку судом первой инстанции при постановлении приговора он не обсуждался, мнение осужденного по вопросу распределения процессуальных издержек, связанных с оплатой экспертиз, заслушано не было. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции лишен возможности принятия решения в данной части по доводам автора апелляционного представления и представителя потерпевших.

Нарушений уголовно-процессуального закона или неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора, либо его изменение по основаниям, не указанным в настоящем определении, по делу не допущено.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст. 389.18, ст. 389.19, ст. 389.20, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А

приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 27 июля 2023 года в отношении Фрибуса Александра Рудольфовича изменить.

Во вводной части приговора указать данные о государственном обвинителе Паначеве Е.В., представителе потерпевшего Федулове А.С.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетелей К., К.А.Н., Х.М.В., К.Ю.В., О.Ю.Ю., С.В.А., Т.С.Ю., М.А.Н. как на доказательство вины осужденного.

Исключить из приговора указание на применение осужденному Фрибусу А.Р. при назначении окончательного наказания положений ст. 73 УК РФ и возложении на него обязанностей в связи с условным осуждением.

Направить Фрибуса А.Р. для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок 5 лет в исправительную колонию общего режима.

Взять Фрибуса А.Р. под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислять со дня взятия под стражу с 14 ноября 2023 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу в день его вынесения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии настоящего определения.

В случае подачи кассационных жалоб, представления осужденный Фрибус А.Р. вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи