Решение по делу № 22-1620/2020 от 21.04.2020

Судья Мозговец П.А. дело № 22-1620/2020

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г.Волгоград 25 мая 2020 года

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Епифановой А.Н.,

судей: Никитиной В.Н. и Ананских Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Деревягиной М.А.,

осужденного Арчакова О.С., участвующего посредством видеоконференц-связи,

адвоката Быстрова В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 25 мая 2020 года апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника осужденного Арчакова О.С. – адвоката Быстрова В.В. на приговор Дубовского районного суда Волгоградской области от 12 марта 2020 года, по которому

Арчаков О.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по дату вступления приговора в законную силу постановлено засчитать в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Никитиной В.Н., выслушав осужденного Арчакова О.С. и его защитника – адвоката Быстрова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной), просивших об отмене приговора и оправдании Арчакова О.С., прокурора Деревягину О.С., полагавшую приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу (основную и дополнительную) без удовлетворения, суд

установил:

приговором суда Арчаков О.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору преступление совершено Арчаковым О.С. в <адрес> при следующих обстоятельствах.

В ДД.ММ.ГГГГ году, точные дата и время не установлены, Арчаков О.С. во дворе своего домовладения, расположенного по адресу: <адрес>, обнаружил дикорастущие кусты растения конопли без видимых признаков ухода за ними.

ДД.ММ.ГГГГ, точное время не установлено, у находившегося по месту своего проживания Арчакова О.С. в процессе распития спиртных напитков возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства с целью материальной выгоды, в связи с чем он предложил лицу, которое впоследствии осуществляло в рамках оперативно-розыскных мероприятий «проверочную закупку», и его данные были засекречены с присвоением псевдонима «Покупатель», приобрести у него произрастающую на территории его двора дикорастущую коноплю.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 10 минут до 15 часов 30 минут в ходе проведения «проверочной закупки» сотрудниками группы уголовного розыска отдела МВД России по <адрес> Арчаков О.С., реализуя возникший преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, с целью материальной выгоды, сорвал части произрастающего на территории его домовладения растения конопля и поместил данное наркотическое средство в имевшийся при нем полиэтиленовый пакет. Затем Арчаков О.С. перебросил пакет с марихуаной со двора своего домовладения на улицу, после чего получил от «Покупателя» денежные средства в сумме 1000 рублей. Тем самым Арчаков О.С. сбыл «Покупателю» наркотическое средство – каннабис (марихуану), общей массой в высушенном состоянии 50,80 грамм, что является значительным размером. В тот же день в 15 часов 53 минуты «Покупатель» добровольно выдал данное наркотическое средство, находящееся в полиэтиленовом пакете, сотрудникам группы уголовного розыска отдела МВД России по <адрес>.

В судебном заседании Арчаков О.С. вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, суду показал, что ДД.ММ.ГГГГ у него в домовладении находились: мужчина по кличке «Ц.», мужчина по имени Свидетель №3, С., П.А.. Последний в ходе распития спиртного сообщил, что в хуторе произрастает много конопли и попросил продать ему коноплю, в чем он ему отказал. В тот же день они обменялись с П.А. номерами телефонов. ДД.ММ.ГГГГ к нему домой пришли мужчина по кличке «Ц.» и Свидетель №3. По телефону П.А. попросил приготовить ему в черном пакете коноплю, за что он привезет ему 1000 рублей. Последнему он ответил, что ничего готовить не будет, и если он хочет посидеть и выпить, то пусть приезжает и привозит с собой спиртное. По приезду П.А. сообщил, что с собой он ничего не привез и передал ему деньги, а сам пошел отпускать такси. В этот момент к нему во двор зашли сотрудники полиции, последним он отдал переданные П.А. деньги, понятых при этом не было. Настаивает на том, что в отношении него совершена провокация, поскольку он никому коноплю не сбывал, изъятые у него деньги Алексей передал ему за продукты и алкоголь, которые тот употребил ДД.ММ.ГГГГ.

Аналогичные показания были даны Арчаковым О.С. в ходе предварительного следствия при его допросе в качестве обвиняемого.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник осужденного Арчакова О.С. – адвокат Быстров В.В. считает приговор незаконным, постановленным на недопустимых и сфальсифицированных доказательствах, указав, что по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и нарушено право на защиту, поскольку сторона защиты была лишена возможности предоставлять доказательства. Заявляет, что в ходе предварительного следствия были нарушены положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», поскольку оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Арчакова О.С. не имелось. Отмечает, что согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», данное мероприятие было поручено провести оперуполномоченному Свидетель №4, которому были выданы денежные средства в размере 1000 рублей. Указанный свидетель в судебном заседании пояснил, что денежных средств из оперативных источников он не получал, были использованы личные деньги Свидетель №5 без оформления. Отмечает, что денежные средства не были признаны вещественным доказательством и не исследовались в суде первой инстанции. Обращает внимание на то, что ДД.ММ.ГГГГ с 14 часов 20 минут до 14 часов 23 минут оперуполномоченный Свидетель №5 провел досмотр «Покупателя», он же ДД.ММ.ГГГГ с 14 часов 25 минут до 14 часов 28 минут пометил и переписал денежные средства, о чем составил протокол, при этом копии денежных банкнот не были подписаны участниками данного следственного действия. Также Свидетель №5 ДД.ММ.ГГГГ вручил «Покупателю» диктофон, который не был идентифицирован и опечатан. Отмечает, что в акте вручения технических средств указано, что диктофон являлся кассетным, на обеих сторонах кассеты записей не имелось. В судебном заседании был исследован цифровой диктофон, не имеющий никаких записей. Ссылаясь на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», указывает, что диктофон не входит в перечень средств для негласного визуального наблюдения и документирования, при этом вручение технических средств наблюдения должно производиться по постановлению начальника оперативного подразделения с указанием технических характеристик и параметров используемого для наблюдения средства.Также указывает, что оперуполномоченный Свидетель №5, не имеющий полномочий для участия в оперативно-розыскном мероприятии, ДД.ММ.ГГГГ произвел досмотр транспортного средства, также он ДД.ММ.ГГГГ получал у Арчакова О.С. смывы и срезы с ногтевых пластин с обеих рук со всех пальцев. Утверждает, что на экспертизу и в суд были предоставлены только пять срезов, неизвестно кому принадлежащих. Данных о понятых при совершении указанного следственного действия не зафиксировано, его проведение санкционировано не было, биологическая экспертиза для определения принадлежности смывов и срезов ногтевых пластин не проводилась. Заявляет, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от Свидетель №1 и Свидетель №2 не было получено согласие на участие в данных действиях. Обращает внимание на то, что при передаче из органа оперативно-розыскной деятельности в следственные органы материалов «проверочной закупки» наркотическое средство не передавалось и процессуально не изымалось, при этом в ходе предварительного следствии в отношении наркотического средства была проведена экспертиза. Полагает, что наркотическое средство, а также документы по его осмотру и проведенной экспертизе являются недопустимыми доказательствами. Считает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства защиты о производстве повторной судебной экспертизы наркотических средств. Утверждает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов совершены провокационные действия в отношении Арчакова О.С., однако оценки в приговоре данное обстоятельство не получило. Заявляет о фальсификации материалов оперативно-розыскной деятельности, поскольку согласно рапорту оперативного дежурного Дубовского отдела полиции от ДД.ММ.ГГГГ телефонное сообщение от оперуполномоченного Свидетель №4 о факте сбыта Арчаковым О.С. наркотического вещества поступило в 15 часов 32 минуты, тогда как Арчаков О.С. был досмотрен только в 16 часов 35 минут. Также указывает, что в ходе судебного следствия не выяснялся вопрос об оказании «покупателем» услуг полиции на постоянной основе. Отмечает, что в документах проведенного оперативно-розыскного мероприятия с участием «Покупателя» отсутствуют сведения о его инструктаже по вопросу недопустимости подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскное мероприятие. Также считает недопустимым доказательством предоставленную следствием видеозапись, состоящую из двух фрагментов, длительностью 02 минуты 01 секунда и 1 минута 36 секунд, на которой записаны действия «Покупателя», якобы относящихся к ДД.ММ.ГГГГ, в которой Арчаков О.С. не фигурирует. В судебном заседании было установлено, что видеозапись на видеокамере создана ДД.ММ.ГГГГ, то есть за день до задержания и доставления Арчакова О.С. в Дубовский отдел полиции. Заявляет, что из протокола осмотра и со слов специалиста в судебном заседании следует, что перезапись видеозаписи производилась на диск одномоментно, однако одна запись создана ДД.ММ.ГГГГ, а вторая - ДД.ММ.ГГГГ, но никак не ДД.ММ.ГГГГ, как указано в протоколе осмотра от указанной даты. Полагает, что при осмотре видеозаписи она не копировалась, копии были сделаны гораздо раньше. Также указывает, что аудиозапись в подлиннике не представлена, разговоров о наркотиках или деньгах она не содержит, принадлежность голосов на аудиозаписи не установлена. Обращает внимание на то, что в справке об исследовании и заключении эксперта указано, что растение конопля было в высушенном состоянии, однако по протоколу осмотра от ДД.ММ.ГГГГ следователь осмотрел свежие растения. Указывает, что с момента задержания Арчакова О.С. процессуальные права ему не разъяснялись и защитник ему не представлялся, показания Арчакова О.С. в ходе осмотра места происшествия получены без адвоката. Считает, что проведение оперативного мероприятия с участием понятых не предусмотрено Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Полагает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, которые общались накануне с «Покупателем» и Арчаковым О.С., а также о получении распечатки звонков с телефона, которыми пользовались Арчаков О.С. и «Покупатель». Суд также отказал в приобщении предоставленной стороной защиты распечатки телефонных звонков Арчакова О.С., опровергающей показания «Покупателя». Утверждает, что данные сведения были необходимы для подтверждения факта того, что «Покупатель» сам инициировал встречу с Арчаковым О.С. Обращает внимание на то, что суд допросил свидетеля под псевдонимом «Покупатель» без вынесения соответствующего постановления, не ознакомившись с постановлением, содержащим основания для сохранения личных данных этого свидетеля в тайне, не сообщил участникам процесса об установлении личности свидетеля. Отмечает, что «Покупатель» допрашивался в отдельной комнате, куда обвиняемый и его защитник не имели доступа, сторона защиты не знала личности свидетеля и была лишена возможности следить за его поведением и проверить надежность этих показаний. Ссылаясь на позицию ЕСПЧ по этому вопросу, указывает, что показания анонимного свидетеля могут быть положены в основу обвинительного приговора, если только эти показания были получены в результате допроса свидетеля перед независимым и беспристрастным судом с участием сторон при соблюдении состязательности процесса. Считает, что сторона защиты должна была иметь возможность присутствовать при допросе свидетеля на условиях, позволяющих наблюдать за поведением допрашиваемого и задавать ему вопросы. Указывает на нарушение права защиты наблюдать за реакцией и поведением данного свидетеля, а также на отсутствие подсказок. Отмечает, что в качестве доказательства виновности Арчакова О.С. следствием предоставлено заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на срезах ногтевых пластин Арчакова О.С. обнаружены следы наркотического вещества, данная экспертиза была назначена и проведена до возбуждения уголовного дела. При этом Арчаков О.С. пояснял, что ему первоначально было предоставлено заключение, где отрицалось наличие в его образцах следов наркотических средств. Полагает, что для установления данных обстоятельств необходимо было проведение химико-биологической экспертизы, однако суд в удовлетворении данного ходатайства отказал. Ссылаясь на заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, указывает, что на большинство вопросов эксперт не дал ответов, в том числе в части ухудшения качества видеозаписи. Считает, что по делу необходимо было провести комплексную видеотехническую и фоноскопическую экспертизы для установления действительного времени записи, наличия монтажа либо изменения записи, однако суд в назначении данной экспертизы необоснованно отказал. Полагает, что вина Арчакова О.С. в совершении преступления не доказана, в его действиях отсутствует состав преступления. Просит приговор отменить и вынести в отношении Арчакова О.С. оправдательный приговор.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу Кузнецова Ю.И. считает приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения. Полагает, что вина Арчакова О.С. в совершении преступления полностью подтверждена показаниями свидетелей, которые согласуются между собой, а также с другими доказательствами по делу. Заявляет, что экспертизы проведены компетентными экспертами и составлены в надлежащей форме. Отмечает, что согласно заключению эксперта № <...>э от ДД.ММ.ГГГГ видеозаписи наблюдения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», находящиеся на оптическом диске, произведены на видеокамере марки «№ <...>»; в представленных на исследование видеограммах признаков монтажа не выявлено. Указывает, что дата и время производства файлов на каком-либо цифровом записывающем устройстве, а также производство дальнейшей перезаписи их на какой-либо цифровой носитель посредством операционной системы персонального компьютера зависят от тех настроек вышеуказанных устройств, которые задает пользователь, производящий данные операции. Свидетели Свидетель №4 и И.Р.О. пояснили, что при производстве съемки на видеокамеру, а также при производстве перезаписи на диск настройки технических средств и операционной системы персонального компьютера ими не проверялись, с фактическими датами и временем не согласовывались, в связи с чем возможны их несовпадения. Указывает, что при назначении наказания суд учел смягчающие обстоятельства при отсутствии отягчающих обстоятельств. Полагает, что назначенное Арчакову О.С. наказание в полной мере соответствует его целям.

Выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвоката Быстрова В.В., возражениях на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что обвинительный приговор в отношении Арчакова О.С. подлежит отмене с вынесением по делу оправдательного приговора по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В силу ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно ч.2 и ч. 3 ст.14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Указанные требования уголовно-процессуального закона не учтены судом в полной мере при постановлении приговора по настоящему делу, что повлияло на законность и обоснованность приговора.

Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Это означает, что суд обязан вначале оценить каждое доказательство в отдельности, проверить его относимость, допустимость, достоверность, а затем оценить все собранные доказательства в совокупности, которая должна являться достаточной для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

В силу пп. 1, 2 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Выводы суда первой инстанции о виновности Арчакова О.С. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, основаны на следующих приведенных в приговоре доказательствах:

- показаниях свидетеля Свидетель №1, данных в судебном заседании, согласно которым он принимал участие в качестве понятого в оперативном мероприятии вместе с Свидетель №2 В их присутствии был досмотрен «Покупатель», последнему были вручены денежные средства и диктофон. После досмотра автомобиля «№ <...>» они приехали к одному из частных домов, все происходящее на камеру снимал сотрудник полиции. Когда «Покупатель» зашел во двор дома, съемка была остановлена. Через 10-20 минут «Покупатель» вышел со двора, затем через забор перелетел черный пакет, «Покупатель» обошел дом, взял этот пакет и принес его в автомобиль. В пакете находились листья травы, «Покупатель» пояснил, что «продавец» у него забрал деньги. После этого пакет был опечатан, они где-то расписались. Вместе с сотрудниками полиции они зашли в этот двор, у «продавца» изъяли деньги, находившиеся в его кармане, сравнили купюры с номерами, записанными на бумаге. Что при этом говорил «продавец», он не помнит;

- показаниях свидетеля Свидетель №2, данных им в судебном заседании, из которых следует, что он вместе с Свидетель №1 участвовал в оперативном мероприятии, в их присутствии был досмотрен «Покупатель», последнему были вручены денежные средств и диктофон. После досмотра автомобиля они поехали в село, где «Покупатель» зашел во двор домовладения, после этого «Покупатель» вышел со двора и принес пакет, в котором находились наркотические вещества. Во дворе домовладения сотрудники полиции изъяли у Арчакова О.С. денежные средства, денежные купюры были осмотрены по номерам, которые ранее были записаны, номера совпали. Арчаков О.С. сообщил, что взял деньги у человека, у какого именно, не говорил. Какие документы составлялись с его участием, не помнит. Какой был диктофон, прослушивали ли запись, смотрели ли видео, он также не помнит;

- показаниях свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, данных ими в ходе предварительного расследования и оглашенных в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, в которых они пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ принимали участие в качестве понятых в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». Сотрудниками полиции был осмотрен «Покупатель» и денежные средства в сумме 1000 рублей купюрами достоинством по 100 рублей, с данных купюр сделана светокопия. «Покупателю» были вручены денежные средства и диктофон. В их присутствии осмотрен автомобиль «Лада Приора», на котором они вместе с «Покупателем» и сотрудником полиции приехали в <адрес>, где остановились примерно в 100 метрах от <адрес>. В это время сотрудник полиции начал видеозапись. Включив диктофон, «Покупатель» пошел в сторону частного домовладения и зашел на его территорию. Примерно через 5-8 минут через забор двора указанного домовладения на улицу перелетел какой-то предмет черного цвета. После чего «Покупатель» вышел, обошел домовладение с другой стороны и подобрал с земли полиэтиленовый пакет черного цвета, который добровольно выдал сотрудникам полиции, сообщив, что ему его продал мужчина по имени О.. Внутри пакета находилось вещество растительного происхождения зеленого цвета. Затем горловина пакета была перевязана нитью белого цвета, опечатана биркой, на которой они поставили свои подписи. Сотрудники полиции осмотрели «Покупателя» и произвели изъятие врученного ему ранее диктофона. Они прошли во двор домовладения, где находившийся там мужчина представился Арчаковым О.С. В ходе личного досмотра Арчаков О.С. добровольно выдал деньги купюрами по 100 рублей в количестве 10 штук, номера купюр были сверены со светокопиями выданных ранее купюр «Покупателю». Арчаков О.С. пояснил, что за эти деньги он продал собранную у себя во дворе дикорастущую коноплю парню по имени А.. Изъятые у Арчакова О.С. денежные средства помещены в полиэтиленовый пакет, который был опечатан.

Свидетели Свидетель №1 и Свидетель №2 подтвердили свои показания, данные ими как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, уточнив, что пакет перелетел через забор, когда «Покупатель» находился во дворе домовладения.

Суд первой инстанции принял показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 в их единстве.

- показаниях свидетеля Свидетель №4, оперуполномоченного группы уголовного розыска ОМВД России по <адрес>, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ в отдел уголовного розыска обратился гражданин и сообщил, что житель <адрес> по имени О. намеревается сбыть наркотические вещества – коноплю, согласившись выступить в качестве «Покупателя» в оперативном мероприятии при условии засекречивания его личности. В присутствии понятых был досмотрен «Покупатель», ему вручили деньги в сумме 1000 рублей купюрами по 100 рублей и диктофон, который был опечатан. Купюры были переписаны по номерам. После осмотра автомобиля «Лада Приора» он вместе с «Покупателем» и понятыми поехал в <адрес>, где они остановились недалеко от дома Арчакова О.С. После этого он (Свидетель №4) включил видеозапись. Когда «Покупатель» зашел во двор, видеозапись была приостановлена. Через 5-10 минут «Покупатель» вышел, после чего с правой стороны через забор перелетел пакет. Поскольку видеокамера была выключена, моменты выброса пакета через забор, а также выхода «Покупателя» не зафиксированы. «Покупатель» подобрал пакет и принес его в машину, пояснив, что данный пакет ему продал Арчаков О.С. на ранее врученные деньги. В пакете находилось свежее вещество растительного происхождения. Пакет был черного цвета, который затем был опечатан, после чего съемку остановили. Вместе с понятыми он зашел во двор домовладения, на крыльце сидел Арчаков О.С. и какой-то мужчина. Арчаков О.С. на его вопрос сообщил, что никому ничего не продавал. В ходе личного досмотра Арчакова О.С. в кармане у него были обнаружены денежные средства - 10 купюр по 100 рублей, номера купюр совпали с ранее переписанными в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Они спросили у Арчакова О.С. о том, чьи это деньги, на что он ответил, что они не его. В видеокамере и диктофоне время и дата никем не устанавливались;

- показаниях свидетеля Свидетель №4, данных им на предварительном следствии, оглашенных судом в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ, в части того, что «Покупатель» вышел из машины и зашел во двора домовладения № <...> по <адрес> в <адрес>, после чего видеозапись была приостановлена. В процессе наблюдения за обстановкой он увидел, что через некоторое время после того, как «Покупатель» вошел во двор, с правой стороны домовладения через забор перелетел предмет черного цвета. Когда «Покупатель» вышел со двора данного домовладения, он включил видеокамеру и стал фиксировать, как «Покупатель» обошел домовладение Арчакова О.С. с правой стороны, где возле забора подобрал предмет черного цвета с того места, где упал перелетевший через забор предмет.

Оглашенные судом показания свидетель Свидетель №4 подтвердил, суд первой инстанции принял показания свидетеля Свидетель №4 в их единстве.

- показаниях свидетеля Свидетель №5, оперуполномоченного группы уголовного розыска отдела МВД России по <адрес>, о том, что после поступления информации о возможной реализации наркотических средств жителем <адрес> было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого Арчаков О.С. реализовал засекреченному лицу наркотические средства. Перед проведением данного оперативного мероприятия «Покупатель» и транспортное средство были осмотрены в присутствии понятых. Понятые участвовали при вручении «Покупателю» диктофона и денежных средств. Свидетель №4 производил видео фиксацию оперативного мероприятия. Автомашина Свидетель №4 с двумя понятыми и «Покупателем» находилась при въезде в <адрес>, около углового дома, а их автомобиль - с другой стороны. Он видел, как «Покупатель» отправился к калитке дома Арчакова О.С., зашел туда, через некоторое время «Покупатель» вышел и направился к углу дома, завернул за него, и через несколько секунд направился к машине Свидетель №4 После чего он вместе с Свидетель №4 и понятыми зашел во двор домовладения, где на ступеньках сидел Арчаков О.С. и еще какой-то мужчина. Арчаков О.С. достал из правого кармана брюк денежные средства и пояснил, что они принадлежат ему. Передачу наркотических и денежных средств он лично не видел;

- показаниях свидетеля Свидетель №5, данных им в ходе предварительного расследования, оглашенных в судебном заседании на основании ч.3 ст.281 УПК РФ, согласно которым документирование мероприятий, проводимых в ходе «проверочной закупки», осуществлялось им и Свидетель №4 Когда они приехали в <адрес>, он находился в другой машине и видел, как «Покупатель» пошел к домовладению № <...> по <адрес>, вошел внутрь двора, через некоторое время с правой стороны домовладения через забор перелетел предмет черного цвета. Спустя некоторое время «Покупатель» вышел из указанного двора домовладения и обошел его с правой стороны, где возле забора подобрал предмет черного цвета, перелетевший через забор. Затем «Покупатель» пошел в автомобиль, где находился Свидетель №4 и понятые. При проведении оперативного мероприятия были использованы его личные денежные средства, а именно 10 купюр номиналом по 100 рублей каждая.

Оглашенные судомпоказания свидетель Свидетель №5 подтвердил, суд первой инстанции принял показания данного свидетеля в их единстве.

- показаниях свидетеля под псевдонимом «Покупатель», данных им в судебном заседании и на предварительном следствии, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он находился в в <адрес> в домовладении у Арчакова О.С., в ходе распития спиртных напитков последний предложил ему купить у него коноплю, на что он ответил, что у него нет денег, они будут у него через день или два. Также ДД.ММ.ГГГГ была уточнена стоимость наркотического средства, Арчаков О.С. ему назвал сумму 1000 рублей. Об этом он сообщил ДД.ММ.ГГГГ в полицию, где ему предложили принять участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка», он согласился. После его осмотра и досмотра автомобиля в присутствии понятых ему выдали 10 купюр по 100 рублей и диктофон. После этого с понятыми и сотрудником полиции они поехали в <адрес>, где он показал домовладение, указанное ему О., как его дом. После этого сотрудники полиции начали видеозапись. Он в автомобиле включил диктофон и пошел в сторону домовладения. Во дворе домовладения его встретил О., последний махнул ему жестом «Пойдем». При нем О. нарвал коноплю в пакет и перебросил этот пакет через забор на улицу. Затем О. хлопнул рукой себя по карману трико и жестом показал: «Где деньги?», после чего он передал ему 1000 рублей. Выйдя через калитку со двора на улицу, он подобрал пакет с коноплей, который выдал сотруднику полиции в присутствии понятых. Когда он шел к дому Арчакова О.С., то включил диктофон и выдал его после проведения мероприятия. Он не договаривался с Арчаковым О.С. о том, чтобы тот перебросил пакет с коноплей через забор. Номерами телефонов с последним они обменялись ДД.ММ.ГГГГ. В тот день он Арчакову О.С. не звонил, ДД.ММ.ГГГГ Арчаков О.С. сам ему позвонил, сказал, что ждет его. Количество приобретаемой конопли они с Арчаковым О.С. не обговаривали, последний сказал, что нарвет ему черный пакет за 1000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ он спиртное и продукты не приносил, выпивали за счет Арчакова О.С.;

- показаниях свидетеля К.А.Н., данных в судебном заседании и на предварительном следствии, согласно которым он совместно с оперуполномоченным Свидетель №4 и Арчаковым О.С. поехали к домовладению последнего, где Арчаков О.С. дал согласие на осмотр своего домовладения. В присутствии понятых Арчаков О.С. показал место, где он срывал дикорастущую коноплю, реализованную им «Покупателю» ДД.ММ.ГГГГ, а также указал на место, где он перебросил на улицу полиэтиленовый пакет с оборванной им коноплей, чтобы там его забрал «Покупатель»;

- показаниях свидетеля Свидетель №3, данных в судебном заседании, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он заходил к Арчакову О.С., с которым они распивали спиртное. Арчаков О.С. ждал знакомого. Затем приехал этот парень, они вместе похмелились, после чего Арчаков О.С. ушел с этим парнем, а он остался сидеть на ступеньках. Ему не известно, что делали Арчаков О.С. и этот парень, когда те вышли из дома. После этого во двор пришли сотрудники полиции. Ему также не известно, откуда у Арчакова О.С. в кармане оказались деньги, до этого он говорил, что ему должны привезти долг. Впоследствии его допрашивали один раз, не подтверждает, что он допрашивался ДД.ММ.ГГГГ;

- показаниях свидетеля Свидетель №3, данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он пришел домой к Арчакову О.С., тот в ходе распития спиртного сообщил, что у него есть какая-то «тема», кто-то должен дать ему деньги. Также он сообщил, что кого-то ждет. В тот же день к Арчакову О.С. пришел ранее незнакомый ему мужчина, последнему Арчаков О.С. показал жестом, что нужно выйти на улицу. Затем Арчаков О.С. и незнакомый мужчина вышли, а он остался на веранде. О чем они общались, он не слышал. После этого Арчаков О.С. взял в доме полиэтиленовый пакет черного цвета и вышел с ним во двор. Незнакомый мужчина стоял у крыльца. Затем Арчаков О.С. позвал с собой незнакомого мужчину, и они пошли во двор домовладения Арчакова О.С. Через некоторое время Арчаков О.С. вернулся домой, мужчины с ним уже не было. ДД.ММ.ГГГГ этот мужчина также находился у Арчакова О.С. После этого во двор зашли сотрудники полиции пояснили, что ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». У Арчакова О.С. в правом кармане штанов были обнаружены денежные средства, купюрами по 100 рублей, указанные деньги были изъяты.

Данные на предварительном следствии показания свидетель Свидетель №3 подтвердил частично, указав, что Арчаков О.С. с веранды пакет не брал. Суд первой инстанции принял показания данного свидетеля в их единстве.

- показаниях специалиста Е.В.С., согласно которым он участвовал в следственных действиях, в ходе которых производил перенос информации с видеокамеры марки «№ <...>» на DVD носитель. Дату записи можно узнать, если только корректно было выставлено время. Технические характеристики диктофона в протоколе указаны, марка указана «№ <...>», серийный номер не указан, в протоколе не содержится сведений о том, что диктофон был опечатан. С данного диктофона им переносилась запись на CD носитель. В том случае, если все корректно установлено, можно определить время, когда производилась перезапись. После осмотра камеры « № <...>» пояснил, что в ней имеется два файла, записаны они ДД.ММ.ГГГГ, первый в 14 часов 26 минут, второй в 14 часов 16 минут. Первая запись длится 1 минуту 36 секунд, вторая запись – 2 минуты 01 секунда. После осмотра диктофона марки «№ <...>» пояснил, что в диктофоне кассеты нет, это цифровой диктофон, его серийный номер не указан. В диктофоне имеются три папки, дата и время создания этих папок не указаны, в каждой папке есть файлы. Переписанная им запись на диктофоне отсутствует, когда он переписывал, эта запись была. Исходник был записан ДД.ММ.ГГГГ. С этого ли диктофона он производил перезапись файла, не знает;

- показаниях свидетеля И.Р.О., следователя СО ОМВД России по <адрес>, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ с участием специалиста Е.В.С. им производился осмотр, а также копирование информации на диски с технических средств, на которые фиксировалось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». Копирование производилось с помощью компьютера, к которому подключалась камера. Настройки камеры, диктофона и служебного компьютера не проверялись. Почему указано, что одна запись создана ДД.ММ.ГГГГ, а вторая запись - ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, не знает. Запись в протоколе осмотра соответствует дате и времени фактическому проведению следственного действия. Считает, что в компьютере было установлено другое время. Во время осмотра диктофона записи на нем имелись, впоследствии диктофон был передан на хранение сотрудникам полиции. Куда потом делись записи с диктофона, он не знает;

- показаниях свидетеля Свидетель №7, данных ею в судебном заседании, о том, что она принимала участие в качестве понятой в осмотре места происшествия с участием Арчакова О.С. ДД.ММ.ГГГГ. Там уже находилась Свидетель №8 Один из полицейских сказал, что сейчас они будут фотографировать и Арчаков О.С. покажет, где у него растет дикая конопля. Арчаков О.С. после данного вопроса показал, что в углу росла дикая конопля, при этом он не говорил о том, что перебрасывал что-либо через забор. Она этого не слышала;

- показаниях свидетеля Свидетель №8, данных в судебном заседании, из которых следует, что она принимала участие в осмотре места происшествия с участием Арчакова О.С. ДД.ММ.ГГГГ, там также находилась Свидетель №7 Арчакову О.С. было предложено показать, где у него произрастает конопля, последний пошел за сарай и показал место ее произрастания. Возле забора Арчаков О.С. сказал: «Здесь я перебросил»;

- постановлении старшего оперуполномоченного ГУР отдела МВД России по <адрес> Свидетель №5 от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденного врио начальника отдела МВД России по <адрес> С.А.Ю. ДД.ММ.ГГГГ, о проведении оперуполномоченным ГУР Свидетель №4 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» на основании поступившей оперативной информации о возможном факте реализации наркотических средств жителем <адрес> по имени О., выдаче для проведения оперативно-розыскного мероприятия Свидетель №4 денежных средств в сумме 1000 рублей купюрами достоинством по 100 рублей;

- протоколе досмотра лица, выступающего в качестве «Покупателя», перед проведением оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому «Покупатель» был досмотрен в присутствии понятых;

- протоколе пометки, выдачи и осмотра денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым «Покупателю» в присутствии понятых были переданы осмотренные и откопированные 10 денежных купюр достоинством 100 рублей каждая;

- протоколе досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что перед проведением оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в присутствии понятых и лица, выступающего в качестве «Покупателя», в автомобиле марки «№ <...>», государственный регистрационный знак № <...> регион, каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, в том числе наркотических, обнаружено не было;

- протоколе вручения специальных средств от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что «Покупателю» с целью документирования содержания переговоров с лицом, реализующим наркотическое средство растительного происхождения по имени О., в присутствии понятых был вручен диктофон марки «STC», при этом присутствующим путем включения данного диктофона продемонстрировано отсутствие на нем каких-либо записей;

- протоколе наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в 15 часов 10 минут лицо, выступающее в качестве «Покупателя», вошло во двор домовладения предполагаемого сбытчика наркотического средства по имени О., расположенного по адресу: <адрес>. После этого видеозапись на используемой при наблюдении видеокамере марки «№ <...>» была приостановлена. Затем «Покупатель» вышел со двора данного домовладения, обошел домовладение с тыльной глухой стороны, где поднял черный полиэтиленовый пакет, после чего направился к автомобилю, где добровольно выдал указанный полиэтиленовый пакет, в котором находилось вещество серо-зеленого цвета, визуально схожее с растением дикорастущей конопли, которую «Покупателю» сбыл проживающий в вышеуказанном домовладении мужчина по имени О.. После чего в 15 часов 30 минут видеосъемка была прекращена;

- протоколе изъятия специальных средств от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым у «Покупателя» в присутствии понятых был изъят и упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет диктофон марки «№ <...>»;

- протоколе досмотра покупателя после проведения оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому «Покупатель» в присутствии понятых добровольно выдал из ручной клади вещество серо-зеленого цвета, имеющее характерные признаки дикорастущей конопли, заявив, что данное вещество он приобрел у мужчины по имени О., проживающего по адресу: <адрес>, данное вещество было изъято, упаковано в полиэтиленовый пакет черного цвета и опечатано оттиском печати № <...>;

- протоколе досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ, произведенного в присутствии понятых после проведения оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в автомобиле марки «№ <...>», государственный регистрационный знак № <...> регион, какие-либо запрещенные к обороту предметы и вещества, в том числе наркотические, отсутствовали;

- протоколе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в период времени с 16 часов 20 минут до 16 часов 35 минут после проведения оперативно-розыскных мероприятий на территории домовладения № <...> в <адрес> у Арчакова О.С. в присутствии понятых были обнаружены и изъяты в правом кармане трико 10 денежных купюр достоинством по 100 рублей каждая;

- справке об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что представленное на исследование вещество, массой в высушенном состоянии 50,80 грамма, добровольно выданное «Покупателем», является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной); в процессе исследования израсходовано 0,50 грамма вещества от объекта в высушенном состоянии;

- протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – территории домовладения № <...> по <адрес> в <адрес>, согласно которому на территории данного домовладения, рядом с забором из шифера, были обнаружены 10 кустов растения дикорастущей конопли со следами обрыва листьев. Со слов участвовавшего при осмотре места происшествия Арчакова О.С., он с данных кустов осуществил обрыв листьев дикорастущей конопли, и, поместив их в полиэтиленовый пакет, сбыл «Покупателю» за 1000 рублей, добровольно указав место переброса через забор пакета с листьями дикорастущей конопли для «покупателя»;

- протоколе получения образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что с рук Арчакова О.С. получены для сравнительного исследования образцы срезов ногтевых пластин;

- заключении эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхности срезов ногтевых пластин с рук Арчакова О.С. обнаружены следы наркотического средства – тетрагидроканнабинола, являющегося основным компонентом наркотических средств, получаемых из растений рода конопля;

- протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым следователем были осмотрены 10 денежных купюр достоинством по 100 рублей каждая, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Арчакова О.С.;

- заключении эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого представленное на исследование вещество, выданное «Покупателем» ДД.ММ.ГГГГ при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), массой в высушенном состоянии 50,30 грамма;

- протоколе выемки от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что у оперуполномоченного Свидетель №4 были изъяты и опечатаны диктофон марки «№ <...>» и видеокамера марки «№ <...>», использованные при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ;

- протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому следователем в присутствии специалиста и понятых осмотрена видеокамера марки «№ <...>» с имеющимися в ней двумя видеозаписями фиксации оперативно-розыскного мероприяти «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, длительностью 2 минуты 01 секунда и 1 минута 36 секунд; имеющиеся в видеокамере видеозаписи с помощью компьютера скопированы на DVD-диск;

- протоколе осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что следователем в присутствии понятых, с участием специалиста осмотрена и прослушана записанная на диктофон марки «№ <...>» фонограмма проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ; фонограмма скопирована на CD-RW-диск;

- протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что следователем осмотрен полиэтиленовый пакет с наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), добровольно выданным ДД.ММ.ГГГГ «Покупателем» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

- заключении эксперта № <...>э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленные видеозаписи произведены на видеокамере «№ <...>», в представленных на исследование видеограммах признаков монтажа не имеется; установленные в настройках видеокамеры «Canon Sx530НS» во время записи видеофайлов: «МУ1_2183.МР4» дата ДД.ММ.ГГГГ, время 14:16:17; «МУ1_2184.МР4» дата ДД.ММ.ГГГГ, время 14:26:07; дата и время, установленные в операционной системе персонального компьютера в момент записи данных видеофайлов на предоставленный оптический диск: для видеофайла «МУ1_2183.MP4» ДД.ММ.ГГГГ, 10:49:13; для видеофайла «МУ1_2184.МР4» ДД.ММ.ГГГГ, 10:51:36.

Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства не позволяют суду прийти к достоверному выводу о причастности Арчакова О.С. к инкриминированному ему преступлению.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно п.п.1,2 ст.389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции о виновности Арчакова О.С. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, кроме того, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы.

Так, в протоколе наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, составленного оперуполномоченным Свидетель №4 с участием понятых Свидетель №1 и Свидетель №2 содержится информация о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в <адрес> «Покупатель» подошел к домовладению № <...> по <адрес>, вошел во двор, затем «Покупатель» вышел со двора домовладения, обошел домовладение с тыльной стороны, где поднял черный пакет, после чего в автомобиле выдал полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения (т.1 л.д.14).

При этом в данном протоколе наблюдения не содержится информации о том, что в период нахождения «Покупателя» на территории домовладения Арчакова О.С. ДД.ММ.ГГГГ либо на выходе из него через забор указанного домовладения на улицу перелетел какой-либо предмет черного цвета. Таким образом, показания свидетелей обвинения Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №5 о том, что в период нахождения «Покупателя» на территории домовладения Арчакова О.С. ДД.ММ.ГГГГ через забор указанного домовладения на улицу перелетел предмет черного цвета, который впоследствии забрал «Покупатель», вышеуказанным протоколом наблюдения не подтверждаются.

Анализ показаний свидетелей - понятых Свидетель №1 и Свидетель №2, присутствовавших при выдаче «Покупателем» пакета с веществом растительного происхождения, свидетеля Свидетель №3, находившегося ДД.ММ.ГГГГ в домовладении Арчакова О.С. в момент прихода к нему «Покупателя», свидетеля Свидетель №5, оперуполномоченного ОУР, находившегося в момент проведения оперативного мероприятия в автомобиле рядом с домовладением Арчакова О.С., свидетеля И.Р.О., следователя СО ОМВД России по <адрес>, позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что показания указанных свидетелей не подтверждают причастность Арчакова О.С. к сбыту наркотических средств, поскольку они очевидцами приобретения «Покупателем» наркотического средства именно у Арчакова О.С. не являлись.

Показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1 и Свидетель №2 о том, что после выхода из домовладения Арчакова О.С. «Покупатель» подобрал с земли полиэтиленовый пакет черного цвета, который принес в машину, не соответствуют протоколу досмотра «Покупателя» после проведения оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ. Как следует из указанного протокола досмотра, оперуполномоченному Свидетель №4 в присутствии понятых Свидетель №1 и Свидетель №2 «Покупателем» была выдана ручная кладь с веществом серо-зеленого цвета, имеющего характерные признаки дикорастущей конопли, которое было упаковано в полиэтиленовый пакет черного цвета (т.1 л.д.16).

К тому же в показаниях свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1 и Свидетель №2, данных ими в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия, имеются существенные противоречия по обстоятельствам того, когда именно пакет с веществом растительного происхождения перелетел через забор домовладения Арчакова О.С. Данные противоречия судом не устранены, а показания свидетелей как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании приняты судом как доказательства виновности Арчакова О.С.

Так, в ходе судебного следствия вышеуказанные свидетели показали, что после того, как «Покупатель» вышел со двора домовладения Арчакова О.С. на улицу, с правой стороны через забор перелетел пакет, «Покупатель» подобрал пакет и выдал его сотруднику полиции. Однако в ходе предварительного следствия свидетели Свидетель №4, Свидетель №1 и Свидетель №2 сообщили о том, что «Покупатель» вышел со двора после того, как со двора указанного домовладения на улицу перелетел какой-то предмет черного цвета.

Как следует из протокола судебного заседания, свидетель под псевдонимом «Покупатель» показал суду, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он не звонил Арчакову О.С., последний сам ему звонил.

При этом осужденный Арчаков О.С. в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ утверждал, что 7 и ДД.ММ.ГГГГ он не звонил «Покупателю», последний сам ему звонил с номера телефона № <...> на его номер телефона № <...> - ДД.ММ.ГГГГ в 15:20, 19:35 и ДД.ММ.ГГГГ в 10:20, 10:25 и в 13:20. Эти показания Арчакова О.С. не опровергнуты. Кроме того, они подтверждаются представленной стороной защиты в судебном заседании суда апелляционной инстанции детализацией телефонных соединений номера телефона № <...>, исследованной судом, из которой усматривается, что 7 и ДД.ММ.ГГГГ с номера телефона № <...> на № <...> произведено 5 звонков - ДД.ММ.ГГГГ в 15:21, 19:35 и ДД.ММ.ГГГГ в 10:20, 10:25 и 13:20. С номера телефона № <...> на номер № <...> в указанные дни звонки не осуществлялись.

Исследованные в судебном заседании видео - и аудиоматериалы, скопированные в ходе предварительного следствия с видеокамеры «Canon Sx530HS» и с диктофона марки «STC» на DVD и CD-RW-диск, не позволяют с какой-либо долей достоверности идентифицировать даты, время и место фиксирования этих записей по следующим основаниям.

Согласно заключению эксперта № <...>э от ДД.ММ.ГГГГ, а также показаниям специалиста Е.В.С. в судебном заседании суда первой инстанции, запись двух файлов на видеокамере «№ <...>» произведена ДД.ММ.ГГГГ, первая в 14 часов 26 минут, вторая в 14 часов 16 минут. Вместе с тем оперативно-розыскное мероприятие в отношении Арчакова О.С. проводилось ДД.ММ.ГГГГ.

Данные файлы скопированы с видеокамеры на DVD-диск ДД.ММ.ГГГГ. Однако из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что видеозаписи с видеокамеры скопированы с помощью компьютера на DVD-диск в тот же день – ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из протокола вручения специальных средств от ДД.ММ.ГГГГ, в нем указано, что «Покупателю» был вручен диктофон марки «№ <...>» с кассетой, присутствующим путем включения диктофона продемонстрировано отсутствие каких-либо записей на обеих сторонах кассеты (т.1 л.д.12).

В ходе прослушивания в суде первой инстанции содержащейся на диктофоне марки «№ <...>» информации с участием специалиста Е.В.С. было установлено, что на диктофоне отсутствует файл с записью разговора, ранее скопированного на CD-RW-диск. Из пояснений указанного специалиста следует, что представленный в судебном заседании диктофон кассет не имеет, поскольку диктофон цифровой, запись на диктофон проводилась ДД.ММ.ГГГГ в 23:19 (т.3 л.д.66-68).

При этом согласно протоколу изъятия специальных средств и протоколу досмотра покупателя после проведения оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, специальное средство – диктофон марки «№ <...>» изъят у «Покупателя» ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 40 минут до 15 часов 45 минут; досмотрен «Покупатель» после проведения оперативного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ в период с 15 часов 48 минут по 15 часов 53 минуты (т.1 л.д.15,16).

Содержание фонограммы, отраженной в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ и на CD-RW-диске, не свидетельствует о том, что в ней шла речь о приобретении наркотических средств и передаче денежных средств в счет покупки наркотика. При этом идентификация голосов, содержащихся на аудиозаписи, не производилась, поэтому расшифровки аудиозаписи с указанием фамилий лиц, которым принадлежит голос, объективно нельзя признать достоверными. Из расшифровки не усматривается, каким именно образом устанавливалась принадлежность того или иного голоса.

Как следует из приговора, ДД.ММ.ГГГГ был произведен осмотр места происшествия по месту жительства Арчакова О.С. – территории домовладения № <...> по <адрес> в <адрес>, по результатам чего был составлен протокол осмотра места происшествия с участием понятых и Арчакова О.С.

Из данного протокола усматривается, что на территории вышеуказанного домовладения, рядом с забором из шифера, были обнаружены 10 кустов растения дикорастущей конопли со следами обрыва листьев. Также в протоколе указано, что слов Арчакова О.С., принимавшего участие в осмотре места происшествия он с данных кустов осуществил обрыв листьев дикорастущей конопли, поместив их в полиэтиленовый пакет, сбыл их «покупателю» за 1000 рублей, добровольно указав место переброса им через забор на улицу пакета с листьями дикорастущей конопли для «Покупателя» (т. 1 л.д. 47-55).

Аналогичные сведения содержатся в показаниях свидетеля К.А.Н., а также свидетеля Свидетель №8 - понятой при осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ год в домовладении Арчакова О.С.

Вместе с тем, свидетель Свидетель №7 – понятая, участвующая в этом следственном действии, пояснила, что Арчаков О.С. только показал, где у него растет дикая конопля, но о перебросе через забор чего-либо не говорил. Эти показания признаны судом достоверными.

При этом судом первой инстанции оставлены без надлежащей проверки обстоятельства осмотра территории данного домовладения, соблюдения при этом требований ст.176,177 УПК РФ, в частности, ч.5 ст.177 УПК РФ, согласно которой осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.

Как усматривается из рапорта оперуполномоченного Свидетель №4 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.30), Арчаков О.С. ответил отказом на предложение предоставить для осмотра жилое домовладение по адресу: <адрес>.

Из материалов уголовного дела не следует, что впоследствии Арчаков О.С. давал такое согласие на осмотр его домовладения по вышеуказанному адресу. Судебное решение на производство данного следственного действия либо его проверку в порядке ч.5 ст.165 УПК РФ в материалах уголовного дела отсутствует.

При этом в судебном заседании суда первой инстанции Арчаков О.С. заявлял об оказании на него давления со стороны сотрудников полиции в ходе осмотра места происшествия.

Суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку ДД.ММ.ГГГГ осмотр места происшествия произведен с нарушением положений ч.5 ст. 177 УПК РФ, он в соответствии со ст.75 УПК РФ является недопустимым доказательством. Соответственно, нельзя признать, что вина Арчакова О.С. в инкриминируемом ему деянии подтверждается данным протоколом осмотра, а также показаниями свидетелей К.А.Н., Свидетель №7 и Свидетель №8, допрошенных по обстоятельствам осмотра домовладения Арчакова О.С.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенных в п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», неподтверждение подсудимым показаний, данных им в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, в силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ влечет признание их недопустимым доказательством вне зависимости от причин, по которым подсудимый их не подтвердил, а потому данные показания также являются недопустимыми доказательствами по делу.

В связи с этим, изложенные в протоколе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в отсутствие защитника пояснения Арчакова О.С. об обстоятельствах сбыта наркотических средств «Покупателю» являются недопустимыми в силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ.

Ссылаясь в приговоре на заключение эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому выданное «Покупателем» ДД.ММ.ГГГГ вещество при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), массой в высушенном состоянии 50,30 грамма, а также на протокол осмотра вышеуказанных наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательства виновности осужденного, суд не принял во внимание, что после рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, наркотические средства органу следствия вместе с результатами оперативно-розыскной деятельности не передавались.

Таким образом, по делу отсутствуют безусловные доказательства того, что на экспертизу было представлено именно то наркотическое средство, которое добровольно было выдано «Покупателем» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Арчакова О.С. ДД.ММ.ГГГГ, и впоследствии, ДД.ММ.ГГГГ, осмотрено следователем. Поэтому заключение эксперта нельзя признать относимым доказательством.

Протокол получения образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что с рук Арчакова О.С. получены для сравнительного исследования образцы срезов ногтевых пластин, а также заключение эксперта № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхности срезов ногтевых пластин с рук Арчакова О.С. обнаружены следы наркотического средства – тетрагидроканнабинола не свидетельствуют безусловно о причастности осужденного к инкриминированному преступлению.

Подсудимый Арчаков О.С. пояснил в ходе предварительного следствия, что следы наркотических средств на ногтевых пластинах у него могли остаться после срыва руками сорняков в огороде, среди которых могла быть конопля. Эти показания стороной обвинения не опровергнуты.

Заслуживают внимания также доводы адвоката Быстрова В.В. о том, что телефонное сообщение оперуполномоченного ГУР Свидетель №4 о фиксации факта сбыта Арчаковым О.С. вещества серо-зеленого цвета поступило в дежурную часть ДД.ММ.ГГГГ в 15:32, при этом личный досмотр Арчакова О.С. в ходе оперативно-розыскного мероприятия проводился в этот день с 16 часов 20 минут до 16 часов 35 минут (т.1 л.д.4, 19-22).

Что касается справки об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, то в ней содержатся только данные о количестве наркотических средств, поступивших на исследование, что недостаточно для установления причастности Арчакова О.С. к сбыту наркотических средств.

Согласно ч.2 ст.17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения новых доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Приведенные выше существенные противоречия исследованных доказательств являются неустранимыми, не допускают использования их в обвинительном приговоре.

Проанализировав и оценив вышеприведенные доказательства, сопоставив их друг с другом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что их совокупность не подтверждает причастность Арчакова О.С. к совершению инкриминированного ему преступления.

Иные доказательства, свидетельствующие о сбыте Арчаковым О.С. наркотических средств, в значительном размере, суду не представлены.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает положения ст. 14 УПК РФ, согласно которой обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

Однако в нарушение указанного принципа выводы суда о виновности Арчакова О.С. в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, основаны на предположениях и на противоречивых доказательствах, не устраненных судом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ «Покупатель» пришел на территорию домовладения Арчакова О.С., расположенного по адресу: <адрес>. При выходе из указанного домовладения «Покупатель» обошел его с другой стороны, подобрал с земли пакет с веществом растительного происхождения, который добровольно выдал сотруднику полиции, проводившему оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». Вместе с тем, причастность Арчакова О.С. к совершению преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлена.

На основании п.2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

При таких обстоятельствах постановленный в отношении Арчакова О.С. обвинительный приговор подлежит отмене, а осужденный – оправданию по основанию, предусмотренному п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, то есть за непричастностью к совершению преступлению.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым признать за оправданным Арчаковым О.С. право на реабилитацию, разъяснив ему предусмотренное ст. 133 УПК РФ право на возмещение имущественного ущерба, устранение последствий морального вреда, восстановление трудовых и иных прав.

Мера пресечения в отношении Арчакова О.С. в виде заключения под стражу подлежит отмене.

В соответствии с ч.3 ст. 306 УПК РФ суд полагает необходимым решить вопрос о направлении уголовного дела руководителю следственного органа ОМВД России по <адрес> для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Что касается доводов адвоката Быстрова В.В. о нарушении подсудности при рассмотрении данного уголовного дела, поскольку, по его мнению, в материалах дела содержится не рассекреченный документ – акт оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, то суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными.

Как следует из материалов дела, вышеуказанный акт наряду с другими материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного ДД.ММ.ГГГГ, Врио начальника ОМВД России по <адрес> не засекречивался, в качестве доказательств стороной обвинения не представлялся, в приговоре суда данный акт также не приведен в качестве доказательств по делу.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля под псевдонимом «Покупатель», чьи анкетные данные были засекречены, в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, не допущено. Из материалов дела видно, что в судебном заседании в условиях неочевидности были установлены и проверены подлинные данные засекреченного свидетеля, указанный свидетель был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 - 308 УК РФ. Контроль за непосредственностью дачи показаний данным свидетелем без какого-либо внешнего воздействия на него осуществлялся председательствующим в процессе. Никаких препятствий для допроса данного свидетеля, проверки и оценки его показаний не имелось. Как видно из протокола судебного заседания, сторона защиты наравне со стороной обвинения участвовала в допросе этого свидетеля, имела полную возможность задавать интересующие вопросы.

Однако соблюдение судом требований УПК РФ при принятии уголовного дела к производству и производстве допроса свидетеля под псевдонимом «Покупатель» не свидетельствует о законности приговора, который апелляционной инстанцией отменяется по вышеуказанным основаниям.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.23, 389.28, 389.29, 389.30, 389.33УПК РФ, суд

приговорил:

приговор Дубовского районного суда Волгоградской области от 12 марта 2020 года в отношении Арчакова О.С. отменить.

Оправдать Арчакова О.С.по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления, признав за ним право на реабилитацию.

Избранную в отношении Арчакова О.С.меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, Арчакова О.С.из-под стражи освободить.

На основании ч.3 ст.306 УПК РФ направить уголовное дело руководителю следственного органа ОМВД России по <адрес> для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника осужденного Арчакова О.С. – адвоката Быстрова В.В. удовлетворить.

Апелляционный приговор может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: Арчаков О.С. содержится в ФКУ СИЗО-№ <...> УФСИН России по <адрес>, адрес проживания: <адрес>.