Решение по делу № 22-867/2024 от 03.10.2024

Судья Анисимова Н.Г. Дело № 22-867/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Йошкар-Ола 21 октября 2024 года

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Майоровой С.М.,

судей Шитовой И.М., Зориной Е.Е.,

при секретаре Авериной Е.А.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Республики Марий Эл Косновой Г.А.,

осужденного Берсенева Н.Н.,

защитника осужденного - адвоката Мельниковой М.А., предъявившей удостоверение <№> и ордер <№>,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Йошкар-Ола Бобкина Р.С. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26 августа 2024 года, которым

Берсенев Н.Н., <...>, судимый:

- 4 сентября 2020 года Йошкар-Олинским городским судом Республики Марий Эл по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ (с учетом постановления Сернурского районного суда Республики Марий Эл от 30 декабря 2020 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год условно с испытательным сроком 2 года 1 месяц; постановлением Сернурского районного суда Республики Марий Эл от 16 июня 2021 года водворен в места лишения свободы на срок 1 год;

- 13 апреля 2022 года Йошкар-Олинским городским судом Республики Марий Эл по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении; 6 апреля 2023 года освобожден условно-досрочно на основании постановления Медведевского районного суда Республики Марий Эл от 14 марта 2023 года; 24 августа 2023 года снят с учета уголовно-исполнительной инспекции в связи с истечением срока оставшейся неотбытой части наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного Берсенева Н.Н. возложены обязанности: не менять без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, места жительства, являться на регистрацию в установленные дни.

До вступления приговора суда в законную силу мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Берсенева Н.Н. оставлена без изменения.

Приговором суда разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержек по делу.

Заслушав доклад председательствующего Майоровой С.М., проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Берсенев Н.Н. признан виновным и осужден за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

Указанное преступление совершено при следующих обстоятельствах.

16 мая 2024 года в период с 7.30 часов до 11.18 часов Берсенев Н.Н. находился на пешеходном тротуаре возле дома № 24 «а» по ул. Воинов Интернационалистов г. Йошкар-Ола Республики Марий Эл, где нашел лежащую на земле банковскую карту ПАО «Сбербанк», оформленную на имя С1., оснащенную функцией бесконтактной технологией оплаты, не требующей ввода пин-кода, на счету которой находились денежные средства в сумме 515 рублей. В этот момент у Берсенева Н.Н. возник корыстный преступный умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, находившихся на счету указанной банковской карты.

В тот же день в период с 11.18 часов до 11.40 часов Берсенев Н.Н. из корыстных побуждений, умышленно, осознавая, что его действия носят тайный характер, оплатил свои покупки через pos-терминалы в торговых организациях г. Йошкар-Олы, тем самым похитил денежные средства в общей сумме 412 рублей, принадлежащие П., с банковского счета при помощи банковской карты ПАО «Сбербанк», оформленной на имя С1.

Преступные действия Берсенева Н.Н., направленные на тайное хищение всех денежных средств в размере 515 рублей, принадлежащих П., находящихся на банковском счете, не были доведены до конца по независящим от Берсенева Н.Н. обстоятельствам, в связи с недостаточностью денежных средств на счете.

В судебном заседании суда первой инстанции Берсенев Н.Н. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Йошкар-Олы Бобкин Р.С., не оспаривая доказанность вины Берсенева Н.Н. в совершении преступления и правильность квалификации его действий, выражает несогласие с приговором, просит его изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Обращает внимание, что, правильно установив в действиях Берсенева Н.Н. отягчающее наказание обстоятельство в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в виде рецидива преступлений, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что при назначении наказания учитывает отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств.

Кроме того, ссылаясь на п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ, пункт 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» и сведения о личности Берсенева Н.Н., который ранее судим приговором от 4 сентября 2020 года (с учетом постановлений суда от 30 декабря 2020 года и 16 июня 2021 года) по ч. 1 ст. 161 УК РФ к назначению в виде лишения свободы на срок 1 год, а также судим приговором от 13 апреля 2022 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, автор апелляционного представления отмечает, что по настоящему уголовному делу при наличии опасного рецидива преступлений суд назначил Берсеневу Н.Н. наказание в виде лишения свободы условно, что противоречит запрету, установленному п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Просит приговор в отношении Берсенева Н.Н. изменить: исключить указание на отсутствие по делу отягчающих обстоятельств; дополнить приговор указанием о наличии в действиях Берсенева Н.Н. в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива преступлений; исключить указание на применение при назначении наказания ст. 73 УК РФ, назначив Берсеневу Н.Н. для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Коснова Г.А. просила приговор изменить по изложенным в апелляционном представлении основаниям, поддержав его доводы.

Осужденный Берсенев Н.Н. и защитник - адвокат Мельникова М.А. не согласились с доводами апелляционного представления, просили приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора на основании ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ.

Вывод суда о доказанности вины Берсенева Н.Н. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах.

Приведенные в приговоре в обоснование виновности Берсенева Н.Н. доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Вина Берсенева Н.Н. в совершении преступления подтверждается его признательными показаниями, данными в ходе предварительного расследования, в том числе при проверке показаний на месте, и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, показаниями потерпевшего П., оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ об обстоятельствах утери им банковской карты, на счету которой находилось 515 рублей, списания со счета 412 рублей за покупки в организациях торговли, которые он не совершал, и попытках списания со счета иных сумм денежных средств, показаниями свидетелей С2. и С3. – сотрудников полиции об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по факту хищения денежных средств П. с банковского счета, свидетелей С4.,
С5. – работников организаций торговли, где Берсенев Н.Н. осуществлял покупки, расплачиваясь банковской картой, и по итогам проверки и оценки указанных доказательств в совокупности с приведенными в приговоре протоколами следственных действий пришел к выводу о виновности Берсенева Н.Н. в совершении инкриминируемого преступления.

Проанализировав и оценив собранные доказательства в их совокупности, верно установив обстоятельства совершения преступления, подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия Берсенева Н.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вменяемость Берсенева Н.Н. проверена судом в установленном законом порядке и сомнений не вызывает.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Берсенева Н.Н., обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом принято во внимание, что Берсеневым Н.Н. совершено преступление, относящееся в соответствии ч. 3 ст. 15 УК РФ к категории тяжких, а также характеризующие его сведения.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание Берсеневым Н.Н. вины, его раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что выразилось в даче подробных последовательных показаний относительно способа хищения, добровольное возмещение потерпевшему имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, оказание им помощи.

Каких-либо иных смягчающих обстоятельств, подлежащих безусловному учету при назначении наказания, но неустановленных судом или неучтенных в полной мере на момент постановления приговора в отношении Берсенева Н.Н., по делу не усматривается.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в действиях Берсенева Н.Н. рецидив преступлений.Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что ссылка суда первой инстанции на ч. 1 ст. 18 УК РФ и отсутствие в приговоре указания на вид рецидива преступлений, свидетельствует о неправильном применении уголовного закона.

По смыслу закона в описательно-мотивировочной части приговора суд должен указать на наличие в действиях подсудимого определенного вида рецидива преступлений со ссылкой на пункт, часть статьи 18 УК РФ, и привести сведения о судимостях, которые приняты судом во внимание при решении данного вопроса.

Правильно установив в действиях Берсенева Н.Н. наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений, суд, в нарушение требований действующего законодательства, не указал его вид.

Между тем, в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ рецидив признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы.

В соответствии с пунктом 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если по первому приговору лицо было осуждено за умышленное преступление (кроме преступления небольшой тяжести) к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором Йошкар- Олинского городского суда Республики Марий Эл от 4 сентября 2020 года (с учетом постановления Сернурского районного суда Республики Марий Эл от 30 декабря 2020 года) Берсенев Н.Н. осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к назначению в виде лишения свободы на срок 1 год условно с испытательным сроком 2 года 1 месяц. Постановлением Сернурского районного суда Республики Марий Эл от 16 июня 2021 года условное осуждение Берсенева Н.Н. отменено, он водворен в места лишения свободы на срок 1 год.

Приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики
Марий Эл от 13 апреля 2022 года Берсенев Н.Н. осужден по ч. 1 ст. 161
УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца. На основании ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытой части наказания по приговору от 4 сентября 2020 года окончательное наказание Берсеневу Н.Н. назначено в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении. На основании постановления Медведевского районного суда Республики Марий Эл от 14 марта 2023 года Берсенев Н.Н. был освобожден от отбытия наказания в виде лишения свободы условно-досрочно и 24 августа 2023 года снят с учета уголовно-исполнительной инспекции в связи с истечением срока оставшейся неотбытой части наказания.

Таким образом, рецидив в действиях осужденного является опасным, поскольку Берсенев Н.Н. совершил покушение на тяжкое преступление при наличии судимости по приговорам Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 4 сентября 2020 года, 13 апреля 2022 года за преступления средней тяжести и отбывал по данным приговорам наказание в виде лишения свободы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в отношении Берсенева Н.Н. изменить, дополнив описательно-мотивировочную часть приговора указанием о том, что рецидив преступлений, признанный судом отягчающим наказание обстоятельством, в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным, а также исключить указание о том, что при назначении наказания суд учитывает отсутствие по уголовному делу отягчающих обстоятельств (листы 8-9 приговора).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58
«О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», следует, что при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказания, назначается наиболее строгий вид наказания. При этом назначение менее строгого как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ вида наказания допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

Решение суда о назначении Берсеневу Н.Н. наказания в виде лишения свободы с учетом правил, предусмотренных ч. 3 ст. 66, ч. 3 ст. 68 УК РФ, то есть менее 1/3 от 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 158 УК РФ, без назначения дополнительных видов наказания суд в приговоре надлежаще мотивировал.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для назначения осужденному Берсеневу Н.Н. наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью осужденного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ, не имеется. Установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства обоснованно не признаны исключительными, поскольку таковыми, как по отдельности, так и в своей совокупности, с учетом всех обстоятельств дела не являются.

Вопрос о применении Берсеневу Н.Н. положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1
УК РФ судом первой инстанции обсужден, однако основания для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую и замены назначенного наказания на принудительные работы отсутствуют, принимая во внимание наличие в действиях Берсенева Н.Н. отягчающего наказание обстоятельства и совершение преступления, относящегося к категории тяжких, не впервые.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что изменение приговора путем уточнения вида рецидива преступления, не влечет за собой усиление основного наказания, назначенного осужденному судом первой инстанции, напротив, размер этого наказания в виде 9 месяцев лишения свободы судебная коллегия находит чрезмерно суровым, учитывая обстоятельства совершенного преступления, направленного на покушение на хищение 515 рублей со счета банковской карты, утерянной потерпевшим на улице, добровольного возмещения Берсеневым Н.Н. имущественного ущерба по делу путем передачи денежных средств потерпевшему в сумме 500 рублей, а также совокупность иных смягчающих наказание обстоятельств.

При таких обстоятельствах, наказание, назначенное за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, подлежит смягчению.

Суд апелляционной инстанции также признает заслуживающими внимания доводы апелляционного представления о нарушении судом при постановлении приговора требований закона о назначении условного наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ условное осуждение не назначается при опасном или особо опасном рецидиве.

Таким образом, при наличии в действиях Берсенева Н.Н. отягчающего обстоятельства в виде опасного рецидива преступлений назначение осужденному наказания в виде лишения свободы условно нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить Берсеневу Н.Н. условное осуждение в соответствии со ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному подлежит назначению в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Вопрос о судьбе вещественных доказательствах и процессуальных издержек по делу разрешен судом в соответствии с положениями ст. ст. 81, 131, 132 УПК РФ.

Каких-либо иных существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, являющихся основанием для отмены или изменения приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора г. Йошкар-Ола Бобкина Р.С. удовлетворить.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26 августа 2024 года в отношении Берсенева Н.Н. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что при назначении наказания суд учитывает отсутствие по делу отягчающих обстоятельств;

- дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о том, что рецидив преступлений, признанный судом отягчающим наказание обстоятельством, в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным;

- смягчить срок наказания, назначенный по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, до 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из приговора указание о применении ст. 73 УК РФ;

- начало срока отбывания наказания Берсеневу Н.Н. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 21 октября 2024 года.

Осужденного Берсенева Н.Н. взять под стражу в зале суда.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 401.3 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции
(г. Самара) в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения суда апелляционной инстанции, через суд первой инстанции, вынесший итоговое судебное решение.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции, вынесшего итоговое судебное решение, по ходатайству лица, подавшего кассационную жалобу (представление).

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба (представление) может быть подана в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 401.3 УПК РФ, непосредственно в Шестой кассационный суд общей юрисдикции (г. Самара).

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                     С.М. Майорова

Судьи:                                И.М. Шитова

Е.Е. Зорина